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如何认定非法集资?(非法集资若干规定的认定)

法律知识学习
2023-04-14 20:38:14
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北京律师

文章目录：

1、提醒！存在这三种情况就是非法集资，不能碰
2、非法集资与合法集资的区别是什么？各自有什么特点？（上篇）
3、如何认定非法集资的“非法性”？两高一部联合印发意见

提醒！存在这三种情况就是非法集资，不能碰

来了来了！

《防范和处置非法集资条例》

将于2021年5月1日起施行

今后“金融”“交易所”

“财富管理”等字样要谨慎使用

消费者关心的

明星代言非法集资

也有了定论

日前，中国政府网公布了《防范和处置非法集资条例》(以下简称《条例》)。该《条例》将于2021年5月1日起施行。《条例》明确指出，国家禁止任何形式的非法集资，对非法集资坚持防范为主、打早打小、综合治理、稳妥处置的原则。

如何认定为非法集资

只要有这“三要件”

千万不要碰

《条例》明确了非法集资“三要件”：

一是“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”，即非法性；

二是“许诺还本付息或者给予其他投资回报”，即利诱性；

三是“向不特定对象吸收资金”，即社会性。

《条例》进一步指出，对辖区的下列行为，涉嫌非法集资的，处置非法集资牵头部门应当及时组织调查认定：

一些企业擅用“金融”“理财”等字样

欺骗、误导公众

非法从事金融业务活动

《条例》规定

企业名禁乱用金融理财等字样

《条例》规定，除法律、行政法规和国家另有规定外，企业、个体工商户名称和经营范围中不得包含：“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理财”、“财富管理”、“股权众筹”等字样或者内容。

银保监会有关负责人表示，金融是特许行业，一般工商企业一律不得从事或者变相从事法定金融业务，谁都不能“无照驾驶”。县级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门、市场监督管理等部门将建立会商机制，对企业、个体工商户名称或者经营范围中包含上述规定以外的其他与集资有关的字样或者内容的，予以重点关注，以便在市场主体登记管理环节及时发现和防范非法集资行为。

广告的经营者、发布者

没审查的要担责

非法集资中获得的广告费、代言费

也得清退

❒ 对于“通过广告和互联网传播非法集资信息”的问题：

为有效切断非法集资信息传播链条，《条例》对广告发布规则、相关部门职责等规定了针对性措施：

❒ 对于“非法集资资金如何清退”的问题：

《条例》明确，非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退资金；清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督；任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。

❒ 对于“广告、代言问题”问题：

近来市场上关于明星代言非法集资事件热度不断攀升，《条例》也就相关责任认定进行了厘清。根据《条例》，清退资金的

非法集资资金余额、收益，非法集资人及其他相关人员从非法集资中获得的经济利益，非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产，在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益，以及可以作为清退集资资金的其他资产。

《条例》还规定，非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时，先清退集资资金。

虽然清退资金“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担”。

“也就是说，国家不会为非法集资活动承担任何经济损失的赔偿、垫付或回购。这条新规从侧面提醒所有非法集资参与人珍惜自己的财产，谨慎投资，远离非法集资。”中国人民大学中国普惠金融研究院研究员顾雷说。

处罚力度加大

最高处以

违法所得3倍以下罚款

为及时有效处置非法集资，《条例》明确赋予处置非法集资牵头部门组织调查、处置涉嫌非法集资行为的相关手段措施。同时，《条例》加大了对非法集资相关责任主体的惩处力度，形成有力震慑。

惩处对象：

非法集资单位和个人；

非法集资单位的主要负责人和直接责任人、非法集资协助人；

未履行非法集资防范义务的广告经营者和发布者、互联网信息服务提供者、金融机构、非银行支付机构。

处罚种类和处罚力度：

按照处罚力度与危害程度相匹配原则，规定给予警告、处以罚款、责令停产停业、吊销许可证、吊销营业执照或者登记证书；加大处罚力度，对非法集资人处集资金额20%以上1倍以下的罚款，对非法集资协助人处违法所得1倍以上3倍以下的罚款等。

“专家观点

中国人民大学中国普惠金融研究院研究员顾雷：

《条例》用法治的办法加强重点领域监管，着力解决行政机关防范和处置非法集资的法律依据不足、手段不够等问题，充分表达了政府部门对非法集资的惩治态度，对形成齐抓共管、群防群治的非法集资综合治理格局，以及防范化解社会矛盾、保护群众合法权益具有重要作用。

