摄影：施蕾
[编者按]此文是笔者在2012年刑诉法修正案颁布不久，结合司法实务，对附条件不起诉条款的解读，意在抛砖引玉。
刑事诉讼法修正案第一次确立未成年人刑事案件诉讼程序，这是立法对二十余年来少年刑事司法实践的肯定，同时，第一次作出附条件不起诉的规定，即刑事诉讼法第271至273条。司法实务中，部分地方检察机关对此虽有试点，但作为一项制度在立法上予以确立，无论对检察机关还是人民法院来说，均是一个崭新的课题，面临着考验。
一、附条件的不起诉的内涵。
附条件的不起诉是指对一些犯轻罪的未成年人，有悔罪表现，人民检察院决定暂不起诉，对其进行监督考察，根据其表现，再决定是否起诉的制度。刑事诉讼法第271条第1款规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。附条件不起诉制度是起诉便宜主义和功利主义刑罚观所强调的刑罚主要目的，即一般预防在未成年刑事诉讼程序中的体现及运用，是给犯轻罪的未成年人一次改过自新机会，避免执行刑罚对其造成不利的影响，客观上阻止了刑法短期自由刑的滥用，符合非监禁化的刑罚轻缓化趋势，有利于使其接受教育，重新融入正常的社会生活。根据法律规定可以理解，必须符合下列条件：
1、从适用罪名看，涵盖未成年人涉足的大部分犯罪行为。由于未成年人这一群体的特殊性，其涉嫌的犯罪行为往往多发于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪；第五章侵犯财产罪；第六章妨害社会管理秩序罪中规定的罪名，如发生在未成年人中常见的故意伤害、盗窃、抢劫、抢夺、寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索等罪名都在此列，立法虽然规定适用附条件不起诉的仅限于上述三章中的罪名，但已涵盖了司法实践中未成年人涉足的大部分犯罪行为。
2、从规定刑期看，指可能判处一年有期徒刑以下的刑罚。刑诉法修正案颁布后，有学者撰文认为，附条件不起诉制度中的刑期是法定刑，从刑法规定看仅有若干条文的法定刑在有期徒刑一年以下。笔者对此并不以为然。这里所说的是可能适用的刑罚，即实际裁判的宣告刑而不是法定刑，所以，如果考虑犯罪状态、未成年人在犯罪中一般为从属地位以及自首、立功等事后的量刑情节，依法从轻或减轻后，大部分犯罪案件的未成年人均可能被判处一年有期徒刑以下的刑罚，适用的案件数量是相当之大的。修正案讨论时，曾有意见提出，应将附条件不起诉范围扩大到三年有期徒刑。此意见没有被采纳，其理由是：如果扩大到有期徒刑三年，起诉的裁量权是否过大，是个有争议的问题，作为规定一个新的程序，还是循序渐进比较妥当，且根据刑法关于对未成年人犯罪应当从轻、减轻处罚的规定，未成年人经过依法减轻可能判处有期徒刑三年刑罚的，其犯罪原本所对应的刑罚可能会在有期徒刑七年以上，这么重的犯罪不起诉，也会引发社会争议[1]。笔者认为，由于规定的是可能适用的刑罚，即宣告刑，基本涵盖了所有未成年人的轻罪案件，已一步到位，不存在循序渐进的问题。实践中，值得注意的是，修正案规定的虽然不是法定刑，但检察机关在判定是否一年以下有期徒刑时应当十分审慎，因为，大部分未成年人犯罪行为的情节基本都是较轻的，如果加上各种量刑情节，可能就会选择下一个档次适用刑罚的，例如，对于采取轻微暴力劫财的少年案件，本身就有抢劫及寻衅滋事之强拿硬要等罪名之争，若考虑对未成年犯罪人处理“定轻罪不重罪，定轻刑不重刑”的原则，那么，许多案件都可能在一年有期徒刑以下判处。据不完全统计，上海某区法院少年庭2011年判处一年有期徒刑以下的刑罚占该院判决的未成年人犯罪案件总数的61.24%。我国刑事诉讼贯彻的是控审分离原则，同时，刑事诉讼法第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。如果由检察机关任意判定，则其起诉裁量权过大，会有越俎代庖之嫌。
3、符合起诉条件。这是指案件犯罪事实已查清，且证据确实、充分，符合刑事诉讼的起诉条件。依据刑事诉讼法第173条第1款和第2款规定，如果没有犯罪事实，或者具有刑事诉讼法第15条规定的情形之一[2]的，人民检察院应当作出不起诉的决定。如果其犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作不起诉决定。当然，对于不符合法定起诉条件，即事实不清，证据不确实的疑罪案件，或作疑罪不起诉决定，或通过补充侦查方式解决，而不得适用附条件不起诉。
4、未成年人具有悔罪表现。对此，可理解为认罪态度好，或向被害人赔礼道歉，积极赔偿，取得谅解等。只有在上述四项条件同时具备的情况下，人民检察院才能对未成年犯罪嫌疑人作出附条件不起诉的决定。
值得提出的是，检察机关在作附条件不起诉决定时，可把握几个例外：
⑴缺失监管条件的未成年犯罪嫌疑人，一般不能作为附条件不起诉的适用对象。因为附条件不起诉要设定一定的考验期限，根据犯罪嫌疑人的表现情况作最后决定。如监管条件不具备，则最后决定缺乏考察依据，附条件不起诉制度中刑罚应有的威慑作用也无从存在。
⑵共同犯罪中的未成年犯罪嫌疑人，一般不宜作为附条件不起诉的适用对象。因为共同犯罪中的被告人要对犯罪行为共同承担责任，对其中部分人适用附条件不起诉决定，会直接影响整个案件事实、证据的认定，给案件审理增加不小难度。
⑶有前科的未成年犯罪嫌疑人，一般不能作为附条件不起诉的适用对象。虽然《刑法修正案（八）》已明确规定对未成年人犯罪不构成累犯，这是立法考虑未成年人犯罪的特殊性而作出免除从重处罚的原则，即使涉嫌的犯罪较轻、法定刑较低，但其前科情况是客观存在的，说明有一定的人身危险性，对其适用附条件不起诉决定不利于对未成年犯罪人进行改造和预防其继续犯罪。附条件不起诉制度的立法意图是针对偶犯、初犯，且涉嫌犯轻罪的未成年人而设置的[3]，所以，对有前科的未成年犯罪人应作为例外。
在规定权利的同时，必须设置一定的制约监督机制。附条件不起诉制度赋予了检察机关很大的自由裁量权，该项权力虽然对实现个案公正具有重要作用，但如果行使不当又会侵犯公民的基本权利，破坏国家法治，故而，对检察机关的附条件不起诉处罚的权力作一定规制，并给予利益相关者一定救济渠道显得极为必要，也是理所当然的。法律为平衡各方的利益，规定了人民检察院在作附条件不起诉决定之前，还应听取公安机关和被害人的意见，充分了解案件情况和未成年人的个人情况，在此基础上判断对其适用附条件不起诉决定是否合适。有学者建议，检察机关在作附条件不起诉决定之前，可增设社会调查和心理干预环节。笔者认为是可行的，前者为个人情况调查，后者作感化和挽救，给作附条件不起诉决定打下扎实基础。此节中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部、团中央联合制定的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》中就有相应规定，司法实践中，许多检察机关已在试行，并取得良好成效。
二、附条件不起诉决定的制约因素。
根据刑事诉讼法第271条规定，公安机关、被害人以及法定代理人和未成年犯罪嫌疑人以及法定代理人三方意见等直接影响着检察机关附条件不起诉制度的实施。立法在规定上述被害人权利时，并未表述其法定代理人也包括在内。笔者认为，被害人系未成年人时，其诉讼权利自然由其法定代理人替代，那么，这里的“被害人”应作“被害人及其法定代理人”理解（以下所称被害人包括法定代理人）。
这种制约因素具体表现在：
其一，如前所述，人民检察院在作出附条件不起诉决定之前，应听取公安机关和被害人的意见。这是作附条件不起诉决定的前提条件，同时，如果对附条件不起诉决定有异议，立法又作了救济的规定，即依照刑事诉讼法第175条和第176条规定，公安机关有权要求复议、提请复核；被害人可以经向检察机关申诉后向法院起诉、也可以直接向人民法院起诉。对此，人民检察院在依法作出附条件不起诉决定前，应向公安机关、被害人发出书面征询函，依法审查并作决定后，还应向公安机关、被害人等送达相应的决定书。
