一、概念与构成
1. 基本概念
本罪指的是：未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
2. 常见行为类型
通常而言，非法经营罪的常见行为类型主要有以下几类：
（1） 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品：
（2） 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；
（3） 实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序；
（4） 出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物；
（5） 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序；
（6） 采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序；
（7） 以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序；
（8） 非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备；
（9） 以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件；
（10）实施特定危害食品安全行为，如以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料；
以提供给他人生产、销售食用农产品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，或者生产、销售添加上述有毒、有害的非食品原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料；违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动的等；
（11）未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，以超过百分之三十六的实际年利率经常性地向社会不特定对象发放贷款。
二、具体认定
1. 本罪刑法条文“违反国家规定”的范围认定
本罪的刑法条文中规定，本罪的成立以“违反国家规定”为前提。所谓“违反国家规定”，应当根据刑法第96条进行界定。
该条明确规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
首先，对于本条前半部分，包括由全国人民代表大会通过的法律，如宪法及其他基本法律以及由全国人大常委会通过的法律、决定以及对现行法律的修改和补充的规定。
其次，对于本条后半部分，既包括由国务院直接制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，也包括由国务院直属的有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的。
2011年，最高法院发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，《通知》第1条指出，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。因此，符合上述两个条件的以国务院办公厅名义下发的文件，也属于“国家规定”。
2. “未经许可经营……”的认定
根据《中华人民共和国行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”“未经许可”就是指公民、法人或者其他组织未向行政机关申请，行政机关未对其授权而从事特定活动的行为
专营，是指对某些重要的商品由物资部门或者有条件的商业部门统一经销的经营方式，是对商品的一种垄断的经营方式。专卖，是指对重要商品的生产、经营以及生产所需要的原材料、机械设备供应等实施统一管理的生产经营方式。二者都是由国家指定的部门对商品的生产经营实行垄断的经营方式。
3. “买卖特定文件”的认定
“进出口许可证”，是指国家为加强对进出口商品的管理，对于依法凭许可证进出口的货物按照国家规定的审批权限经主管部门审查批准后由外贸主管部门向进口人或者出口人颁发的许可证。
“进出口原产地证明”，是指对于进出口商品的原产地、产品
4. “未经批准经营……”的认定
非法经营证券：证券业务包括证券核心业务和证券外延业务，核心业务包括证券承销、证券自营、证券经纪等，外延业务是除核心业务之外围绕证券发行、交易所产生的业务，如证券投资咨询、财务顾问、资产管理等。在未经批准的情况下，从事上述各类证券核心业务或外延业务，都是违反国家规定非法经营证券业务的行为。
非法经营期货：《期货交易管理条例》第4条规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相进行期货交易。
非法经营保险：《保险法》规定，经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司，其他单位和个人不得经营商业保险业务。擅自设立保险公司或者非法从事商业保险业务活动的，由保险监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