中南财经政法大学教授乔新生：

《条例》的最大特点在于，变过去的被动监管为主动监管，把金融监管变成全社会监管。相信随着《条例》的实施，各级地方政府一定会打破条块分割金融监管模式，建立预警机制，确保我国金融市场健康发展。

非法集资与合法集资的区别是什么？各自有什么特点？（上篇）

非法集资，通俗而言，就是指通过非法的方式进行募资。

第一，非法与合法的区别是什么？

有人认为，只要发生兑付危机，就是非法集资（非法吸收公众存款或者集资诈骗罪），这种理解是错误的。认定非法集资的关键只有一个，就是募资行为的合法性，而不是看其是否兑付。募资行为违法，即便成功兑付，也会涉嫌非法集资；反过来，募资行为合法，即便出现兑付危机，也不能定性为非法集资。

合法融资的方式有很多种，向银行贷款，民间借贷，股权众筹等等，如果单单谈概念，太肤浅表层，关键问题是，因为为什么这些方式合法，为什么有的却是非法的，必须从募资行为的一些关键特点出发来谈。这里面既包括企业的直接融资，也包括相关管理机构的代客理财，都有可能合法集资，也有可能非法集资。

非法吸收公众公众存款（非法集资犯罪的最典型和最基础的罪名）最重要的四个特点：针对不特定对象集资、面向社会公开宣传、承诺保本付息、不具有合法的资质或者许可，这四个特点必须同时具备，才能构成非法吸收公众存款罪。这四个特点，也就是我们常说的“社会性、公开性、利诱性、非法性”。

第二，非法集资的第一个关键特点就是面向不特定对象、公众集资。

企业向银行贷款是不是非法集资？

以企业向银行贷款为例，企业向银行借款，其融资的对象，只有一个，就是银行，即便是一家企业很多家银行贷款，数量也很难达到非法集资（非法吸收公众存款）的数量（30人以上）。而且，即便某家企业真的向超过30家银行或者金融机构借款，也不会构成非法吸收公众存款，因为这些银行都是特定的金融机构，属于特定对象，而不是非法集资所要求的面向“公众”的集资，即，银行不是公众。

所以，企业向银行或类似金融机构融资，肯定不会构成非法集资，这里包括了企业向银行的信用贷款、抵押贷款或者信用证贷款、承兑汇票贷款等等，模式多样，但是关键点是，放款方式特定，也就是银行。

第三，那么更进一步的讨论一个问题，到底什么集资属于面向公众集资？

答案是银行。

银行就是典型的、标准的、完全意义的面向公众融资、集资。我们大多数人都是银行储户，银行面向面向社会公开吸收存款，我们就是典型意义上的不特定的公众。

但是为什么银行不算非法集资？从业务模式上看案，银行完美的符合社会性、公开性、利诱性的特点，这三个特点，就是非法吸收公众存款最显著的前三个特点，但是，银行不符合前面所讲的第四个特点，也就是不具有“非法性”。

因为银行是国家唯一认可的，可以面向公众宣传、针对不特定的公众集资，还可以承诺保本付息（也就是约定利率）的机构，而且，他还是典型的资金池运营模式。不具有非法性，意味着银行拥有面向公众吸收存款，也就是集资的专门牌照，有牌照，就是合法的集资。

反过来，我们可以这么说，所有的非法集资行为，都是没有拿到银行业金融牌照，却做着和银行类似业务的集资行为，通俗而言，就是抢了银行的生意。

第四，公司发债与非法集资的区别

对于一家企业而言，还有一种融资模式也很普遍，就是公司发债，包括企业债或者公司债。从集资角度热压，企业发债有两种模式，一种非公开发债，一种则是公开发债。

如果是非公开发债，也就是发行私募债，一般是通过全国或地方性的交易所备案发行，其非公开的特定，就注定了其不会面向公众，就与非法集资有天然的界限，但是，非法集资的风险往往就会出在这种问题上。

公司非公开发行私募债与非法集资的关系

私募债的特点，第一，会有人数限制，发行、转让及持有账户合计限定为不超过200个；第二，会有合格投资者审查，也就是有起投点限制；第三，既然是债权，其提供的就是一种借贷关系，也就是说，其明确的约定了保本付息；第四，其不能面向社会公开宣传。但是，如果私募债发行中，突破了人数限制，忽视合格投资者审查，把起投点降低，导致投资人数远远超过了200人，加之其本身就天然的保本付息产品，就可能会涉嫌非法集资问题。