其二，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人具有一票否决权。刑事诉讼法第271条第3款规定，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应作出起诉决定。立法虽没规定事先要征得未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人事先同意，但其一旦提出异议，即可否决。这实际是未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对检察机关是否作附条件不起诉决定具有主导权，这样规定是符合诉讼原理的，刑事诉讼强调控审分离，审判权是我国宪法赋予人民法院专属的权利。实践中，也确有部分未成年人涉嫌的行为不构成犯罪，或者犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除处罚的情况，如果未成年犯罪嫌疑人或法定代理人要求及时移送审判并为了获取无罪判决而提出异议，这是人权保障的需要，因为，检察机关的附条件不起诉决定是酌定的不起诉，而不是法定的不起诉，它毕竟是给当事人增加了一定的司法附随义务，对未成年犯罪嫌疑人的人身自由进行了限制，所以，检察机关确认符合起诉条件的，应当提起公诉，由人民法院对其是否构成犯罪以及如何定罪量刑作裁判，其辩护权应当依法保障。
目前司法实践中，对于不起诉的监督虽有公安机关的复议、复核，被害人和犯罪嫌疑人的申诉，但主要是基于书面的事后的监督。而刑诉法修正案规定的人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见，但由于法律没有对公安机关、被害人意见的效力作明文规定，因而该意见对于检察机关是否作附条件不起诉决定是没有约束力的。附条件不起诉制度是此次立法针对未成年人刑事案件建立的新制度，笔者认为，可对是否作附条件不起诉决定设立听证程序，即对于拟作附条件不起诉决定的案件，公安机关和被害人、犯罪嫌疑人及法定代理人提出异议的，可以进行听证。一方面也体现了听证程序的准司法性，即消极性和中立性，通过听证及评议可以形成一个客观公正的听证决议，防止附条件不起诉权的滥用；另一方面体现了共同参与、尊重各方诉讼主体地位的原则，能够充分调动参与各方的积极性，发挥附条件不起诉听证应有效果。[4]
三、附条件不起诉的相关问题
1、考察期间遗漏或再犯新罪之罪数。
刑事诉讼法第273条规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。从上述规定可看出，此与刑法规定中缓刑、假释、监外执行期间发现犯新罪或遗漏罪的性质是完全不同的，后者只要对新发现的事实审理以后，审判人员依职权将缓刑、假释等考验期撤销，按刑法数罪并罚的原则处罚即可。其中，同种的事实构成一罪，不同种的事实构成数罪。而刑事诉讼法第273条的规定则不同，在附条件不起诉考察期间发现遗漏或再犯新罪的，尽管撤销考察期提起公诉，但笔者认为，按照刑事诉讼的控审分离原则，该前面被检察机关认定并作为附条件不起诉的以及新发现遗漏或再犯的事实，未经人民法院审判，其罪名是否成立仍然难以确定，其间先分析事实的罪数问题，则为时过早。司法实践中，不排除附条件不起诉决定撤销后，即使控方认为该事实清楚、证据确实，诉至法院经审理后，也存在不构成犯罪的情况，所以，只有通过刑事诉讼正当程序，才能最终确认是否同种的事实构成一罪，不同种的事实构成数罪。
值得探讨的问题是，附条件不起诉决定撤销，该审查起诉的事实诉至法院，经审理不构成犯罪后，法律对该未成年人是否应该规定救济程序，因为，刑诉法规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。笔者认为，附条件不起诉实际是对涉嫌犯罪的未成年人设置一定的负担，从检察视角而言是“有罪”的，是其起诉裁量权的运用，半年至一年的考察期与刑罚中的缓刑考验期相类似，当其被法庭确定为无罪后，应给予一定的司法救济。
2、附条件不起诉的法律性质。
刑事诉讼法第273条第2款规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的人民法院应当作出不起诉的决定。这里不起诉决定的法律性质是否具有定罪效力值得探讨。我们知道，1996年刑事诉讼法修订之前，理论界和实务界一直有关于免予起诉的存废之争。最终立法取消了免予起诉制度，同时，也考虑到应给检察机关保留适当的自由裁量权，将原来免诉的某些案件改为不起诉，即将1979年刑事诉讼法中“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免于起诉”改为现行的刑事诉讼法“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院作出不予起诉决定”。这样，对一些犯罪比较轻的人，以非刑罚的方法处理，可能更有利于争取和挽救，促使他们改过自新，以缩小打击面，扩大教育面。不起诉决定具有实际终止诉讼的效力。法律为彻底禁绝“免予起诉”这种不经法院判决就给公民定罪的不正常做法，1996年刑事诉讼法修订时特别规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。此规定意义深远。[5]刑事诉讼法第173条第2款的规定被称之为“酌定不起诉”，其与同法条中的“法定不起诉”有本质的区别，法定不起诉是控方的诉权自治，是依法作出的。1996年刑事诉讼法规定的是“依照刑法第15条规定的情形”，而修正案除上述规定之外，还规定了“没有犯罪事实”。酌定不起诉则不同，立法规定了“犯罪情节较轻”，正因为如此，酌定不起诉的被不起诉人如果不服的，可在收到决定书七日之内检察院申诉，同级或上级人民检察院经审查，不予起诉决定不当的，应当予以撤销，提起公诉。从程序上保障了犯罪嫌疑人的合法权益，最终确定是否有罪的决定权还在人民法院。其实，当时废除了免予起诉制度，同时扩大了不起诉案件的范围，为现今未成年人刑事案件诉讼程序中附条件不起诉制度的设置预留了空间。笔者认为，附条件不起诉制度的法律性质可以归入此中，即酌定的不起诉，与刑事诉讼法第266条第1款“对未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”的主旨相契合。
3、刑诉法修正案实施后，人民法院对于判处一年有期徒刑以下的是否可建议撤回起诉。有观点认为，刑事诉讼特别程序中，附条件不起诉制度和暂缓判决是对“孪生兄弟”，如果起诉至法院的未成年犯罪案件，法院审理后，认为可判处有期徒刑一年以下的，且有悔罪表现，作出暂缓判决，给予一定考察期，那么对于同样的情况可保持法律适用的平衡。这两者在司法实践中均试行过。但刑事诉讼法这次修正在这一问题上“厚此薄彼”，未对曾经试点过的人民法院“暂缓判决”予以确认，2013年修正案实施后，人民法院对于受理刑事案件中的未成年被告人实际可能判处一年以下有期徒刑刑罚的，可建议检察机关撤回起诉。不然会造成未成年犯罪人的同样的事实，但在处罚上失衡。笔者认为，上述观点不无道理，但鉴于立法对于“暂缓判决”制度未予确认，且控方移送起诉案件中的情况各异，同时，刑事诉讼贯彻控审分离的原则，公诉案件无法“回流”，人民法院应当对控方诉权予以充分尊重，只需依法判决即可。
四、立法规制附条件不起诉制度后的预想
1、人民法院收案数可能会有所减少。根据司法经验，附条件不起诉规定无论从罪名，还是从刑罚适用上，基本涵盖了大多数的未成年人犯罪案件。对涉嫌犯轻罪的未成年人进行司法分流是法治的进步，同时，该制度的确立，确实会对少年审判带来一定的冲击，也会一定程度上影响着司法资源的配置。以上海为例，上世纪八十年代，全市区县法院均成立少年审判庭，到九十年代，上海市高级人民法院对未成年人刑事案件实施指定管辖，其中不乏案源减少的原因，目前上海，在涉及少年刑事审判这部分，实行的是“1 2 5”（即一家高院、两家中院和五家基层法院相应的二审终审格局）的模式，就基层法院层面仍然实施的是指定管辖。刑事诉讼法修正案实施后，法院受理少年犯罪公诉案件的数量可能会减少，这需要及时应对，是否调整政策，值得进一步探讨。笔者认为，将一部分犯轻罪的未成年人司法分流后，公检法各家可以各司其职，切实将刑诉法未成年人刑事案件特别程序中的规定贯彻落实好，切实做到“教育为主、惩罚为辅”。