非法从事资金支付结算：“非法”具体而言主要包括《商业银行法》、《支付结算办法》、《人民币银行结算账户管理办法》以及《商业银行中间业务暂行规定》等。“支付结算”是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式，进行货币给付及资金清算的行为。《支付结算办法》规定，“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。”
三、有效辩护要点之无罪辩护规则
1. 无充分证据证明被告人的行为“违反国家规定”
根据刑法条文，“违反国家规定”是本罪成立的前提，因此，如果未能充分证明行为人的相关经营行为确实违反了“国家规定”，则不能成立本罪。
如在周泽伟非法经营案河南省镇平县人民法院刑事判决书中，法院认为：原审被告人周泽伟未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，故原审被告人周泽伟的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定周泽伟犯非法经营罪，属于认定事实错误和适用法律错误。原审被告人周泽伟关于其行为不构成非法经营罪的辩解成立，检察机关关于周泽伟的行为不构成非法经营罪的意见正确，本院予以采纳。
2. 未经许可经营的物品非“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”
不能认为只要是违反法律或者行政法规设定的经营许可而经营的行为就构成本罪，还应该所经营的物品确实属于专营专卖物品或者其它限制买卖的物品，否则就是降低了本罪的成立条件。
如在王某甲等非法经营案河北省张家口市宣化区人民法院刑事判决书中，法院认为：公诉机关指控被告人王某甲、贾某某违反《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国种畜禽管理条例》第十五条之规定，未经许可非法经营种畜禽，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任的意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。
被告人王某甲提出自己没有经营种鹅，从山东进的都是商品鹅，一批是朗德鹅，一批是莱茵鹅，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信…….对其提出其中有一部分鹅进行换购，自己主观上不清楚，也没有相关部门通知过需要办理种畜禽生产经营许可证，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信。辩护人楼惠某提出贾某某主观上不明知需要办理相关证照，二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅，其行为不构成犯罪，其行为属于行政违法的辩护意见，本院予以采信……鉴于现有证据不能证实王某甲、贾某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，故其二人的行为不构成非法经营罪。
3. 仅持有烟草专卖零售许可证而客观上实施了批发等超范围、跨地域的经营行为的认定为行政违法更为妥当
根据相关规定，从事特定的烟草经营行为需要有烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明。若是超过许可证明的范围实施的相关经营行为，可能构成本罪。
但最高法院曾在批复意见中明确，仅持有烟草专卖零售许可证而批发而非从指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门处理，因此对此的定性界定为行政违法更为妥当。
如在吕某某非法经营罪案陕西省西安市长安区人民法院刑事判决书中，法院认为，被告人吕某某经营销售烟草，持有烟草零售许可证，被告人吕某某的行为系超范围、超区域经营，违反国家烟草专卖法的规定，属于行政违法，故被告人吕某某的行为不构成非法经营罪。西安市长安区人民检察院指控被告人吕某某犯非法经营罪缺乏法律依据和事实依据，指控的罪名不成立。
4. 涉案非法经营数额或违法所得数额均未达到追诉标准而不符合“情节严重”的定量要件
我国刑法以定性 定量为模式，构成本罪除了存在刑法规定的行为与结果之外，对于结果还有一定的定量要求，即“情节严重”，司法解释对构成本罪的不同行为类型构成情节严重的标准有详细的规定，若没达到该要求，则不能成立本罪。
如在邵莹、刘永宝非法经营案安徽省合肥市瑶海区人民法院刑事判决书中，法院认为：被告人邵莹、刘永宝违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中被告人邵莹涉案数额共计价值人民币259646.42元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人邵莹的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。公诉机关追加指控被告人刘永宝参与非法经营仓库查获的各种品牌香烟1245.6条，事实不清，补充提供的证据不能达到确实、充分，本院不予采信；被告人刘永宝参与非法经营的白某金某香烟325条、白壳万某路香烟15条，按照已查清的销售或者购买价格计算，共计价值人民币15450元，远没有达到非法经营罪5万元的追诉标准。
