1、故意伤害罪是结果犯，以结果的是否发生判断犯罪行为是否既遂，如果没有结果的发生当然成立未遂。
2、既遂根据伤害结果等因素进行量刑，未遂一方面比照既遂，另一方面要看行为人的行为手段等因素进行考查,如果情节显著轻微可以认为不构成犯罪。另外故意杀人罪也是结果犯，可以把例子中的故意伤害想象成故意杀人来进行分析
犯罪未遂这一概念最早出现于1810年的《法国刑法典》。《法国刑法典》第121-5条规定：已着手实行犯罪，仅仅由于犯罪意志以外的事情而中止或未得逞，构成犯罪未遂。[1]未遂犯之成立，须尚未发生犯罪之结果，若已发生犯罪之结果，则已入于既遂之状态，自无未遂可言也。[2]我国刑法第23条第一款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。这说明，我国现行刑法明确规定了未遂的犯罪形态。根据上述规定，我国刑法所称的犯罪未遂是指，行为人已经着手实施某一具体犯罪构成的实行行为，但由于行为人意志以外的原因致使其犯罪不能达到既遂状态的一种犯罪未完成形态。
1、故意伤害罪是结果犯，以结果的是否发生判断犯罪行为是否既遂，如果没有结果的发生当然成立未遂。
2、既遂根据伤害结果等因素进行量刑，未遂一方面比照既遂，另一方面要看行为人的行为手段等因素进行考查,如果情节显著轻微可以认为不构成犯罪。另外故意杀人罪也是结果犯，可以把例子中的故意伤害想象成故意杀人来进行分析
犯罪未遂这一概念最早出现于1810年的《法国刑法典》。《法国刑法典》第121-5条规定：已着手实行犯罪，仅仅由于犯罪意志以外的事情而中止或未得逞，构成犯罪未遂。[1]未遂犯之成立，须尚未发生犯罪之结果，若已发生犯罪之结果，则已入于既遂之状态，自无未遂可言也。[2]我国刑法第23条第一款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。这说明，我国现行刑法明确规定了未遂的犯罪形态。根据上述规定，我国刑法所称的犯罪未遂是指，行为人已经着手实施某一具体犯罪构成的实行行为，但由于行为人意志以外的原因致使其犯罪不能达到既遂状态的一种犯罪未完成形态。
犯罪未遂
刑法23条第一款 已经着手实行犯罪。由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。是犯罪未遂。
（一） 犯罪未遂的成立条件
1、 已经着手实施犯罪
犯罪预备和犯罪未遂：
二者相同点，一是没能继续犯罪，二是都因为意志以外的原因。
二者区分：犯罪预备处在预备阶段，犯罪未遂处在实行阶段。预备阶段与实行阶段的分界点就是着手。因此，关键区分在于着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。着手这个主客观相统一的概念，由客观上的着手行为和主观上的着手故意构成。一般情况下，二者在主客观上是一致的，行为人实施了着手行为，一般也会有相应的着手故意。因此，判断的重点是着手行为的判断。一般谈到着手时，主要是指着手行为。
着手行为的判断标准，行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。
【总结】（1）抢劫罪：对人使用暴力胁迫时和强取财物时是着手。之前是预备行为。 (2)强奸罪:使用暴力胁迫时着手，而非奸淫罪。例如，将妇女向车里拖，准备在车里强奸。向车里拖时就是左手。意图强奸熟睡妇女。上床抚摸熟睡妇女时，虽无暴力胁迫，也是为着手。
（3）诈骗罪:为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手。
(4)保险诈骗罪:为了保险诈骗而制造事故的行为预备行为。开始向保险公司提出理赔才是着手。注意：制造完事故后，向保险公司打电话询问理赔事宜，不是着手。
（5）诬告陷害罪：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为。向有关机关告发才是着手。
【注意】着手的特殊问题：
（1）不作为犯罪的着手：不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险。就是着手，例如母亲不喂养婴儿，导致婴儿生命受到现实、紧迫、直接的危险时，就是不作为故意杀人的着手。