2、少年犯罪自诉案件可能会有所增加。当前，我国仍然处于矛盾凸现期，这在未成年人案件审判中也有反映，有些成年被害人不愿原谅，对犯罪错的少年“不依不饶”，同时，也是为了落实双向保护的原则，保护未成年被害人利益的需要，少年犯罪自诉案件可能会有所增加。根据刑诉法规定，案件被害人对附条件不起诉决定不服的，可以自收到决定书后七日之内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持附条件不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。此处的起诉，是刑事诉讼中的第三类自诉，范围要比第一二类自诉案件广得多，且不适用调解。如果被害人向人民检察院申诉，又向人民法院起诉的，人民法院在受理被害人起诉后，应当及时告知相关人民检察院。人民检察院应当终止复查。目前实践中，涉及未成年人的刑事自诉基本没有，估计附条件不起诉制度实施后，会有所增加，这也需要人民法院及时应对，同时，人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。一定程度上这可以帮助被害人完成举证责任。
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[1]王尚新：“《中华人民共和国刑事诉讼法》修改要点导读”，载《刑事诉讼法修改前后条文对照表》，人民法院出版社，2012年3月第1版，第17页。
[2]《刑事诉讼法》第十五条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的； （五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
[3]马柳颖：《未成年人犯罪刑事处遇制度研究》 知识产权出版社 2009年3月第1版，第256-257页。
[4]马柳颖：《未成年人犯罪刑事处遇制度研究》 知识产权出版社 2009年3月第1版，第247-248页。
[5]崔敏：《中国刑事诉讼法的新发展——刑事诉讼法修改研讨的全面回顾》，中国人民公安大学出版社，1996年4月，第1版第137页。
朱孝清
□“不错不漏、不枉不纵”过去是现在仍然应当是我国刑事诉讼追求的一个重要目标；“疑罪从无”以及它所包含的“宁漏勿错、宁纵勿枉”，是在“不错不漏、不枉不纵”难以实现情况下的次优选择。它们共存于我国刑事诉讼之中，各有其质的规定性，各有其存在的理由和根据，各有其适用的场合，既不能以前者取代后者，也不能以后者取代前者。那种认为“不错不漏、不枉不纵”影响“疑罪从无”原则的贯彻、造成冤假错案的观点，那种认为刑事诉讼法规定“疑罪从无”后，“宁纵勿枉”就“逐步取代‘不枉不纵’”的观点，根本站不住脚。
长期以来，“不错不漏、不枉不纵”都是我国刑事诉讼追求的一个目标。但在前几年反思冤假错案的过程中，该目标受到质疑，甚至被作为陈旧、错误的司法理念加以批判，认为它影响了“疑罪从无”原则的贯彻，使司法机关对有犯罪嫌疑但事实、证据未达到证明标准的案件不敢作无罪处理，造成冤假错案；还有观点认为，改革开放以来，我国刑事诉讼法治不断取得进步的重要方面是，“在理念上，表现为‘不枉不纵’到‘宁纵勿枉’的变化，1979年刑事诉讼法全面贯彻不枉不纵理念，1996年刑事诉讼法修改则体现了疑罪从无精神，随着2012年刑事诉讼法的修改以及十八大以来一大批冤假错案得以纠正，‘宁纵勿枉’逐步取代‘不枉不纵’，成为审判人员新时期的座右铭”。
对上述观点，有必要加以分析和辨正。
笔者认为，“不错不漏、不枉不纵”是刑事诉讼追求的一个重要目标；“疑罪从无”（包括其所包含的“宁漏勿错、宁纵勿枉”）是处理疑罪的一个原则。它们分别适用于不同的场合，既不能以前者取代后者，也不能以后者取代前者，更不能把少数司法人员没有依据“疑罪从无”原则处理案件造成冤假错案，怪罪到“不错不漏、不枉不纵”的头上。
在研究这一问题之前，有两点需要说明：一是“宁纵勿枉”中的“纵”是“释放、放走”的意思，一般指故意，而“疑罪从无”可能使罪犯得不到追究则决非出于故意，而是基于依法办案，称其为“纵”有所不当。但笔者为了研究问题，姑且沿用该提法。二是“不枉不纵”一般与“不错不漏”连用，“宁纵勿枉”一般与“宁漏勿错”连用，且二者意思不完全相同，故本文还是把它们连在一起加以分析。
“不错不漏、不枉不纵”是刑事诉讼追求的一个重要目标
首先，“不错不漏、不枉不纵”是刑事诉讼法的任务的必然要求，也是实现刑事诉讼目的的需要。我国刑事诉讼法第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权……”显然，该任务必然要求司法机关做到“不错不漏、不枉不纵”。具体地说，“保证准确、及时地……惩罚犯罪分子”必然要求“不错不漏、不枉不纵”，“保障无罪的人不受刑事追究”又要求“不错”和“不枉”。正像陈瑞华教授在其《刑事诉讼的前沿问题》一书中所说：“惩罚犯罪能够做到准确无误本身就意味着不枉不纵。”
刑事诉讼法的任务决定其内容。既然“准确、及时地惩罚犯罪分子、保障无罪的人不受刑事追究”等是刑事诉讼法的任务，那刑事诉讼法就必然要围绕该任务来规定。可以说，刑事诉讼法规定的绝大多数程序和条款，特别是总则中的基本原则、回避、辩护、证据，分则中的立案、侦查、提起公诉、审判（包括一审、二审、再审、死刑复核）等程序和条款，基本上都是为了实现“不错”“不枉”；审前程序中的不少条款，则是为了实现“不漏”“不纵”。后者如：第113条关于检察院对公安机关应当立案侦查而不立案侦查的案件有权进行立案监督的规定；第171条关于检察院审查案件的时候必须查明“有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人”的规定；第179条关于公安机关认为检察院不起诉的决定有错误的时候可以要求复议、复核的规定；第180条关于被害人不服检察院不起诉决定可以向上一级检察院申诉、也可以直接向法院起诉的规定；等等。试想，如果刑事诉讼不以“不错不漏、不枉不纵”作为追求，而是以“宁纵勿枉”作为追求，那刑事诉讼法就根本没有必要作出这些防止“漏”和“纵”的规定。
同时，刑事诉讼的目的是惩罚犯罪与保障人权相统一。“不错不漏、不枉不纵”既体现了“准确惩治犯罪”的要求，又体现了“保障人权”。因为作为刑事诉讼目的的“保障人权”，既指保障当事人、诉讼参与人的合法权益，也包括保障无罪的人不受刑事追究。因此，“不错不漏、不枉不纵”也体现了保障人权，其中“不错”“不枉”既保障无罪的人不受刑事追究，又保障犯罪嫌疑人、被告人的人权；“不漏”“不纵”则侧重于保障被害人的人权。
其次，“不错不漏、不枉不纵”是使人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的的需要。“使人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，这是习近平总书记对司法工作提出的要求，该要求是“公正”这一司法的最高价值追求的进一步具体化。刑事诉讼如果错了、枉了，人民群众特别是犯罪嫌疑人、被告人就不可能感受到公平正义；如果漏了、纵了，人民群众特别是被害人就不可能感受到公平正义。只有做到“不错不漏、不枉不纵”，人民群众才能在每一个司法案件中都感受到公平正义。试想，如果以“宁漏勿错、宁纵勿枉”取代“不错不漏、不枉不纵”，并以此作为刑事诉讼的追求，那相当多的被害人就难以感受到公平正义。