5. 现有证据不足以证明被告人主观上明知其他被告人存在非法经营的故意
根据前述，本罪往往很难由一人完成，多个环节往往需要多人合作。那么共同犯罪的成立，需要存在共同故意，即认识到自己的行为是共同犯罪行为以及认识到共同犯罪人的行为会发生危害社会的结果而希望或者放任。如果被告人与其他被告人因合伙经营、雇佣关系等而参与到其他被告人的犯罪环节中，但并不明知其他被告人的行为属于非法经营的，则不构成本罪。
如在方某犯非法经营罪二审刑事判决书中，法院认为：原审被告人帅某在侦查机关共有六次供述，侦查人员讯问中均未问及帅某是否知道方某是无证经营，帅某供述在方某店里工作两个月，其工作是帮方某在物流公司取货、为方某打款给外地卖家、运送卷烟到网吧、茶楼、烟推，原审被告人帅某系方某的雇员，
其在日常工作中，发现烟草专卖部门曾向方某配送烟草制品，并进行走访，且作为雇员，没有对方某有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务，证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”方某无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度；
原审被告人王某出于朋友关系，帮助方某从外地购买烟草制品，未参与经营与谋利，且也曾见烟草专卖部门曾向方某配送烟草制品，并进行走访，无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的 “明知”被告人方某无烟草专卖零售许可证的主观故意，原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的 “共犯”情形，不构成非法经营罪，抗诉机关的抗诉理由不成立。
早年我曾提出律师接受案件第一反应须是无罪辩护，除非现有证据足以推翻律师的无罪判断，或者妥协更有利于维护当事人（犯罪嫌疑人、被告人）合法利益。无罪辩护优先，契合无罪推定论，未经法庭审判任何人都不能认定为有罪。
无论是先择无罪辩护还是选择轻罪辩护甚至选择认罪认罚，只是辩护策略的不同，辩护目的都是服从并服务于维护当事人合法利益。因此律师选择任何一种辩护策略，在出现更优化选择时就应该及时调整，而不能本木倒置，使得辩护目的屈从于辩护策略。
被告人有罪，即使他不认罪且律师做无罪辩护，法院也可以判决有罪。被告人无罪，即使他认罪认罚且律师做有罪辩护，法院也应当判决无罪。那种认为被告人认罪就有罪的思维，或者只要起诉至法院甚至批准逮捕就必然有罪的做法，本质上是背离刑法原则的。律师不能束缚自己的手脚，更应该据理力争点醒办案机关。
去年我办理了3宗无罪辩护转化为认罪认罚的案件，无罪辩护可以作为“认罪认罚从宽”的证据压力，认罪认罚可以作为无罪辩护的妥协方向。律师辩护的有利原则应该优先于有理原则，律师的职责不是忠于事实真相而是忠于当事人利益。
第一宗案件是河源黄某等“打砸”县城酒店的寻衅滋事，该案最初定性为“扫黑除恶案件”，我坚持无罪辩护。检察院审查起诉阶段，摘掉了“黑恶”帽子，检察官明确表示本案不能无罪，虽然现场视频资料被我称之为“三无产品”（无合法拍摄主体、无拍摄时间、无合法
第二宗案件是惠州张某非法采矿，该案一开始就认为数额特别巨大且存在重大贿赂，甚至采用各种方式排斥律师会见。我也是坚持无罪辩护，认为我的当事人不知情，仅收取固定的租金没有抽成。纪委监察部门介入该案件调查，还两次约律师见面。我一见面就向纪委监察部门吐槽说本案不属于职务犯罪却限制律师会见，纪委监察人员也很客气，“余律师想想，涉案多少个亿的非法采矿案件，没有重大贿赂则监管部门怎么可能不制止”。我反馈我的当事人不构成犯罪，却被告知这个案件不可能无罪，律师应该收回无罪辩护法律意见书。我深知本案难以无罪，“你见过纪委办的案件有无罪的吗”，也就把重点放在减少退赃数额与争取缓刑上。用无罪辩护争取缓刑判决甚至退赃数额减少三分之二，谁说无罪辩护就不能接受认罪认罚？
第三宗是深圳张某等金融诈骗，该案也是公安部督办的几个重大案件之首，在1年多的时间里该案改变管辖4次退回补充侦查，我一直坚持无罪辩护。在第四次约谈检察官时，检察官突然问我，余律师一直坚持无罪辩护是否认为本案只要认罪必然10年以上甚至无期徒刑？我表示如果认罪必然重罪，那么律师只能无罪辩护。检察官说换成他是我，如果要判10年以上也会坚持无罪辩护，看来“英雄所见略同”。检察官说他们考虑改变罪名为非法经营罪，而且是单位犯罪。我说这样一来主犯就是北京公司总部的那些“董监高”，深圳分部的当然是从犯，刑期不再是5到10年而是5年以下。检察官提出如果做认罪认罚，本案可以建议量刑两年以内。
等到双方达成了妥协意见，检察官表扬我说，做了10几年检察官见过那么多律师，很少有余律师这样认真负责这样完全站在当事人立场上考虑问题的。我也及时称赞检察官几句，我做10多年律师见到的检察官不计其数，也很少有您这样不厌其烦听取律师辩护意见的。
昨天在肇庆拜会李德汉律师，就谈到认罪认罚“三原则”，第一是可以判处缓刑的，第二是可以“关多久判多久”的，第三是被告人真的有罪而不认罪更不利的。我虽然主打无罪辩护，但遇到那些可以用放弃无罪辩护换取有效妥协的案件，我还是毫不犹豫接受妥协，毕竟律师的辩护工作是为了维护当事人合法权益，不是追求自己的法治理念。