(2)间接正犯的着手:行为对法益产生现实、紧迫、直接危险时，就是着手。例如，甲指使小孩儿入室盗窃，甲指使时不是着手。小孩儿着手实施才是着手。
（3）隔离犯的着手。隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。隔离法的着手以危险是否现实、紧迫、直接为标准，如果是用邮寄物杀人，则看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手。如果没有，则收到打开时为着手。
例一、甲邮寄 一盒有毒饼干给乙，乙收到打开时，甲才算杀人着手。
例二、甲邮寄炭疽热病毒粉给乙，由于该病毒粉在邮寄途中一旦泄露就有传播危险。所以寄出时就是杀人着手。
2、 犯罪未得逞
未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生。这涉及未遂与既遂的区分。
3、 因意志以外的原因未得逞
这是犯罪未遂与犯罪预备的相同点。又是犯罪未遂与犯罪中止的关键区分。
（二） 未遂犯与不能犯
不能犯，是指行为人虽然主观有犯意。但是客观行为不具有任何法益侵害危险。所以无罪。1、法律效果：不能犯的法律效果是作无罪处理，因此，不能犯也常被称为不可罚的不能犯。2、无罪依据：不能犯是否有罪，是刑法学两大学派，主观主义与客观主义的主要分歧之一，例如，甲在沙漠里误将稻草人当作仇人而开枪。主观主义重视人的主观恶性。认定犯罪时，先判断主观要件后判断客观要件，只要行为人具备主观要件，即使不完全具备客观要件，也构成犯罪，只是未遂。因此，认为甲构成故意杀人罪只是未遂而已。主观主义因为容易主观归罪侵犯人权，所以已为大陆法系国家所掘弃，我国旧理论仍持主观主义立场，但法考立场已转变为客观主义。客观主义重视行为的危害性，认定犯罪时，先判断客观要件后判断主观要件，如果行为不具有侵害法益的任何危险。就不是危害行为。连危害行为都不是，更不是犯罪行为。那么就不用再判断主观要件，直接得出无罪结论。即使主观上有犯意也是无罪，因为犯罪是行为，而不是思想。
三、分类
（1）对象不能犯：因为不存在犯罪对象，导致不可能构成犯罪，例如在沙漠里将稻草人当作仇人射击。注意：对象错误与对象不能犯二者的相同点是，行为人主观上都存在对象认识错误，区别在于对象错误，中行为具有危险性，属于危害行为，构成犯罪对象，不能犯中行为不具有危险性，不属于危害行为，也即行为不构成犯罪。例一、甲在游人很多的大街上误将街头的雕塑当作仇人而开枪，这种行为对他人生命有危险，甲构成故意杀人罪未遂，这属于对象错误，一般在事实认识错误中讲解。例二、甲在四下无人的沙漠里，勿将稻草人当做仇人而开枪，这种行为对他人生命没有任何危险，甲无罪。这属于对象不能犯，一般在犯罪未遂中讲解。
（2）手段不能犯：因为手段不可能产生任何危险，导致不可能构成犯罪。例如用一把无法射击的坏枪杀人。注意1：打击错误与手段不能犯，二者的相同点是行为客观上都出现了方法错误。区别在于，打击错误中手段具有危险性，属于危害行为，构成犯罪。手段不能犯中手段，不具有危险性，不属于危害行为，不构成犯罪。例一、甲举枪射杀乙，因为没有瞄准，打死了乙身边的丙。甲的行为，具有危险性，构成犯罪，这属于打击错误，一般在事实认识错中讲解。例2、甲举枪射杀乙。发现原来是一把早已生锈的坏枪。根本无法射击。甲的行为不具有危险性，不构成犯罪，这属于手段不能犯，一般在犯罪未遂中讲解。【注意2】迷信犯。迷信犯是手段不能犯的一种，也无罪。这是指由于迷信无知，误以为手段会产生结果，其实手段没有任何危险性，根本不会产生结果。例如：捏小人插针诅咒对方死亡，又如误以为寺庙的香灰能毒死人，用来投毒杀人。刑法惩罚的是人的行为。而不是思想。
4、 不能犯与未遂犯的区分
二者相似点是都有犯罪故意都没有得逞，区别在于法律效果不同，对不能犯是无罪处理，而未遂犯构成犯罪只是未遂而已。
区分标准：行为是否具有侵害法益的危险性，如果有就是未遂犯，如果没有就是不能犯。行为是否具有危险的判断标准：