再次，“不错不漏、不枉不纵”是确保办案质量的需要，也是政法机关和广大司法人员孜孜不倦的追求。案件质量是案件的生命线，特别是在总结冤假错案深刻教训之后，在强调高质量发展的新时代，政法机关要向社会提供优质的司法产品，更应确保办案质量。过去，政法机关对办案质量的基本要求是“事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当、程序合法”。十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》则提出了“三符合”的要求，即“事实认定符合客观真相，办案结果符合实体公正，办案过程符合程序公正”。该要求既体现了我国对实质真实的一贯重视和追求，又体现了实体公正与程序公正的有机统一。而“不错不漏、不枉不纵”则反映了上述要求在实体方面的主要内容。即使在认罪认罚从宽制度中，“不错不漏、不枉不纵”仍是办案质量的重要内容，因为“任何刑事司法制度都必须在抑制犯罪与保障公民免受误判风险之间保持平衡，认罪认罚从宽制度也不例外”。虽然该制度允许控辩双方就量刑进行协商，但并未离开依法办案的框架，仍应坚持罪刑法定、罪责刑相适应、证据裁判等原则。
长期以来，各级政法机关和广大司法人员把“不错不漏、不枉不纵”作为办案质量的重要目标，孜孜不倦地追求，每年公安机关的撤销案件数，检察机关的不捕不诉数、增捕增诉数，法院的无罪判决数等数据，都是他们努力追求的结果。这里需要特别指出的是，不仅公安机关、检察院需要防止错、枉与漏、纵，包括法院，除了防止错、枉之外，在防止漏、纵方面，也负有责任：在审判中如果发现犯罪线索，要依据有关规定移送有关部门；如果发现遗漏犯罪，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第243条的规定，“可以建议人民检察院补充或者变更起诉”。试想，如果以“宁漏勿错、宁纵勿枉”取代“不错不漏、不枉不纵”，并成为审判人员的“座右铭”，那侦查人员就可以怠于侦查，检察人员、审判人员就可以只防错、枉，而不防漏、纵，那刑事诉讼将是一种怎样的结果？
“不错不漏、不枉不纵”这一目标，并非每个案件都能实现
虽然“不错不漏、不枉不纵”是刑事诉讼的一个重要目标，且该目标通过努力在多数案件中能够得到实现，但并非每个案件都能实现。这与公职人员人人参与“争先创优”活动，但并非每个公职人员都能评上“先进”或“优秀”，“三好生”是学生们努力的目标，但并非每一个学生都能评上三好生，基于同一道理。“不错不漏、不枉不纵”目标之所以并非每个案件都能实现，是因为：
首先，认识案件不同于认识一般事物的特殊性，使得办案很容易出错。司法人员要正确处理案件，首先要对案件进行正确的认识。但人的认识能力是有限的，人的理性也是有限的，特别是认识案件还具有许多不同于认识一般事物的特殊性：一是认识方式的间接性和逆向性。一般的事物都是当前的，能够直接、顺向予以认识的，而案件却都是过去的，司法人员根本没有看到过，只能通过证据间接地逆向地去认识。办案中任何一个环节出问题，如发案与作案间隔时间长致使一些证据被湮灭，证人作证不客观真实，鉴定意见不准确，司法人员收集认定证据不全面等等，都会影响对案件的正确认识。二是认识对象的特殊性。在刑事诉讼中，司法人员认识的对象是千方百计妄图逃避法律追究的犯罪人，他们总有可能会毁灭伪造证据、制造假象，引诱司法人员陷入错误，这更增加认识的难度。三是认识技术的滞后性。认识案件常常要借助科学技术手段，但科学技术手段往往滞后于犯罪手段，科学技术手段的滞后性使得一些案件难以认识或作出错误认识。四是认识条件的受制约性。为了兼顾打击犯罪与保障人权的平衡、公正与效率的平衡、两造的对等，现代刑事诉讼制度既赋予司法机关正确认识案件所必须的措施和手段，又规定了一系列限制性措施，而不允许司法人员不择手段地无限制地去认识案件客观事实，如追诉有时效，羁押有期限，诉讼也有期限，各种强制措施和强制性侦查措施的采取都规定了严格的条件。总之，认识案件的上述特殊性，使得认识案件比认识一般事物要艰难得多、复杂得多，因而任何国家都有很多案件难以侦破，有些案件虽已“侦破”并作了判决，但实际上是错的。
其次，有些案件的事实、证据和法律可作不同的分析判断或解读。例如，有些案件不同的司法人员对其事实、证据是否已达证明标准可有不同的认识；有些案件的性质特别是某些行政犯的定性容易存在分歧；有的法律条文含义不明或学理上有多种学说；等等。这都有可能使政法各机关以及不同司法人员对同一案件作出不同的判断。
再次，司法人员的素质、水平存在差异。如敬业精神、职业品格、业务能力等方面所存在的差异甚至巨大差异，有时也会影响“不错不漏、不枉不纵”目标的实现。
“宁漏勿错、宁纵勿枉”是在“不错不漏、不枉不纵”难以实现情况下退而求其次的次优选择
在“不错不漏、不枉不纵”难以实现，即“不错”与“不漏”、“不枉”与“不纵”二者难以兼得的情况下，根据“疑罪从无”原则，只能选择“宁漏勿错、宁纵勿枉”。
首先，“宁……勿……”的句式，所表达的是一种选择关系。即在前者与后者之间选择前者，虽然无论选择前者还是选择后者都存在缺陷。具体到疑罪来说，选择的缺陷表现在：认定有罪则极可能造成“错”与“枉”，认定无罪则可能造成“漏”与“纵”。但根据“两害相权取其轻”的原则，只能作出认定无罪的选择。而“不错不漏、不枉不纵”不是选择关系，也不存在选择所带来的缺陷。因此，“宁漏勿错、宁纵勿枉”不可能代替“不错不漏、不枉不纵”。
其次，“宁漏勿错、宁纵勿枉”是在“不错不漏、不枉不纵”难以实现的情况下，退而求其次的选择。“不错不漏、不枉不纵”是办案结果的理想状态。但在该理想状态难以实现、即“不错”与“不漏”、“不枉”与“不纵”难以兼得的情况下，只能退而求其次，选择“不错”与“不枉”，舍弃“不漏”与“不纵”。刑事诉讼法第175条关于退回补充侦查的规定，就生动地体现了先争取实现“不错不漏、不枉不纵”，在“不错不漏、不枉不纵”难以实现的情况下退而求其次的意涵。该条规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的案件，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查……补充侦查以二次为限……对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”在这里，法律体现了只要能够补充侦查查清案件事实就尽量补充侦查以查清案件事实的精神，其目的是为了实现“不错不漏、不枉不纵”；但在经过二次补充侦查仍然难以实现该目标的情况下，为了兼顾诉讼效率和保障犯罪嫌疑人人权，只能退而求其次，作出不起诉决定。可见，“不错不漏、不枉不纵”与疑罪从无所包含的“宁漏勿错、宁枉勿纵”居于不同的层次：第一，在主旨和适用场合上，前者是刑事诉讼追求的一个目标；后者仅适用于追求前者而不得情况下的疑罪。第二，在事实证据上，前者必须案件事实清楚、证据确实充分（无论结果是认定有罪还是无罪）；后者是事实不清、证据不足。第三，在无罪案件的品质上，前者情况下认定的“无罪”是“案件事实清楚、证据确实充分”的无罪、货真价实的无罪；后者情况下认定的“无罪”是存疑的无罪。第四，在公正的程度上，前者是全面的高层次的公正，是客观真实与法律真实都符合的公正；后者是可能存在漏、纵，有一定缺陷的公正，是相对较低层次的公正，是符合法律真实的公正。
再次，“疑罪从无”包含的“宁漏勿错、宁纵勿枉”，是在“不错不漏、不枉不纵”难以实现情况下的次优选择。“疑罪从无”有可能造成漏、纵的结果，为什么还要这样做？其一，这是由司法证明标准决定的。刑事诉讼法规定的案件定罪判刑的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，疑罪不符合证明标准，故应当“从无”，即在审查起诉阶段应当存疑不诉，审判阶段应当作出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。其二，这是保障公民权利特别是确保无辜公民司法安全感的需要。尊重和保障人权是刑事诉讼法的重要任务，任何法治国家的司法制度都必须使无辜公民始终有司法安全感。疑罪如果“从有”，就可能使每一个公民都陷入随时被错误追诉的风险和惶惶不安之中，从而造成普遍的司法恐慌。这是“疑罪从有”最大的危害。因为“天有不测风云”，司法活动中特别是回溯性证明中的某一环节发生错误，就有可能使无辜公民被错误地怀疑为“犯罪嫌疑人”，从而使其大难临头。虽然，“疑罪从有”能够避免漏掉极少数罪犯，但它与全国所有无辜公民的司法安全感相比，孰轻孰重不言自明。其三，这是“守住防止冤假错案底线”的必然要求。冤假错案严重侵犯当事人合法权益，严重损害司法机关形象和公信。“一个错案的负面影响，足以摧毁九十九个公正裁判积累起来的良好形象。执法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。”如果疑罪从无原则贯彻不到底，防止冤假错案的底线就无法守住。