当年我提出“律师不代表正义，律师只代表争议”，引起一些律师同行的不满，认为律师应该代表正义。我始终认为律师有他的原则立场，他们可以通过追求个案的公平正义去推动法治进步，但不能越过当事人的利益去追求公平正义。当事人的利益与公平正义一致时，律师可以宣扬自己追求公平正义。当事人的利益与公平正义有些不一致时，律师只需要就现有证据去质疑公诉人的有罪指控，无需“代表正义”充当“第二公诉人”。
无罪辩护与认罪认罚，都是一种辩护策略，都不是辩护目的。律师需要牢固树立“受人之托忠人之事”的意识，穷尽一切合法手段去维护当事人的合法权益。
刑事辩护律师
什么是无罪辩护？无罪辩护的法律依据是什么？无罪辩护应当什么时间介入？无罪辩护的法定事由有哪些？无罪辩护的策略有哪些？本文将结合刑事辩护实践做一粗浅的分析，以期有所借鉴和帮助。
一、律师做无罪辩护的依据
《刑事诉讼法》第三十五条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。根据该条的规定，按照辩护的目标和方向来区分，律师辩护可分为无罪辩护和罪轻辩护两种基本方式。
所谓无罪辩护是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。罪轻辩护，则是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
两种辩护方式的选择，必须慎之又慎，必须是根据事实和法律，而不应考虑其他因素，如为了迎合当事人和亲属不切实际的要求，而强行做出无罪辩护的决定。这样不但不能维护当事人的权益，也违背了律师的职业道德，不利于法律的正确实施和体现法律的权威，律师选择做无罪辩护必须审慎考虑，必须有证明无罪的事实根据和法律依据。否则就可能背道而驰，不利于维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。
二、律师做无罪辩护的时间介入
律师做无罪辩护，什么时间介入呢？在审判阶段，无疑是律师最好的舞台，律师应根据有利于被告人的事实和法律，为被告人做无罪辩护。但也不应放弃审查起诉阶段和侦查阶段律师行使无罪辩护的职责。
在审查起诉阶段，以辩护人的身份对犯罪嫌疑人进行无罪辩护，新律师法修订后，律师可以查阅全部案卷材料。律师可以掌握案件的全部事实和证据情况，根据案件事实和法律规定，向检察院提出犯罪嫌疑人无罪的材料和辩护意见，如果被检察院采纳，检察院可直接作出不起诉决定或退回公安机关，达到无罪辩护的目的，维护了犯罪嫌疑人的合法权益。
在侦查阶段，目前刑事诉讼法虽然只规定律师可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，还不是真正意义上的辩护人，但作为一个刑事辩护律师，也不可放弃律师在该阶段所起的作用，律师应该尽最大可能去帮助犯罪嫌疑人，了解案情，与侦查机关交换意见，如果犯罪嫌疑人的行为确实不构成犯罪，侦查机关同样可以撤销案件，达到无罪辩护的目的。而且效果会更好。
三、律师做无罪辩护的法定事由
无罪辩护——是为不应失去人身自由或者生存权的人依法争得人身自由或生存权而辩护。根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》，被告人具有下列情形的，可作无罪辩护：
（一）无刑事责任能力
刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。
1、未达到刑事责任年龄
按照我国《刑法》第17条里对责任年龄作了较为集中的规定，把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄与完全负刑事责任年龄三个年龄阶段。(1)完全不负刑事责任年龄阶段。对不满14岁的人实施的危害社会的行为，概不追究刑事责任。(2)相对负刑事责任年龄阶段，已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄阶段。只对实施严重危害社会的行为即：“故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪“负刑事责任，如果实施的是上面八种犯罪以外的危害行为，并不负刑事责任。(3)完全负刑事责任年龄阶段。已满16周岁的人除需要其他特殊要求的外，原则上可以构成刑法中所有的犯罪，要求他们对自己实施的刑法所禁止的一切危害行为承担刑事责任。
①某年的一道司法考试题：一未满14岁的男孩在将邻居家3岁的女孩杀害，但该男孩智力很好，具备刑法上的辨认和控制能力，问该男孩是否应承担刑事责任。当然答案是否定的，刑事责任年龄制度，只是从年龄上划定一个负刑事责任的范围，属于技术性规定。刑事责任年龄是在一定社会条件下，根据一般人的认知水平和能力确定，不能因为特例而否定了罪刑法定的基本原则，否则实践中可能导致滥用。。
②相对刑事责任年龄中的毒品犯罪，仅包括贩卖毒品罪，对于非法持有毒品罪、制造、运输毒品等行为不负刑事责任。
2、精神障碍
(1)完全无刑事责任的精神病人
我国《刑法》第18条第1款载明：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”根据这一规定，认定精神障碍者为无责任能力，必需同时具备两个标准；1医学标准。亦称生物学标准，简言之即实施危害行为者是精神病人。确切地讲，是指从医学上看，行为人是基于精神病理的作用而实施特定危害社会行为的精神病人。2心理学标准。亦称法学标准，是指从心理学、法学的角度看，患有精神病的行为人的危害行为，不但是由精神病理机制直接引起的，而且由于精神病里的作用，使其行为时丧失了辨认或者控制自己触犯刑法之行为的能力。