（1）从客观角度来判断，而不能从行为人的主观认识来判断。这是因为对行为危险性的判断是一种客观判断。危险是一种客观存在。不受行为人主观认识影响。例如，甲将面粉交给你，谎称是毒品，让你运输。你以为是毒品而运输。从乙主观认识看，运输行为有危险性，但从客观角度看，运输行为没有危险性，不构成运输毒品罪。从行为时的情况来判断，而不能从行为后的情况来判断。这是因为危险是指行为的危险。所以需要以行为时来判断。而不能以事后是否最终发生实害结果来判断。例如，甲向乙投毒一毫克，乙服用后未死。事后发现，该毒药一毫克，不会致人死亡。如果从事后，看甲的行为没有危险性。但从行为时看甲的行为有危险性，应构成故意杀人罪未遂。以辩证法眼光看，而不能以形而上学眼光看以及应用联系的发展的全面的眼光判断，而不能用孤立的静止的片面的眼光判断。注意，如果用联系的发展的全面的眼光来看，行为对法益有危险，但由于偶然因素没有导致实害，结果，此时不能因为没有实害结果就否认行为的危险性。例一，甲拦路抢劫乙发现乙身无分文，不能因为已身无分文而认为抢劫行为没有危险性。甲构成抢劫未遂。例二，甲夜晚潜伏乙家谋杀乙。从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人，不能因为床上无人，就认为开枪没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。对比以前的案例，如果甲在沙漠中像一块石头开枪，周围无人，那么甲的行为就认定为没有危险性。虽然主观有杀人的故意。但是他的客观行为没不具备危险性，所以甲不构成犯罪。例三，甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损，不能以没有受伤，而认为开枪行为没有危险性，甲构成故意杀人罪未遂。例四，甲乙相距100米，甲向乙开枪没有射中，事后鉴定发现，甲的手枪最大射程只有90米，不会射中，乙不能因为这一次没有打中就认为这种行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。
【常见的错误】对行为危险的判断，常见错误是简单孤立的判断，而不注意综合具体情形。导致结论绝对化。例如，大家往往只记住误将白糖当作砒霜而杀人，是手段不能犯，无罪处理。实际上这种说法过于简单，应补充具体情形来具体分析。
例1，甲以为白糖能毒死人，悄悄向你投放白糖，这属于手段不能犯，具体而言是迷信犯无罪处理。
例2，甲乙在朋友丙家吃饭，甲想杀死乙，以为丙家厨房里的白糖是砒霜悄悄向乙投放，由于行为没有任何危险，所以甲是手段不能犯，无罪。
例3，甲欲杀乙，购买了砒霜。装在小瓶。放在装有白糖的小瓶旁边。然后邀请乙来家做客。甲在取砒霜时，因为一时疏忽，误将白糖小瓶取走。悄悄向乙投放，这种行为孤立的来看，没有任何危险。但是结合前后环节整体判断，这种行为有危险。只因甲的一时疏忽，而没有导致实害结果发生，带有强烈的偶然性。不能因此否定行为本身的危险性。所以，甲构成故意杀人罪未遂。
【总结】对行为危险的判断公式：从客观角度---->行为时--->联系、发展、全面的眼光判断--->行为有无危险.
(三)未遂犯的处罚
刑法第23条第二款 对于未遂犯，可以比照既遂犯，从轻或者减轻处罚。
参阅资料，《刑法攻略讲义卷》柏浪涛著 上律指南针出品
《刑法学》（第五版） 张明楷著 法律出版社2016版
犯罪未遂
刑法23条第一款 已经着手实行犯罪。由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。是犯罪未遂。
（一） 犯罪未遂的成立条件
1、 已经着手实施犯罪
犯罪预备和犯罪未遂：
二者相同点，一是没能继续犯罪，二是都因为意志以外的原因。
二者区分：犯罪预备处在预备阶段，犯罪未遂处在实行阶段。预备阶段与实行阶段的分界点就是着手。因此，关键区分在于着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。着手这个主客观相统一的概念，由客观上的着手行为和主观上的着手故意构成。一般情况下，二者在主客观上是一致的，行为人实施了着手行为，一般也会有相应的着手故意。因此，判断的重点是着手行为的判断。一般谈到着手时，主要是指着手行为。
着手行为的判断标准，行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。