第四，这是趋利避害的必然选择。疑罪从无，如果错了，最多造成一个错（漏掉罪犯）。疑罪如果从有，就可能造成两个错（冤枉无辜、放过真凶）。疑罪从无虽然有可能漏掉罪犯，但只能怪政法机关自己没有本事收集到足以证实犯罪的证据。这种依法不得已的“漏”与“纵”，是国家为了保障人权特别是保障全国所有无辜公民的司法安全感所必须付出的代价。更何况漏了还可以在发现证据后再行追诉，错了就会造成无可挽回的伤害。
终上所述，“不错不漏、不枉不纵”过去是现在仍然应当是我国刑事诉讼追求的一个重要目标；“疑罪从无”以及它所包含的“宁漏勿错、宁纵勿枉”，是在“不错不漏、不枉不纵”难以实现情况下的次优选择。它们共存于我国刑事诉讼之中，各有其质的规定性，各有其存在的理由和根据，各有其适用的场合，既不能以前者取代后者，也不能以后者取代前者。那种认为“不错不漏、不枉不纵”影响了“疑罪从无”原则的贯彻、造成冤假错案的观点，那种认为刑事诉讼法规定“疑罪从无”后，“宁纵勿枉”就“逐步取代了‘不枉不纵’”的观点，是根本站不住脚的。
“不枉不纵”被“宁纵勿枉”取代了吗
朱孝清
“不错不漏、不枉不纵”过去是现在仍然应当是我国刑事诉讼追求的一个重要目标；“疑罪从无”以及它所包含的“宁漏勿错、宁纵勿枉”，是在“不错不漏、不枉不纵”难以实现情况下的次优选择。它们共存于我国刑事诉讼之中，各有其质的规定性，各有其存在的理由和根据，各有其适用的场合，既不能以前者取代后者，也不能以后者取代前者。那种认为“不错不漏、不枉不纵”影响“疑罪从无”原则的贯彻、造成冤假错案的观点，那种认为刑事诉讼法规定“疑罪从无”后，“宁纵勿枉”就“逐步取代‘不枉不纵’”的观点，根本站不住脚。
长期以来，“不错不漏、不枉不纵”都是我国刑事诉讼追求的一个目标。但在前几年反思冤假错案的过程中，该目标受到质疑，甚至被作为陈旧、错误的司法理念加以批判，认为它影响了“疑罪从无”原则的贯彻，使司法机关对有犯罪嫌疑但事实、证据未达到证明标准的案件不敢作无罪处理，造成冤假错案；还有观点认为，改革开放以来，我国刑事诉讼法治不断取得进步的重要方面是，“在理念上，表现为‘不枉不纵’到‘宁纵勿枉’的变化，1979年刑事诉讼法全面贯彻不枉不纵理念，1996年刑事诉讼法修改则体现了疑罪从无精神，随着2012年刑事诉讼法的修改以及十八大以来一大批冤假错案得以纠正，‘宁纵勿枉’逐步取代‘不枉不纵’，成为审判人员新时期的座右铭”。
对上述观点，有必要加以分析和辨正。
笔者认为，“不错不漏、不枉不纵”是刑事诉讼追求的一个重要目标；“疑罪从无”（包括其所包含的“宁漏勿错、宁纵勿枉”）是处理疑罪的一个原则。它们分别适用于不同的场合，既不能以前者取代后者，也不能以后者取代前者，更不能把少数司法人员没有依据“疑罪从无”原则处理案件造成冤假错案，怪罪到“不错不漏、不枉不纵”的头上。
在研究这一问题之前，有两点需要说明：一是“宁纵勿枉”中的“纵”是“释放、放走”的意思，一般指故意，而“疑罪从无”可能使罪犯得不到追究则决非出于故意，而是基于依法办案，称其为“纵”有所不当。但笔者为了研究问题，姑且沿用该提法。二是“不枉不纵”一般与“不错不漏”连用，“宁纵勿枉”一般与“宁漏勿错”连用，且二者意思不完全相同，故本文还是把它们连在一起加以分析。
“不错不漏、不枉不纵”
是刑事诉讼追求的一个重要目标
首先，“不错不漏、不枉不纵”是刑事诉讼法的任务的必然要求，也是实现刑事诉讼目的的需要。我国刑事诉讼法第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权……”显然，该任务必然要求司法机关做到“不错不漏、不枉不纵”。具体地说，“保证准确、及时地……惩罚犯罪分子”必然要求“不错不漏、不枉不纵”，“保障无罪的人不受刑事追究”又要求“不错”和“不枉”。正像陈瑞华教授在其《刑事诉讼的前沿问题》一书中所说：“惩罚犯罪能够做到准确无误本身就意味着不枉不纵。”
刑事诉讼法的任务决定其内容。既然“准确、及时地惩罚犯罪分子、保障无罪的人不受刑事追究”等是刑事诉讼法的任务，那刑事诉讼法就必然要围绕该任务来规定。可以说，刑事诉讼法规定的绝大多数程序和条款，特别是总则中的基本原则、回避、辩护、证据，分则中的立案、侦查、提起公诉、审判（包括一审、二审、再审、死刑复核）等程序和条款，基本上都是为了实现“不错”“不枉”；审前程序中的不少条款，则是为了实现“不漏”“不纵”。后者如：第113条关于检察院对公安机关应当立案侦查而不立案侦查的案件有权进行立案监督的规定；第171条关于检察院审查案件的时候必须查明“有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人”的规定；第179条关于公安机关认为检察院不起诉的决定有错误的时候可以要求复议、复核的规定；第180条关于被害人不服检察院不起诉决定可以向上一级检察院申诉、也可以直接向法院起诉的规定；等等。试想，如果刑事诉讼不以“不错不漏、不枉不纵”作为追求，而是以“宁纵勿枉”作为追求，那刑事诉讼法就根本没有必要作出这些防止“漏”和“纵”的规定。
同时，刑事诉讼的目的是惩罚犯罪与保障人权相统一。“不错不漏、不枉不纵”既体现了“准确惩治犯罪”的要求，又体现了“保障人权”。因为作为刑事诉讼目的的“保障人权”，既指保障当事人、诉讼参与人的合法权益，也包括保障无罪的人不受刑事追究。因此，“不错不漏、不枉不纵”也体现了保障人权，其中“不错”“不枉”既保障无罪的人不受刑事追究，又保障犯罪嫌疑人、被告人的人权；“不漏”“不纵”则侧重于保障被害人的人权。
其次，“不错不漏、不枉不纵”是使人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的的需要。“使人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，这是习近平总书记对司法工作提出的要求，该要求是“公正”这一司法的最高价值追求的进一步具体化。刑事诉讼如果错了、枉了，人民群众特别是犯罪嫌疑人、被告人就不可能感受到公平正义；如果漏了、纵了，人民群众特别是被害人就不可能感受到公平正义。只有做到“不错不漏、不枉不纵”，人民群众才能在每一个司法案件中都感受到公平正义。试想，如果以“宁漏勿错、宁纵勿枉”取代“不错不漏、不枉不纵”，并以此作为刑事诉讼的追求，那相当多的被害人就难以感受到公平正义。
再次，“不错不漏、不枉不纵”是确保办案质量的需要，也是政法机关和广大司法人员孜孜不倦的追求。案件质量是案件的生命线，特别是在总结冤假错案深刻教训之后，在强调高质量发展的新时代，政法机关要向社会提供优质的司法产品，更应确保办案质量。过去，政法机关对办案质量的基本要求是“事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当、程序合法”。十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》则提出了“三符合”的要求，即“事实认定符合客观真相，办案结果符合实体公正，办案过程符合程序公正”。该要求既体现了我国对实质真实的一贯重视和追求，又体现了实体公正与程序公正的有机统一。而“不错不漏、不枉不纵”则反映了上述要求在实体方面的主要内容。即使在认罪认罚从宽制度中，“不错不漏、不枉不纵”仍是办案质量的重要内容，因为“任何刑事司法制度都必须在抑制犯罪与保障公民免受误判风险之间保持平衡，认罪认罚从宽制度也不例外”。虽然该制度允许控辩双方就量刑进行协商，但并未离开依法办案的框架，仍应坚持罪刑法定、罪责刑相适应、证据裁判等原则。