①间歇性精神病人的犯罪问题。刑法第十八条第二款规定间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
②尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
③病理性醉酒的人不负刑事责任。《刑法》第18条第4款规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。但病理性醉酒的人是例外，不负刑事责任。病理性醉酒是很少发生的存在于极少数人中的特殊醉酒，是指原无醉酒史的人饮用了一般人不致于醉的少量酒后，而出现的深度中毒现象，一般人能从醉酒中吸取教训，终生不再饮酒，故不复发。该类醉酒者对于饮酒后的后果不能预见，醉酒时已经丧失了对自己行为的辨认和控制能力，从医学角度讲其性质属于与严重的精神病相当的精神疾病。
病理性醉酒因其属于饮酒引发的精神病，不应负刑事责任。不执行《刑法》第18条第4款之规定。至于病理性醉酒因其不属醉酒范畴，而属精神病范畴，对其刑事责任能力应做精神病鉴定，适用《刑法》第18条第1款之规定。
（2）限制刑事责任的精神障碍人
限制刑事责任的精神障碍人，又称减轻（部分）刑事责任的精神障碍人，是介乎无刑事责任的精神病人与完全刑事责任的精神障碍人中间状态的精神障碍人。《刑法》第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”。这里的“精神病人”从立法意图来说，应作广义的理解，一般包括以下两类：一是处于早期（发作前趋期）或部分缓解期的精神病（如精神分裂症等）患者，这种患者由于精神病理机制的作用使其辨认或控制行为的能力有所减弱；二是某些非精神病性精神障碍人，包括轻至中度的精神发育迟滞（不全）者，脑部器质性病变（如脑炎、脑外伤）或精神病（如精神分裂症、癫痫症）后遗症所引起的人格变态者，神经官能症中少数严重的强迫症和癔症患者等。根据《刑法》第18条第3款的规定，限制刑事责任的精神病人犯罪的，只是“可以”从轻或者减轻处罚，而不是应当从轻或者减轻处罚。在司法实践中，是否对限制刑事责任的精神病人从轻或者减轻处罚、从轻或者减轻的幅度如何掌握，应以行为人所实施的犯罪是否与辨认或控制行为能力减弱有直接联系，有多大的影响为标准。如果没有联系，则可以不予从轻或减轻处罚。
（3）生理功能丧失
一般来说，精神正常的人，其智力和知识随着年龄的增长而发展，达到一定的年龄即开始具有刑事责任能力，达到成年年龄即标志着刑事责任能力的完备。但是，人也可能由于重要的生理功能（如听能、语能、视能等）的丧失而影响其接受教育，影响其学习知识和开发智力，并因而影响到其刑法意义上的辨认或控制行为能力的不完备。中外刑事立法和司法实践，不同程度地注意到了人的生理功能丧失尤其是听能和语能丧失即聋哑对刑事责任能力的影响问题，并在刑事责任上有所体现。我国《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻或者免除处罚。”从理论与时间的结合上看，要正确适用我国《刑法》第19条关于聋哑人、盲人犯罪的刑事责任规定，应当注意以下几点：1本条的适用对象有两类：一是既聋又哑的人，即同时完全丧失听力和语言功能者，其中主要是先天聋哑和幼年聋哑者；二是盲人，即双目均丧失视力，主要也是指先天和幼年丧失视力者。（2）对聋哑人、盲人犯罪坚持应当负刑事责任与适当从宽处罚相结合的原则。（3）正确适用对聋哑人、盲人犯罪“可以从轻、减轻或者免除处罚”的原则：对于聋哑人、盲人犯罪，原则上即大多数情况下要予以从宽处罚；只是对于极少数知识和智力水平不低于正常人、犯罪时具备完全能力的犯罪聋哑人、盲人（多为成年后的聋哑人和盲人），才可以考虑不予以从宽处罚；对于不但责任能力完备，而且犯罪性质恶劣、情节和后果非常严重的聋哑人、盲人犯罪分子，应坚持决不从宽处罚。
①老年人刑事责任能力问题。老年人自身生理、心理状况的限制。生理上，老年人由于机体衰老及脑功能的衰退，各项生理功能及躯体状况减退，反应事物能力差，活动能力迟钝。心理上，外源性的不良因素常常会造成老年人的孤独与寂寞，个人经济状况和社会地位会影响到他们的价值观，一种无用或不参与社会活动的感觉会进一步加强老年人的悲观和若有所失的情绪；内源性因素，如老年人丧失了活动功能和脏器功能的衰退可造成抑郁和显著的多疑。由于老年人适应新事物的能力下降，可塑性大大减退，固执任性，敏感多疑，使老年人对意外应激反应耐受性差，极易促发或诱发精神疾患，进而会发生系列的暴力行为。由此可见，老年人其心理、生理的发展呈现出不稳定性，其责任能力也逐渐减弱，直至衰竭。
②老年人刑事责任年龄问题
国外：1940年《巴西刑法典》第48条规定：“对超过70岁的犯人从轻处罚”。
古代：《法经》其减律略曰：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。年六十以上，小罪情减，大罪理减”。
《唐律。名例律》规定：“诸年七十以上，十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎”。“