类似的认定方法，也可以适用于私募基金的集资行为和信托基金的发行行为，他们都是面向特定的、合格的投资者的融资行为，投资门槛很高，普通的公众根本没有机会投资，因此会与非法集资有着天然的界限和区别，如果发生类似机构被指控非法集资犯罪，警方或者法官核查的重点，是其是否突破了合格投资者的门槛和人数限制，这些才是定罪量刑的重点，而不是说只要发生兑付危机、资金链断裂就属于非法集资。

公司公开发行债券与非法集资的关系

而对于公开方式发行债权的公司而言，其发行流程就不仅仅是备案，而是需要获得证监会的许可才能发债。因为所谓的公开发行，就是直接的面向公众集资，而债券本身，是明确的承诺保本付息的，因此，企业公开发行债券，类似于银行，符合公开性，社会性，利诱性的特点，但是因为获得了证监会的许可，因此不符合“非法性”的特点，因此，如果企业是合法合规的面向公众发行债券（在我国就是上市公司发债，特别是房地产企业比较多），就属于合法的融资；但是，如果绕过证监会，比如某些企业就直接面向不特定的公众发行债券，这种行为，就是典型的非法集资行为，触犯的就是非法吸收公众存款或者集资诈骗罪。

第五，民间借贷与非法集资的关系

其实民间借贷与前文所述的企业发债类似，我国法律允许民间借贷行为的存在，同时民间借贷双方也可以约定合法的利息，法律对此也予以保护。可以说，利息，是民间借贷存在于人类历史这么长久的根本原因。

但是，借贷双方的利息约定，同非法吸收公众存款罪中“利诱性”特点完全相符合，也就是说，大多数民间借贷与非法吸收公众存款都有一个共同特点，就是他们都会承诺保本付息。这也是为何许多民间借贷行为被指控为非法吸收公众存款罪，而许多当事人却浑然不觉。

因此，民间借贷被控非法吸收公众存款罪案件中，保本承诺不是辩护重点

所以，对于该类非法吸收公众存款类案件，辩护的重点应该放在是否公开宣传和是否针对不特定对象集资上。在司法实务中，经常会遇到类似的情况，当事人如果仅仅向亲友借款，承诺高息，但是由于其没有公开宣传，因此其不构成面向公众吸收存款。

因为多数的民间借贷，双方都会约定利息和还款期限，在案证据中可能也会有借条、借据、银行流水、聊天记录、证人证言、被告人供述和被害人、借款人的陈述等等对“保本付息”这一事实进行证明。

因此在该案件中就要特别注意集资人和出借人的关系，相互之间是否认识？在何时认识？相关的事实可以在公安机关对被告人和出借人的讯问笔录、询问笔录中有相关反映。此问题经常会成为控辩双方争议的焦点。

另外，借款人构成非法吸收公众存款罪，还需要证明，其使用公开宣传的方式。因为如果行为人使用公开宣传的方式集资，即便集资的对象并没有，覆盖到不特定的公众，都是其认识的亲友向其借款，但是也会被认定为面向社会不特定公众集资，因此从控方的角度而言，公诉人还需要，证明集资人使用，网络短信，电话，传单等方式，公开其集资的需求。比如在该类线下型民间借贷型的案件中，公诉人往往会指控集资人使用口口相传的方法，散布其集资需求，所谓的口口相传，就是指明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形，此种情形不同于常规思维中的公开宣传（比如大量问题 p2p 平台，被指控非法吸收公众存款或集资诈骗罪时，其公开宣传方式就是典型的网络宣传），根据2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，明知集资信息在社会中流传而予以放任也会被认定为一种公开宣传的方式。

因此，该类案件中，如果行为人借款数额虽然较大，但是仅仅向几人借款，且与借款对象都有一定的社交关系基础，行为人的借款方式是一对一通过电话或当面的民间借贷典型模式，因此行为人不构成非法吸收公众存款罪。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年5月25日，编辑：助理乐吾、沐夏）

更多探讨，欢迎关注曾杰律师专栏《金融犯罪案件研究》

如何认定非法集资的“非法性”？两高一部联合印发意见

1月30日上午，最高人民检察院召开以“依法惩治非法集资犯罪，守好人民群众‘钱袋子’”为主题的新闻发布会，发布最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，对当前办理非法集资刑事案件中的重点难点问题作出全面回应和规定。发布会还将通报近年来公检法机关打击非法集资犯罪工作情况，发布非法集资犯罪典型案例等。