【总结】（1）抢劫罪：对人使用暴力胁迫时和强取财物时是着手。之前是预备行为。 (2)强奸罪:使用暴力胁迫时着手，而非奸淫罪。例如，将妇女向车里拖，准备在车里强奸。向车里拖时就是左手。意图强奸熟睡妇女。上床抚摸熟睡妇女时，虽无暴力胁迫，也是为着手。
（3）诈骗罪:为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手。
(4)保险诈骗罪:为了保险诈骗而制造事故的行为预备行为。开始向保险公司提出理赔才是着手。注意：制造完事故后，向保险公司打电话询问理赔事宜，不是着手。
（5）诬告陷害罪：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为。向有关机关告发才是着手。
【注意】着手的特殊问题：
（1）不作为犯罪的着手：不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险。就是着手，例如母亲不喂养婴儿，导致婴儿生命受到现实、紧迫、直接的危险时，就是不作为故意杀人的着手。
(2)间接正犯的着手:行为对法益产生现实、紧迫、直接危险时，就是着手。例如，甲指使小孩儿入室盗窃，甲指使时不是着手。小孩儿着手实施才是着手。
（3）隔离犯的着手。隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。隔离法的着手以危险是否现实、紧迫、直接为标准，如果是用邮寄物杀人，则看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手。如果没有，则收到打开时为着手。
例一、甲邮寄 一盒有毒饼干给乙，乙收到打开时，甲才算杀人着手。
例二、甲邮寄炭疽热病毒粉给乙，由于该病毒粉在邮寄途中一旦泄露就有传播危险。所以寄出时就是杀人着手。
2、 犯罪未得逞
未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生。这涉及未遂与既遂的区分。
3、 因意志以外的原因未得逞
这是犯罪未遂与犯罪预备的相同点。又是犯罪未遂与犯罪中止的关键区分。
（二） 未遂犯与不能犯
不能犯，是指行为人虽然主观有犯意。但是客观行为不具有任何法益侵害危险。所以无罪。1、法律效果：不能犯的法律效果是作无罪处理，因此，不能犯也常被称为不可罚的不能犯。2、无罪依据：不能犯是否有罪，是刑法学两大学派，主观主义与客观主义的主要分歧之一，例如，甲在沙漠里误将稻草人当作仇人而开枪。主观主义重视人的主观恶性。认定犯罪时，先判断主观要件后判断客观要件，只要行为人具备主观要件，即使不完全具备客观要件，也构成犯罪，只是未遂。因此，认为甲构成故意杀人罪只是未遂而已。主观主义因为容易主观归罪侵犯人权，所以已为大陆法系国家所掘弃，我国旧理论仍持主观主义立场，但法考立场已转变为客观主义。客观主义重视行为的危害性，认定犯罪时，先判断客观要件后判断主观要件，如果行为不具有侵害法益的任何危险。就不是危害行为。连危害行为都不是，更不是犯罪行为。那么就不用再判断主观要件，直接得出无罪结论。即使主观上有犯意也是无罪，因为犯罪是行为，而不是思想。
三、分类
（1）对象不能犯：因为不存在犯罪对象，导致不可能构成犯罪，例如在沙漠里将稻草人当作仇人射击。注意：对象错误与对象不能犯二者的相同点是，行为人主观上都存在对象认识错误，区别在于对象错误，中行为具有危险性，属于危害行为，构成犯罪对象，不能犯中行为不具有危险性，不属于危害行为，也即行为不构成犯罪。例一、甲在游人很多的大街上误将街头的雕塑当作仇人而开枪，这种行为对他人生命有危险，甲构成故意杀人罪未遂，这属于对象错误，一般在事实认识错误中讲解。例二、甲在四下无人的沙漠里，勿将稻草人当做仇人而开枪，这种行为对他人生命没有任何危险，甲无罪。这属于对象不能犯，一般在犯罪未遂中讲解。
（2）手段不能犯：因为手段不可能产生任何危险，导致不可能构成犯罪。例如用一把无法射击的坏枪杀人。注意1：打击错误与手段不能犯，二者的相同点是行为客观上都出现了方法错误。区别在于，打击错误中手段具有危险性，属于危害行为，构成犯罪。手段不能犯中手段，不具有危险性，不属于危害行为，不构成犯罪。例一、甲举枪射杀乙，因为没有瞄准，打死了乙身边的丙。甲的行为，具有危险性，构成犯罪，这属于打击错误，一般在事实认识错中讲解。例2、甲举枪射杀乙。发现原来是一把早已生锈的坏枪。根本无法射击。甲的行为不具有危险性，不构成犯罪，这属于手段不能犯，一般在犯罪未遂中讲解。【注意2】迷信犯。迷信犯是手段不能犯的一种，也无罪。这是指由于迷信无知，误以为手段会产生结果，其实手段没有任何危险性，根本不会产生结果。例如：捏小人插针诅咒对方死亡，又如误以为寺庙的香灰能毒死人，用来投毒杀人。刑法惩罚的是人的行为。而不是思想。