长期以来，各级政法机关和广大司法人员把“不错不漏、不枉不纵”作为办案质量的重要目标，孜孜不倦地追求，每年公安机关的撤销案件数，检察机关的不捕不诉数、增捕增诉数，法院的无罪判决数等数据，都是他们努力追求的结果。这里需要特别指出的是，不仅公安机关、检察院需要防止错、枉与漏、纵，包括法院，除了防止错、枉之外，在防止漏、纵方面，也负有责任：在审判中如果发现犯罪线索，要依据有关规定移送有关部门；如果发现遗漏犯罪，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第243条的规定，“可以建议人民检察院补充或者变更起诉”。试想，如果以“宁漏勿错、宁纵勿枉”取代“不错不漏、不枉不纵”，并成为审判人员的“座右铭”，那侦查人员就可以怠于侦查，检察人员、审判人员就可以只防错、枉，而不防漏、纵，那刑事诉讼将是一种怎样的结果？
“不错不漏、不枉不纵”这一目标
并非每个案件都能实现
虽然“不错不漏、不枉不纵”是刑事诉讼的一个重要目标，且该目标通过努力在多数案件中能够得到实现，但并非每个案件都能实现。这与公职人员人人参与“争先创优”活动，但并非每个公职人员都能评上“先进”或“优秀”，“三好生”是学生们努力的目标，但并非每一个学生都能评上三好生，基于同一道理。“不错不漏、不枉不纵”目标之所以并非每个案件都能实现，是因为：
首先，认识案件不同于认识一般事物的特殊性，使得办案很容易出错。司法人员要正确处理案件，首先要对案件进行正确的认识。但人的认识能力是有限的，人的理性也是有限的，特别是认识案件还具有许多不同于认识一般事物的特殊性：一是认识方式的间接性和逆向性。一般的事物都是当前的，能够直接、顺向予以认识的，而案件却都是过去的，司法人员根本没有看到过，只能通过证据间接地逆向地去认识。办案中任何一个环节出问题，如发案与作案间隔时间长致使一些证据被湮灭，证人作证不客观真实，鉴定意见不准确，司法人员收集认定证据不全面等等，都会影响对案件的正确认识。二是认识对象的特殊性。在刑事诉讼中，司法人员认识的对象是千方百计妄图逃避法律追究的犯罪人，他们总有可能会毁灭伪造证据、制造假象，引诱司法人员陷入错误，这更增加认识的难度。三是认识技术的滞后性。认识案件常常要借助科学技术手段，但科学技术手段往往滞后于犯罪手段，科学技术手段的滞后性使得一些案件难以认识或作出错误认识。四是认识条件的受制约性。为了兼顾打击犯罪与保障人权的平衡、公正与效率的平衡、两造的对等，现代刑事诉讼制度既赋予司法机关正确认识案件所必须的措施和手段，又规定了一系列限制性措施，而不允许司法人员不择手段地无限制地去认识案件客观事实，如追诉有时效，羁押有期限，诉讼也有期限，各种强制措施和强制性侦查措施的采取都规定了严格的条件。总之，认识案件的上述特殊性，使得认识案件比认识一般事物要艰难得多、复杂得多，因而任何国家都有很多案件难以侦破，有些案件虽已“侦破”并作了判决，但实际上是错的。
其次，有些案件的事实、证据和法律可作不同的分析判断或解读。例如，有些案件不同的司法人员对其事实、证据是否已达证明标准可有不同的认识；有些案件的性质特别是某些行政犯的定性容易存在分歧；有的法律条文含义不明或学理上有多种学说；等等。这都有可能使政法各机关以及不同司法人员对同一案件作出不同的判断。
再次，司法人员的素质、水平存在差异。如敬业精神、职业品格、业务能力等方面所存在的差异甚至巨大差异，有时也会影响“不错不漏、不枉不纵”目标的实现。
“宁漏勿错、宁纵勿枉”
是在“不错不漏、不枉不纵”
难以实现情况下
退而求其次的次优选择
在“不错不漏、不枉不纵”难以实现，即“不错”与“不漏”、“不枉”与“不纵”二者难以兼得的情况下，根据“疑罪从无”原则，只能选择“宁漏勿错、宁纵勿枉”。
首先，“宁……勿……”的句式，所表达的是一种选择关系。即在前者与后者之间选择前者，虽然无论选择前者还是选择后者都存在缺陷。具体到疑罪来说，选择的缺陷表现在：认定有罪则极可能造成“错”与“枉”，认定无罪则可能造成“漏”与“纵”。但根据“两害相权取其轻”的原则，只能作出认定无罪的选择。而“不错不漏、不枉不纵”不是选择关系，也不存在选择所带来的缺陷。因此，“宁漏勿错、宁纵勿枉”不可能代替“不错不漏、不枉不纵”。
其次，“宁漏勿错、宁纵勿枉”是在“不错不漏、不枉不纵”难以实现的情况下，退而求其次的选择。“不错不漏、不枉不纵”是办案结果的理想状态。但在该理想状态难以实现、即“不错”与“不漏”、“不枉”与“不纵”难以兼得的情况下，只能退而求其次，选择“不错”与“不枉”，舍弃“不漏”与“不纵”。刑事诉讼法第175条关于退回补充侦查的规定，就生动地体现了先争取实现“不错不漏、不枉不纵”，在“不错不漏、不枉不纵”难以实现的情况下退而求其次的意涵。该条规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的案件，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查……补充侦查以二次为限……对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”在这里，法律体现了只要能够补充侦查查清案件事实就尽量补充侦查以查清案件事实的精神，其目的是为了实现“不错不漏、不枉不纵”；但在经过二次补充侦查仍然难以实现该目标的情况下，为了兼顾诉讼效率和保障犯罪嫌疑人人权，只能退而求其次，作出不起诉决定。可见，“不错不漏、不枉不纵”与疑罪从无所包含的“宁漏勿错、宁枉勿纵”居于不同的层次：第一，在主旨和适用场合上，前者是刑事诉讼追求的一个目标；后者仅适用于追求前者而不得情况下的疑罪。第二，在事实证据上，前者必须案件事实清楚、证据确实充分（无论结果是认定有罪还是无罪）；后者是事实不清、证据不足。第三，在无罪案件的品质上，前者情况下认定的“无罪”是“案件事实清楚、证据确实充分”的无罪、货真价实的无罪；后者情况下认定的“无罪”是存疑的无罪。第四，在公正的程度上，前者是全面的高层次的公正，是客观真实与法律真实都符合的公正；后者是可能存在漏、纵，有一定缺陷的公正，是相对较低层次的公正，是符合法律真实的公正。
再次，“疑罪从无”包含的“宁漏勿错、宁纵勿枉”，是在“不错不漏、不枉不纵”难以实现情况下的次优选择。“疑罪从无”有可能造成漏、纵的结果，为什么还要这样做？其一，这是由司法证明标准决定的。刑事诉讼法规定的案件定罪判刑的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，疑罪不符合证明标准，故应当“从无”，即在审查起诉阶段应当存疑不诉，审判阶段应当作出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。其二，这是保障公民权利特别是确保无辜公民司法安全感的需要。尊重和保障人权是刑事诉讼法的重要任务，任何法治国家的司法制度都必须使无辜公民始终有司法安全感。疑罪如果“从有”，就可能使每一个公民都陷入随时被错误追诉的风险和惶惶不安之中，从而造成普遍的司法恐慌。这是“疑罪从有”最大的危害。因为“天有不测风云”，司法活动中特别是回溯性证明中的某一环节发生错误，就有可能使无辜公民被错误地怀疑为“犯罪嫌疑人”，从而使其大难临头。虽然，“疑罪从有”能够避免漏掉极少数罪犯，但它与全国所有无辜公民的司法安全感相比，孰轻孰重不言自明。其三，这是“守住防止冤假错案底线”的必然要求。冤假错案严重侵犯当事人合法权益，严重损害司法机关形象和公信。“一个错案的负面影响，足以摧毁九十九个公正裁判积累起来的良好形象。执法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。”如果疑罪从无原则贯彻不到底，防止冤假错案的底线就无法守住。
第四，这是趋利避害的必然选择。疑罪从无，如果错了，最多造成一个错（漏掉罪犯）。疑罪如果从有，就可能造成两个错（冤枉无辜、放过真凶）。疑罪从无虽然有可能漏掉罪犯，但只能怪政法机关自己没有本事收集到足以证实犯罪的证据。这种依法不得已的“漏”与“纵”，是国家为了保障人权特别是保障全国所有无辜公民的司法安全感所必须付出的代价。更何况漏了还可以在发现证据后再行追诉，错了就会造成无可挽回的伤害。