非法集资犯罪新态势：

向互联网金融领域迅速蔓延

最高检法律政策研究室副主任缐杰介绍，一段时间以来，非法集资犯罪案件持续高发多发，涉案金额不断攀升，犯罪手段不断翻新，隐蔽性和迷惑性增强，并向互联网金融领域迅速蔓延，打击非法集资犯罪的形势十分严峻。为解决新情况新问题、统一法律适用，最高检牵头会同最高法、公安部，经征求各方意见，研究起草《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。

专门意见明确非法集资犯罪

“非法性”认定等重大问题

《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》共十二条，主要从实体法律适用、诉讼程序、政策把握和工作机制等四个方面作出规定。

实体法律适用方面，《意见》：

① 明确非法集资的“非法性”认定依据，即应以国家金融管理法律法规作为依据，对于法律法规仅作原则性规定的，可以参考部门规章或规范性文件；② 明确单位犯罪的认定和涉案下属单位的处理，明确认定标准以及单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动的认定因素，要求办案机关全面查清涉案单位主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分不同情况依法处理；③ 明确主观故意的认定，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、吸收资金方式等综合分析判断，犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合相关司法解释规定的，应当认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”；④ 明确犯罪数额的认定，规定向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当计入犯罪数额的三种情形，集资参与人收回本金或获回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑；⑤ 明确国家工作人员构成犯罪依法追究刑事责任的五种情形等。

2018年公安机关立案非法集资案件

1万余起 涉案金额约3千亿元

2018年，全国公安机关共立非法集资案件1万余起、同比上升22%；涉案金额约3千亿元、同比上升115%，平均案值达2千余万元、同比上升76%。一些案件涉案金额上十亿元甚至上百亿元。

2018年检察机关起诉

涉嫌非法吸收公众存款犯罪15302人

2016年至2018年，全国检察机关办理非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的案件数量呈逐年上升态势。办理非法吸收公众存款罪案件，2016年起诉14745人，2017年起诉15282人，2018年起诉15302人。办理集资诈骗罪案件，2016年起诉1661人，2017年起诉1862人，2018年起诉1962人。

2018年全国法院新收非法集资案

9183件，审结非法集资案9271件

2015年至2018年，全国法院新收非法集资刑事案件分别为5843件、7990件、8480件、9183件，同比分别上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%；审结非法集资案件分别为3972件、6999件、8555件、9271件，同比分别上升70.1%、76.2%、22.2%、8.37%。2015年至2018年，集资诈骗犯罪案件的重刑率连续四年均超过70%，监禁刑率连续四年均超过90%，远高于同期全部金融犯罪案件的重刑率和监禁刑率。

如何区分P2P平台

是否涉嫌非法集资犯罪

最高检法律政策研究室副主任缐杰回答记者提问时说，区分P2P平台业务是互联网金融创新还是实施非法集资犯罪行为的主要界限，在于其是否具有非法集资的“非法性”特征。P2P平台如违反国家金融管理法律法规中的禁止性规定，其行为就具“非法性”，就可能涉嫌非法集资。

办理非法集资刑事案件

从三方面贯彻宽严相济刑事政策

最高法刑事审判第三庭副庭长姜永义回答记者提问时说，办理非法集资刑事案件中，主要从以下几方面贯彻宽严相济政策精神：

一是严格把握定罪处罚的法律要件。二是按照区别对待的原则，对涉案人员分类处理。三是切实贯彻认罪认罚从宽制度。

非法集资犯罪主要呈现三个特点

公安部经济犯罪侦查局副局长王志广回答记者提问时说，非法集资犯罪形势严峻，案件高发多发，涉案金额攀升，涉及人员多，严重侵害群众财产权益，扰乱经济金融秩序。主要呈现以下特点：

① 大要案件多发。② 涉及领域广泛。③ 手法变异、欺骗性强。

公众重点要从三方面提升防范能力

最高检法律政策研究室副主任缐杰在回答记者提问时表示，建议社会公众重点从以下几个方面提高防骗意识，提升防范能力：

① 树立健康理性的投资理财观念，自觉克服贪利心理；② 关注新闻媒体报道的典型事例案例，主动学法知法守法；③ 与相关主管部门以及公安司法机关良性互动，对以金融创新为名的P2P网贷、私募股权投资、互助合作、虚拟货币、会员制养老等集资活动可能涉嫌犯罪的注意收集证据，及时向相关行政主管部门或者公安司法机关举报。