近代：《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条规定：“满80岁人犯罪者，得减本刑一等或二等”。
我国没有相关规定，但可以作为律师辩护的一个辩点，法院在量刑时一般会给予考虑。
（二）罪名非法定
罪刑法定原则是刑法的一项基本原则，该原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”换句话说就是没有不存在犯罪构成的犯罪，也没有不存在具体罪名的犯罪。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。新刑法取消了1979年《刑法》的类推原则，这是罪行法定原则得以真正贯彻的重要前提。新刑法禁止类推，案件受理法院、办案法官及其他任何机构或个人均无权创设新罪名，除刑法规定的罪名之外，不得以其他任何罪名对犯罪嫌疑人定罪处罚。
：①罪刑法定原则体现了对国家权力的限制和对人权的保障，反例：有罪推定。七十年代初的强奸社会主义耕牛罪，还判了刑12年。85年才刑满释放。现在看来是很很滑稽，让人匪夷所思，但确实发生在上世纪七十年代的一个真实案例。
②拐卖妇女儿童罪，拐卖成年人的行为虽有社会危害性，但不能定罪，当然如果涉及其他罪名，另当别论。
③强奸罪，女的强奸男的如何定罪，诱奸的情形可能存在？在理论上可能存在的，从生理的角度看可能是不存在。但是实际中如果女的强奸女的，有相关的司法解释，也是存在的。这些行为都有社会危害性，但不构成犯罪。
（三）证据不足
无罪推定原则是罪刑法定基本原则的具体体现之一。无罪推定，简单地说是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。因此，无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据。如果审判中不能证明其有罪，就应推定其无罪。依无罪推定原则，任何人在未经法院依法审判之前，不得确定为有罪，不得对其科刑。故该原则便要求，如果要认定犯罪嫌疑人有罪就必需有足够证明其存在犯罪事实的相关证据。包括直接证据和能形成证据链的间接证据，且其证明程度必需达到确定、唯一。
(四)情节显著轻微危害不大
《刑法》第13条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群主集体所有的财产、侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
（五）正当行为正当行为，是指在外观上或形式上似乎符合某种犯罪构成，但其实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，而且大多数对社会有益的行为。对于正当行为，我国刑法只明文规定了两种，即正当防卫和紧急避险。
(1)正当防卫
我国刑法第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当范围，不负刑事责任。”正当防卫行为具有以下特征：第一，正当防卫是与不法侵害行为做斗争的正义的、合法的行为。它对不法侵害人造成损害是为制止不法侵害行为所必要的。它不仅不具有社会危害性，而且对社会有利。第二，正当防卫行为人的主观目的在于为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因而其不具有犯罪的故意或过失，缺乏犯罪构成的主观要件。第三，正当防卫是对不法侵害者的不明显超过必要限度的损害。要正确理解该行为，还应注意以下几点：1、正当防卫只能针对不法侵害行为实施，而不能对合法行为进行所谓的正当防卫。2、不法侵害并非仅限于犯罪行为，但并非任何性质的不法侵害都可能成为正当防卫的起因。3不法侵害必需现实存在，即不法侵害行为必须客观真实存在。否则有可能构成“假想防卫”。4、不法侵害行为是指人的不法侵害行为。动物的自然袭击，不存在合法与不法的问题。因此，对于动物的自然袭击，不存在正当防卫。但是，对于人利用动物袭击的行为，可以通过打击动物来实行正当防卫。需要注意的是，正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。这就是正当防卫的时间条件。否则便可能构成事先防卫或事后防卫。由于实行正当防卫的目的在于制止正在进行的不法侵害，因此正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，而不能是不法侵害人以外的其他人。这就是正当防卫的对象条件。正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害，这是正当防卫的限度条件。是否超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫合法与非法、正当与过当的一个标志。其必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。需要指出，鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人的潜在性严重危害后果，我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不服刑事责任。”该款是关于严重危及人身安全的暴力犯罪实行无限防卫权原则的规定。据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。
