必要共同诉讼人的关系（合伙人是不是必要共同诉讼人）

「诉讼代表人概述」

当事人一方为具有共同或同样的法律利益，因人数众多而由其中一人或数人作为代表进行诉讼，称代表人诉讼。在代表人诉讼中，代表人数众多的一方当事人进行诉讼的人便是诉讼代表人。我国的诉讼代表人制度以共同诉讼制度为基础，吸收了诉讼代理制度的机能。并非所有的共同诉讼都能构成代表人诉讼。

1.特征

（1）一方当事人人数众多：10人以上；

（2）人数众多的一方当事人有共同或同类的诉讼标的即诉因相同；

（3）人数众多的一方当事人的诉讼请求具有可代表性；

（4）代表人行使实体处分权，必须经过其他当事人的承认。

2.诉讼代表人的权限诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

3.诉讼代表人的人数2-5人。每位代表人可以委托1-2名诉讼代理人。

|「代表人诉讼的种类」

1.人数确定的代表人之诉

起诉时人数众多的一方当事人人数确定，因此既可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼。

代表人的确定方式：（1）全体当事人推选共同代表人或者部分当事人推选自己的代表人。（2）必要共同诉讼，选不出代表人的当事人自己参加诉讼；普通共同诉讼，选不出代表人的当事人自己另行起诉。

2.人数不确定的代表人之诉

起诉时的人数不确定，因此只能是普通共同诉讼。诉讼代表人只能由向法院登记了权利的那部分当事人推选出来；先推选，推选不出代表人时，法院提出人选与当事人协商，协商不成的，可由法院在起诉的当事人中指定代表人。

人数不确认代表人诉讼中的特殊程序：

（1）公告。说明案件情况和诉讼请求，通知权利人向法院登记。公告期不得少于30日，以便确定当事人。

（2）向法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了，不予登记，当事人可以另行起诉。

（3）法院作出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力。未登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院裁定适用该判决、裁定。

【注意】诉讼代表人不是必须到庭；诉讼代表人可以委托诉讼代理人，无需其他被代表人同意。诉讼代表人因故不能参加诉讼的，法院不能指定另一名当事人为诉讼代表人，代表人不能参加诉讼的，按照原告不到庭处理。诉讼过程中，被代表人申请更换代表人，经法院审查同意可更换。

总结与对比

|「【区分】共同诉讼人VS诉讼代表人」

	共同诉讼人	诉讼代表人
主体人数	2人以上	10人以上
诉讼主体	全体当事人都必须参加诉讼，形式主体与实质主体相同	推选2人至5人作为代表代为进行诉讼，形式主体少于实质主体
诉讼行为的效力	（1）必要共同诉讼中，其中一人的诉讼行为经他人承认，对他人有效； （2）在普通共同诉讼中，其中一人的诉讼行为只对自己有效。	（1）代表人的诉讼行为除对本人有效外，还及于被代表的当事人； （2）行使特殊权限须经被代表当事人同意。
裁判效力	对共同诉讼人有效	既对代表人有效，也对被代表当事人有效

|「【区分】起诉时人数确定的代表人诉讼VS起诉时人数不确定的代表人诉讼」

	起诉时人数确定的代表人诉讼	起诉时人数不确定的代表人诉讼
起诉时人数是否确定	起诉时人数已经确定	起诉时人数不确定
诉讼标的	诉讼标的可以是共同的，也可以是同一种类	诉讼标的只能是同一种类
适用程序	一般公开审理、作出裁判	（1）要经过公告（不少于30日）、登记等特殊程序，以便确定当事人。 （2）裁判具有扩展效力，可以直接适用。
代表人的产生方式	由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中亲自参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉	推举——商定——指定 推选不出代表的当事人可以另行起诉。

真题与解析

|「16-03-36」

（单选题）精神病人姜某冲入向阳幼儿园将入托的小明打伤，小明的父母与姜某的监护人朱某及向阳幼儿园协商赔偿事宜无果，拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一选项是正确的？

A.姜某是被告，朱某是无独立请求权第三人

B.姜某与朱某是共同被告，向阳幼儿园是无独立请求权第三人

C.向阳幼儿园与姜某是共同被告

D.姜某、朱某、向阳幼儿园是共同被告

|「16-03-36」

【答案】D

【考点】当事人的主体资格

【解析】

（1）无、限人致他人损害时，行为人本人及其监护人构成共同被告；但无、限人自己受害时，原告只有他自己，其监护人是法定代理人而不是当事人。（2）幼儿园作为教育机构，仅在未尽到管理职责时才承担补充责任，但幼儿园是否尽到了合理的管理职责、是否需要承担补充责任，这些都属于实体范畴的问题，起诉时在所不问。

关于原告方，小明具有诉讼权利能力，同时是实体侵权法律关系的受害人，应当作为适格原告，仅仅是因为小明没有诉讼行为能力，不能亲自参加诉讼，需要其法定代理人代为参加诉讼。故本案应以小明为原告，其父母为法定代理人代为参加诉讼。

关于被告方，首先，无、限制民事行为能力人在幼儿园受到他人侵害的，应当由侵权人承担侵权责任，幼儿园未尽到管理责任的，应当承担补充责任，故幼儿园和侵权人应当作为本案共同被告。

同时，侵权人姜某是精神病人，根据2015年《民诉解释》规定，无、限制民事行为能力人致人损害，应当以其本人和监护人作为共同被告。题中侵权人姜某冲入幼儿园将小明打伤，幼儿园没有尽到管理责任，承担相应的补充责任，也是本案的被告。所以D项正确。故本案应当以幼儿园、姜某，以及姜某的监护人为共同被告。

有人认为：根据《侵权责任法》规定，无、限制民事行为能力人在幼儿园受到他人侵害，应当由侵权责任人承担赔偿责任，幼儿园未尽到管理职责的才承担补充责任，题目并未表述幼儿园未尽到管理责任，为何要作为共同被告？这是因为幼儿园是否尽到管理职责，应否承担补充责任的问题属于实体判断范畴，而在起诉时，只是解决当事人的主体资格问题，故权利人主张其承担责任，就应当列其为共同被告，至于其是否承担责任则属于实体审理后的判断问题，起诉时在所不问。

关于无独三的问题。无独三和共同被告的区别在于无独三与案件原告没有直接的权利义务关系，而共同被告与原告是存在直接权利义务关系的。本案根据《侵权责任法》规定，无、限制民事行为能力人致人损害的，监护人承担赔偿责任，故无、限制民事行为能力人本人是实体侵权法律关系一方当事人，应为被告，其监护人同样也是赔偿实体法律关系的一方当事人，也应当作为共同被告，故司法解释规定，无、限制民事行为能力人致人损害，本人和监护人为共同被告。

同样，《侵权责任法》规定幼儿园未尽管理责任的，应当承担补充责任，即规定幼儿园与受害人之间具有直接的赔偿权利义务关系，是赔偿权利义务关系一方当事人，应为适格被告，不是无独三。

故本题应当选择D。

【总结】能做共同被告就不做无独三。两个加害人一个承担主要责任，一个承担补充责任，就成为必要共同诉讼的共同被告。

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