终上所述，“不错不漏、不枉不纵”过去是现在仍然应当是我国刑事诉讼追求的一个重要目标；“疑罪从无”以及它所包含的“宁漏勿错、宁纵勿枉”，是在“不错不漏、不枉不纵”难以实现情况下的次优选择。它们共存于我国刑事诉讼之中，各有其质的规定性，各有其存在的理由和根据，各有其适用的场合，既不能以前者取代后者，也不能以后者取代前者。那种认为“不错不漏、不枉不纵”影响了“疑罪从无”原则的贯彻、造成冤假错案的观点，那种认为刑事诉讼法规定“疑罪从无”后，“宁纵勿枉”就“逐步取代了‘不枉不纵’”的观点，是根本站不住脚的。
“不枉不纵”被“宁纵勿枉”取代了吗
朱孝清
“不错不漏、不枉不纵”过去是现在仍然应当是我国刑事诉讼追求的一个重要目标；“疑罪从无”以及它所包含的“宁漏勿错、宁纵勿枉”，是在“不错不漏、不枉不纵”难以实现情况下的次优选择。它们共存于我国刑事诉讼之中，各有其质的规定性，各有其存在的理由和根据，各有其适用的场合，既不能以前者取代后者，也不能以后者取代前者。那种认为“不错不漏、不枉不纵”影响“疑罪从无”原则的贯彻、造成冤假错案的观点，那种认为刑事诉讼法规定“疑罪从无”后，“宁纵勿枉”就“逐步取代‘不枉不纵’”的观点，根本站不住脚。
长期以来，“不错不漏、不枉不纵”都是我国刑事诉讼追求的一个目标。但在前几年反思冤假错案的过程中，该目标受到质疑，甚至被作为陈旧、错误的司法理念加以批判，认为它影响了“疑罪从无”原则的贯彻，使司法机关对有犯罪嫌疑但事实、证据未达到证明标准的案件不敢作无罪处理，造成冤假错案；还有观点认为，改革开放以来，我国刑事诉讼法治不断取得进步的重要方面是，“在理念上，表现为‘不枉不纵’到‘宁纵勿枉’的变化，1979年刑事诉讼法全面贯彻不枉不纵理念，1996年刑事诉讼法修改则体现了疑罪从无精神，随着2012年刑事诉讼法的修改以及十八大以来一大批冤假错案得以纠正，‘宁纵勿枉’逐步取代‘不枉不纵’，成为审判人员新时期的座右铭”。
对上述观点，有必要加以分析和辨正。
笔者认为，“不错不漏、不枉不纵”是刑事诉讼追求的一个重要目标；“疑罪从无”（包括其所包含的“宁漏勿错、宁纵勿枉”）是处理疑罪的一个原则。它们分别适用于不同的场合，既不能以前者取代后者，也不能以后者取代前者，更不能把少数司法人员没有依据“疑罪从无”原则处理案件造成冤假错案，怪罪到“不错不漏、不枉不纵”的头上。
在研究这一问题之前，有两点需要说明：一是“宁纵勿枉”中的“纵”是“释放、放走”的意思，一般指故意，而“疑罪从无”可能使罪犯得不到追究则决非出于故意，而是基于依法办案，称其为“纵”有所不当。但笔者为了研究问题，姑且沿用该提法。二是“不枉不纵”一般与“不错不漏”连用，“宁纵勿枉”一般与“宁漏勿错”连用，且二者意思不完全相同，故本文还是把它们连在一起加以分析。
“不错不漏、不枉不纵”
是刑事诉讼追求的一个重要目标
首先，“不错不漏、不枉不纵”是刑事诉讼法的任务的必然要求，也是实现刑事诉讼目的的需要。我国刑事诉讼法第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权……”显然，该任务必然要求司法机关做到“不错不漏、不枉不纵”。具体地说，“保证准确、及时地……惩罚犯罪分子”必然要求“不错不漏、不枉不纵”，“保障无罪的人不受刑事追究”又要求“不错”和“不枉”。正像陈瑞华教授在其《刑事诉讼的前沿问题》一书中所说：“惩罚犯罪能够做到准确无误本身就意味着不枉不纵。”
刑事诉讼法的任务决定其内容。既然“准确、及时地惩罚犯罪分子、保障无罪的人不受刑事追究”等是刑事诉讼法的任务，那刑事诉讼法就必然要围绕该任务来规定。可以说，刑事诉讼法规定的绝大多数程序和条款，特别是总则中的基本原则、回避、辩护、证据，分则中的立案、侦查、提起公诉、审判（包括一审、二审、再审、死刑复核）等程序和条款，基本上都是为了实现“不错”“不枉”；审前程序中的不少条款，则是为了实现“不漏”“不纵”。后者如：第113条关于检察院对公安机关应当立案侦查而不立案侦查的案件有权进行立案监督的规定；第171条关于检察院审查案件的时候必须查明“有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人”的规定；第179条关于公安机关认为检察院不起诉的决定有错误的时候可以要求复议、复核的规定；第180条关于被害人不服检察院不起诉决定可以向上一级检察院申诉、也可以直接向法院起诉的规定；等等。试想，如果刑事诉讼不以“不错不漏、不枉不纵”作为追求，而是以“宁纵勿枉”作为追求，那刑事诉讼法就根本没有必要作出这些防止“漏”和“纵”的规定。
同时，刑事诉讼的目的是惩罚犯罪与保障人权相统一。“不错不漏、不枉不纵”既体现了“准确惩治犯罪”的要求，又体现了“保障人权”。因为作为刑事诉讼目的的“保障人权”，既指保障当事人、诉讼参与人的合法权益，也包括保障无罪的人不受刑事追究。因此，“不错不漏、不枉不纵”也体现了保障人权，其中“不错”“不枉”既保障无罪的人不受刑事追究，又保障犯罪嫌疑人、被告人的人权；“不漏”“不纵”则侧重于保障被害人的人权。
其次，“不错不漏、不枉不纵”是使人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的的需要。“使人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，这是习近平总书记对司法工作提出的要求，该要求是“公正”这一司法的最高价值追求的进一步具体化。刑事诉讼如果错了、枉了，人民群众特别是犯罪嫌疑人、被告人就不可能感受到公平正义；如果漏了、纵了，人民群众特别是被害人就不可能感受到公平正义。只有做到“不错不漏、不枉不纵”，人民群众才能在每一个司法案件中都感受到公平正义。试想，如果以“宁漏勿错、宁纵勿枉”取代“不错不漏、不枉不纵”，并以此作为刑事诉讼的追求，那相当多的被害人就难以感受到公平正义。
再次，“不错不漏、不枉不纵”是确保办案质量的需要，也是政法机关和广大司法人员孜孜不倦的追求。案件质量是案件的生命线，特别是在总结冤假错案深刻教训之后，在强调高质量发展的新时代，政法机关要向社会提供优质的司法产品，更应确保办案质量。过去，政法机关对办案质量的基本要求是“事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当、程序合法”。十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》则提出了“三符合”的要求，即“事实认定符合客观真相，办案结果符合实体公正，办案过程符合程序公正”。该要求既体现了我国对实质真实的一贯重视和追求，又体现了实体公正与程序公正的有机统一。而“不错不漏、不枉不纵”则反映了上述要求在实体方面的主要内容。即使在认罪认罚从宽制度中，“不错不漏、不枉不纵”仍是办案质量的重要内容，因为“任何刑事司法制度都必须在抑制犯罪与保障公民免受误判风险之间保持平衡，认罪认罚从宽制度也不例外”。虽然该制度允许控辩双方就量刑进行协商，但并未离开依法办案的框架，仍应坚持罪刑法定、罪责刑相适应、证据裁判等原则。
长期以来，各级政法机关和广大司法人员把“不错不漏、不枉不纵”作为办案质量的重要目标，孜孜不倦地追求，每年公安机关的撤销案件数，检察机关的不捕不诉数、增捕增诉数，法院的无罪判决数等数据，都是他们努力追求的结果。这里需要特别指出的是，不仅公安机关、检察院需要防止错、枉与漏、纵，包括法院，除了防止错、枉之外，在防止漏、纵方面，也负有责任：在审判中如果发现犯罪线索，要依据有关规定移送有关部门；如果发现遗漏犯罪，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第243条的规定，“可以建议人民检察院补充或者变更起诉”。试想，如果以“宁漏勿错、宁纵勿枉”取代“不错不漏、不枉不纵”，并成为审判人员的“座右铭”，那侦查人员就可以怠于侦查，检察人员、审判人员就可以只防错、枉，而不防漏、纵，那刑事诉讼将是一种怎样的结果？