①出租车司机被抢后，开车撞死逃跑的劫匪，属于事后防卫。
②赖某，男，25岁。某日晚，赖某见两男青年正在侮辱他的女朋友，即上前制止，被其中一男青年殴打被迫还手。对打时，便衣警察黄某路过，见状抓住赖的左肩，但未表明公安人员的身份。赖某误以为黄是帮凶，便拔刀刺黄左臂一刀逃走。赖某的行为属于假想防卫。
（2）紧急避险
我国《刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”紧急避险是以损害某种合法权益的方法来保护另一种合法权益的行为。因此，实行紧急避险或者说成立紧急避险这种正当行为，必须同时具备严格的条件。根据刑法的规定，紧急避险成立的条件必需包括一下几个方面：一是起因条件。紧急避险，首先必须有危险发生、有危险需要避免。所谓危险，是指某种迫在眉睫的、足以对合法权益造成严重危害的紧迫事实状态。从司法实践来看，危险的
①饿得不行的乞丐抢夺面包店的面包是不是可以认定为紧急避险。人的生命权高于一切。
②某市郊区一个储蓄所，营业员戴晓丽和齐虹正在紧张地进行结算工作，突然一个头戴黑面罩的歹徒冲进来，拿着手枪，威胁她们立即交出现金，否则就开枪打死她们。戴晓丽急中生智，忙把装有12万元现金的保险盒藏在衣服内，并用身体压住，将散落在外面的二万元现金交给歹徒，并声称全天就收了二万元。歹徒信以为真，抢过二万元仓遑逃去。事后，戴晓丽、齐虹二人没有向上级领导汇报，各自从家中拿了一万元，悄悄把被歹徒抢走的二万元补上。几天后，银行领导知道此事，对戴、齐两人进行严肃批评，认为她们的行为是严重的岗位失职，准备按金融业和内部职工岗位管理条例规定，对她们做出予以罚款和除名的处理。此消息传出后，银行内部形成两种意见：一种意见认为，戴、齐两人的行为属于紧急避险，是合法的，不应当罚款、除名；另一种意见认为，戴、齐两人是职务上、业务上负有特定责任的人，不适用紧急避险，应当罚款、除名。
（六）意外事件和不可抗力
按照《刑法》第16条的规定，行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不认为是犯罪。刑法理论上把由于不能预见的原因所引起损害结果的情形称为意外事件，把由于不能抗拒的原因而发生损害结果的情形称为不可抗力。所谓不能预见的原因，是指行为人对其行为发生损害结果不但未预见，而且根据其实际能力和当时的具体条件，行为时也根本不可能预见。所谓不能抗拒的原因，是指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害结果，但是由于当时的主客观条件的限制，行为人不可能排除或者防止结果发生。在这种情况下，虽然行为人在客观上造成了损害结果，但主观上既不存在犯罪的故意，也不存在犯罪的过失，因而缺乏构成犯罪和负刑事责任的主观根据，不能认定为犯罪和追究刑事责任。
①司机王某，驾车通过一段铺有稻草的公路（当地农民有将稻草铺在公路上晾晒的习惯），轧死了躺在稻草下面睡觉的瘦小精神病人。公路的稻草下面躺着一个人，这属于违反常规的事情，司机根本无法预见。因此，该事件就属于意外事件，司机王某不构成犯罪，不承担刑事责任。
②王某和李某因琐事发生争执，在争执过程中，李某由于情绪激动诱发冠心病骤发致急性心力衰竭死亡，王某的行为是构成过失致人死亡罪？还是属于意外事件？
③扳道工被他人捆绑起来，无法在火车到来之前放下栏杆，造成火车与汽车相撞的重大事故。行为人虽然预见到不放下栏杆会造成重大事故，但他没有能力放下栏杆，不能排除或阻止事故的发生。由此可见，不可抗力缺乏罪过的意志因素。
④锅炉工人钟某因突然发病昏迷，未能及时给锅炉加水致使锅炉爆炸，显然属于一种典型的不可抗力，因而不构成犯罪。
（七）刑事责任的消灭
广义的无罪辩护还应包括因刑罚的消灭而不予追究刑事责任。有些行为，虽然给权利人造成了严重的损害，但由于其特殊原因，不追究刑事责任。如《刑法》第八十七条规定，已过追诉时效的不再追究，《刑事诉讼法》第十五条第(四)项规定，自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的，不予追究。这里不再赘述。
三、律师做无罪辩护的策略
无罪辩护实践中存在着三种形态：实体性的无罪辩护、证据不足的无罪辩护和程序违法的无罪辩护。
（一）实体性的无罪辩护
实体性的无罪辩护，是指辩护人运用刑法所确立的制度、理念和原则，主要运用犯罪构成理论，为被告人所做的无罪辩护活动。
任何犯罪必须同时具有适格的犯罪主体、犯罪的故意和过失、侵犯了法律保护的犯罪客体，而且具有犯罪的客观行为，才可以认定犯罪成立，否则可作无罪辩护，本文第三部分无罪的法定事由可以作为实体辩护的主要依据。
（二）证据不足的无罪辩护
证据不足的无罪辩护是指辩护人运用刑事证据规则，为被告人所做的无罪辩护活动。
我国刑法采用无罪推定原则，在人民法院宣判被告人有罪前，推定被告人无罪，这给律师无罪辩护创造了机会。证据必须形成证据链条和体系，证明标准必须是排除一切合理怀疑，证据链条脱节，指控将不能成立。《刑事诉讼法》第162条第3款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”证据不足应当“疑罪从无”，不应当“疑罪从轻”。许多案件，律师可以从证据不足入手进行有力的无罪辩护。
（三）程序违法的无罪辩护