4、 不能犯与未遂犯的区分
二者相似点是都有犯罪故意都没有得逞，区别在于法律效果不同，对不能犯是无罪处理，而未遂犯构成犯罪只是未遂而已。
区分标准：行为是否具有侵害法益的危险性，如果有就是未遂犯，如果没有就是不能犯。行为是否具有危险的判断标准：
（1）从客观角度来判断，而不能从行为人的主观认识来判断。这是因为对行为危险性的判断是一种客观判断。危险是一种客观存在。不受行为人主观认识影响。例如，甲将面粉交给你，谎称是毒品，让你运输。你以为是毒品而运输。从乙主观认识看，运输行为有危险性，但从客观角度看，运输行为没有危险性，不构成运输毒品罪。从行为时的情况来判断，而不能从行为后的情况来判断。这是因为危险是指行为的危险。所以需要以行为时来判断。而不能以事后是否最终发生实害结果来判断。例如，甲向乙投毒一毫克，乙服用后未死。事后发现，该毒药一毫克，不会致人死亡。如果从事后，看甲的行为没有危险性。但从行为时看甲的行为有危险性，应构成故意杀人罪未遂。以辩证法眼光看，而不能以形而上学眼光看以及应用联系的发展的全面的眼光判断，而不能用孤立的静止的片面的眼光判断。注意，如果用联系的发展的全面的眼光来看，行为对法益有危险，但由于偶然因素没有导致实害，结果，此时不能因为没有实害结果就否认行为的危险性。例一，甲拦路抢劫乙发现乙身无分文，不能因为已身无分文而认为抢劫行为没有危险性。甲构成抢劫未遂。例二，甲夜晚潜伏乙家谋杀乙。从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人，不能因为床上无人，就认为开枪没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。对比以前的案例，如果甲在沙漠中像一块石头开枪，周围无人，那么甲的行为就认定为没有危险性。虽然主观有杀人的故意。但是他的客观行为没不具备危险性，所以甲不构成犯罪。例三，甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损，不能以没有受伤，而认为开枪行为没有危险性，甲构成故意杀人罪未遂。例四，甲乙相距100米，甲向乙开枪没有射中，事后鉴定发现，甲的手枪最大射程只有90米，不会射中，乙不能因为这一次没有打中就认为这种行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。
【常见的错误】对行为危险的判断，常见错误是简单孤立的判断，而不注意综合具体情形。导致结论绝对化。例如，大家往往只记住误将白糖当作砒霜而杀人，是手段不能犯，无罪处理。实际上这种说法过于简单，应补充具体情形来具体分析。
例1，甲以为白糖能毒死人，悄悄向你投放白糖，这属于手段不能犯，具体而言是迷信犯无罪处理。
例2，甲乙在朋友丙家吃饭，甲想杀死乙，以为丙家厨房里的白糖是砒霜悄悄向乙投放，由于行为没有任何危险，所以甲是手段不能犯，无罪。
例3，甲欲杀乙，购买了砒霜。装在小瓶。放在装有白糖的小瓶旁边。然后邀请乙来家做客。甲在取砒霜时，因为一时疏忽，误将白糖小瓶取走。悄悄向乙投放，这种行为孤立的来看，没有任何危险。但是结合前后环节整体判断，这种行为有危险。只因甲的一时疏忽，而没有导致实害结果发生，带有强烈的偶然性。不能因此否定行为本身的危险性。所以，甲构成故意杀人罪未遂。
【总结】对行为危险的判断公式：从客观角度---->行为时--->联系、发展、全面的眼光判断--->行为有无危险.
(三)未遂犯的处罚
刑法第23条第二款 对于未遂犯，可以比照既遂犯，从轻或者减轻处罚。
参阅资料，《刑法攻略讲义卷》柏浪涛著 上律指南针出品
《刑法学》（第五版） 张明楷著 法律出版社2016版
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