“不错不漏、不枉不纵”这一目标
并非每个案件都能实现
虽然“不错不漏、不枉不纵”是刑事诉讼的一个重要目标，且该目标通过努力在多数案件中能够得到实现，但并非每个案件都能实现。这与公职人员人人参与“争先创优”活动，但并非每个公职人员都能评上“先进”或“优秀”，“三好生”是学生们努力的目标，但并非每一个学生都能评上三好生，基于同一道理。“不错不漏、不枉不纵”目标之所以并非每个案件都能实现，是因为：
首先，认识案件不同于认识一般事物的特殊性，使得办案很容易出错。司法人员要正确处理案件，首先要对案件进行正确的认识。但人的认识能力是有限的，人的理性也是有限的，特别是认识案件还具有许多不同于认识一般事物的特殊性：一是认识方式的间接性和逆向性。一般的事物都是当前的，能够直接、顺向予以认识的，而案件却都是过去的，司法人员根本没有看到过，只能通过证据间接地逆向地去认识。办案中任何一个环节出问题，如发案与作案间隔时间长致使一些证据被湮灭，证人作证不客观真实，鉴定意见不准确，司法人员收集认定证据不全面等等，都会影响对案件的正确认识。二是认识对象的特殊性。在刑事诉讼中，司法人员认识的对象是千方百计妄图逃避法律追究的犯罪人，他们总有可能会毁灭伪造证据、制造假象，引诱司法人员陷入错误，这更增加认识的难度。三是认识技术的滞后性。认识案件常常要借助科学技术手段，但科学技术手段往往滞后于犯罪手段，科学技术手段的滞后性使得一些案件难以认识或作出错误认识。四是认识条件的受制约性。为了兼顾打击犯罪与保障人权的平衡、公正与效率的平衡、两造的对等，现代刑事诉讼制度既赋予司法机关正确认识案件所必须的措施和手段，又规定了一系列限制性措施，而不允许司法人员不择手段地无限制地去认识案件客观事实，如追诉有时效，羁押有期限，诉讼也有期限，各种强制措施和强制性侦查措施的采取都规定了严格的条件。总之，认识案件的上述特殊性，使得认识案件比认识一般事物要艰难得多、复杂得多，因而任何国家都有很多案件难以侦破，有些案件虽已“侦破”并作了判决，但实际上是错的。
其次，有些案件的事实、证据和法律可作不同的分析判断或解读。例如，有些案件不同的司法人员对其事实、证据是否已达证明标准可有不同的认识；有些案件的性质特别是某些行政犯的定性容易存在分歧；有的法律条文含义不明或学理上有多种学说；等等。这都有可能使政法各机关以及不同司法人员对同一案件作出不同的判断。
再次，司法人员的素质、水平存在差异。如敬业精神、职业品格、业务能力等方面所存在的差异甚至巨大差异，有时也会影响“不错不漏、不枉不纵”目标的实现。
“宁漏勿错、宁纵勿枉”
是在“不错不漏、不枉不纵”
难以实现情况下
退而求其次的次优选择
在“不错不漏、不枉不纵”难以实现，即“不错”与“不漏”、“不枉”与“不纵”二者难以兼得的情况下，根据“疑罪从无”原则，只能选择“宁漏勿错、宁纵勿枉”。
首先，“宁……勿……”的句式，所表达的是一种选择关系。即在前者与后者之间选择前者，虽然无论选择前者还是选择后者都存在缺陷。具体到疑罪来说，选择的缺陷表现在：认定有罪则极可能造成“错”与“枉”，认定无罪则可能造成“漏”与“纵”。但根据“两害相权取其轻”的原则，只能作出认定无罪的选择。而“不错不漏、不枉不纵”不是选择关系，也不存在选择所带来的缺陷。因此，“宁漏勿错、宁纵勿枉”不可能代替“不错不漏、不枉不纵”。
其次，“宁漏勿错、宁纵勿枉”是在“不错不漏、不枉不纵”难以实现的情况下，退而求其次的选择。“不错不漏、不枉不纵”是办案结果的理想状态。但在该理想状态难以实现、即“不错”与“不漏”、“不枉”与“不纵”难以兼得的情况下，只能退而求其次，选择“不错”与“不枉”，舍弃“不漏”与“不纵”。刑事诉讼法第175条关于退回补充侦查的规定，就生动地体现了先争取实现“不错不漏、不枉不纵”，在“不错不漏、不枉不纵”难以实现的情况下退而求其次的意涵。该条规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的案件，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查……补充侦查以二次为限……对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”在这里，法律体现了只要能够补充侦查查清案件事实就尽量补充侦查以查清案件事实的精神，其目的是为了实现“不错不漏、不枉不纵”；但在经过二次补充侦查仍然难以实现该目标的情况下，为了兼顾诉讼效率和保障犯罪嫌疑人人权，只能退而求其次，作出不起诉决定。可见，“不错不漏、不枉不纵”与疑罪从无所包含的“宁漏勿错、宁枉勿纵”居于不同的层次：第一，在主旨和适用场合上，前者是刑事诉讼追求的一个目标；后者仅适用于追求前者而不得情况下的疑罪。第二，在事实证据上，前者必须案件事实清楚、证据确实充分（无论结果是认定有罪还是无罪）；后者是事实不清、证据不足。第三，在无罪案件的品质上，前者情况下认定的“无罪”是“案件事实清楚、证据确实充分”的无罪、货真价实的无罪；后者情况下认定的“无罪”是存疑的无罪。第四，在公正的程度上，前者是全面的高层次的公正，是客观真实与法律真实都符合的公正；后者是可能存在漏、纵，有一定缺陷的公正，是相对较低层次的公正，是符合法律真实的公正。
再次，“疑罪从无”包含的“宁漏勿错、宁纵勿枉”，是在“不错不漏、不枉不纵”难以实现情况下的次优选择。“疑罪从无”有可能造成漏、纵的结果，为什么还要这样做？其一，这是由司法证明标准决定的。刑事诉讼法规定的案件定罪判刑的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，疑罪不符合证明标准，故应当“从无”，即在审查起诉阶段应当存疑不诉，审判阶段应当作出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。其二，这是保障公民权利特别是确保无辜公民司法安全感的需要。尊重和保障人权是刑事诉讼法的重要任务，任何法治国家的司法制度都必须使无辜公民始终有司法安全感。疑罪如果“从有”，就可能使每一个公民都陷入随时被错误追诉的风险和惶惶不安之中，从而造成普遍的司法恐慌。这是“疑罪从有”最大的危害。因为“天有不测风云”，司法活动中特别是回溯性证明中的某一环节发生错误，就有可能使无辜公民被错误地怀疑为“犯罪嫌疑人”，从而使其大难临头。虽然，“疑罪从有”能够避免漏掉极少数罪犯，但它与全国所有无辜公民的司法安全感相比，孰轻孰重不言自明。其三，这是“守住防止冤假错案底线”的必然要求。冤假错案严重侵犯当事人合法权益，严重损害司法机关形象和公信。“一个错案的负面影响，足以摧毁九十九个公正裁判积累起来的良好形象。执法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。”如果疑罪从无原则贯彻不到底，防止冤假错案的底线就无法守住。
第四，这是趋利避害的必然选择。疑罪从无，如果错了，最多造成一个错（漏掉罪犯）。疑罪如果从有，就可能造成两个错（冤枉无辜、放过真凶）。疑罪从无虽然有可能漏掉罪犯，但只能怪政法机关自己没有本事收集到足以证实犯罪的证据。这种依法不得已的“漏”与“纵”，是国家为了保障人权特别是保障全国所有无辜公民的司法安全感所必须付出的代价。更何况漏了还可以在发现证据后再行追诉，错了就会造成无可挽回的伤害。
终上所述，“不错不漏、不枉不纵”过去是现在仍然应当是我国刑事诉讼追求的一个重要目标；“疑罪从无”以及它所包含的“宁漏勿错、宁纵勿枉”，是在“不错不漏、不枉不纵”难以实现情况下的次优选择。它们共存于我国刑事诉讼之中，各有其质的规定性，各有其存在的理由和根据，各有其适用的场合，既不能以前者取代后者，也不能以后者取代前者。那种认为“不错不漏、不枉不纵”影响了“疑罪从无”原则的贯彻、造成冤假错案的观点，那种认为刑事诉讼法规定“疑罪从无”后，“宁纵勿枉”就“逐步取代了‘不枉不纵’”的观点，是根本站不住脚的。
《强制拆迁新规定亮 相：八道程序不能少》
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