程序违法的无罪辩护是指辩护人通过对公检法追诉行为程序瑕疵和违法对被告人做无罪辩护的活动。
通过剖析控方程序违法，从而否定违法取得的证据，使控方的指控失去有力证据的支撑，从而得出被告人无罪的结论。《刑事诉讼法》第43条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”司法工作人员违反回避规定、违反管辖规定取证，尤其是刑讯逼供、诱供骗供都是法律禁止的，非法取得的证据应当按照证据排除规则予以排除。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明文规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”从司法解释的层面看，对非法证据是一律排除的。毒树结毒果，毒果不可取，这就是西方的“毒树之果”理论。我国现行《刑事诉讼法》借鉴了西方国家先进的法治理念。尽管在我国司法实践中执行得并不理想，但是起码从法律规定上给律师否定非法取得的证据、动摇指控的根据、作无罪罪辩护奠定了法律基础。辩护律师反攻为守作程序辩护需要勇气和智慧。
刑事辩护律师
什么是无罪辩护？无罪辩护的法律依据是什么？无罪辩护应当什么时间介入？无罪辩护的法定事由有哪些？无罪辩护的策略有哪些？本文将结合刑事辩护实践做一粗浅的分析，以期有所借鉴和帮助。
一、律师做无罪辩护的依据
《刑事诉讼法》第三十五条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。根据该条的规定，按照辩护的目标和方向来区分，律师辩护可分为无罪辩护和罪轻辩护两种基本方式。
所谓无罪辩护是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。罪轻辩护，则是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
两种辩护方式的选择，必须慎之又慎，必须是根据事实和法律，而不应考虑其他因素，如为了迎合当事人和亲属不切实际的要求，而强行做出无罪辩护的决定。这样不但不能维护当事人的权益，也违背了律师的职业道德，不利于法律的正确实施和体现法律的权威，律师选择做无罪辩护必须审慎考虑，必须有证明无罪的事实根据和法律依据。否则就可能背道而驰，不利于维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。
二、律师做无罪辩护的时间介入
律师做无罪辩护，什么时间介入呢？在审判阶段，无疑是律师最好的舞台，律师应根据有利于被告人的事实和法律，为被告人做无罪辩护。但也不应放弃审查起诉阶段和侦查阶段律师行使无罪辩护的职责。
在审查起诉阶段，以辩护人的身份对犯罪嫌疑人进行无罪辩护，新律师法修订后，律师可以查阅全部案卷材料。律师可以掌握案件的全部事实和证据情况，根据案件事实和法律规定，向检察院提出犯罪嫌疑人无罪的材料和辩护意见，如果被检察院采纳，检察院可直接作出不起诉决定或退回公安机关，达到无罪辩护的目的，维护了犯罪嫌疑人的合法权益。
在侦查阶段，目前刑事诉讼法虽然只规定律师可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，还不是真正意义上的辩护人，但作为一个刑事辩护律师，也不可放弃律师在该阶段所起的作用，律师应该尽最大可能去帮助犯罪嫌疑人，了解案情，与侦查机关交换意见，如果犯罪嫌疑人的行为确实不构成犯罪，侦查机关同样可以撤销案件，达到无罪辩护的目的。而且效果会更好。
三、律师做无罪辩护的法定事由
无罪辩护——是为不应失去人身自由或者生存权的人依法争得人身自由或生存权而辩护。根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》，被告人具有下列情形的，可作无罪辩护：
（一）无刑事责任能力
刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。
1、未达到刑事责任年龄
按照我国《刑法》第17条里对责任年龄作了较为集中的规定，把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄与完全负刑事责任年龄三个年龄阶段。(1)完全不负刑事责任年龄阶段。对不满14岁的人实施的危害社会的行为，概不追究刑事责任。(2)相对负刑事责任年龄阶段，已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄阶段。只对实施严重危害社会的行为即：“故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪“负刑事责任，如果实施的是上面八种犯罪以外的危害行为，并不负刑事责任。(3)完全负刑事责任年龄阶段。已满16周岁的人除需要其他特殊要求的外，原则上可以构成刑法中所有的犯罪，要求他们对自己实施的刑法所禁止的一切危害行为承担刑事责任。
①某年的一道司法考试题：一未满14岁的男孩在将邻居家3岁的女孩杀害，但该男孩智力很好，具备刑法上的辨认和控制能力，问该男孩是否应承担刑事责任。当然答案是否定的，刑事责任年龄制度，只是从年龄上划定一个负刑事责任的范围，属于技术性规定。刑事责任年龄是在一定社会条件下，根据一般人的认知水平和能力确定，不能因为特例而否定了罪刑法定的基本原则，否则实践中可能导致滥用。。
②相对刑事责任年龄中的毒品犯罪，仅包括贩卖毒品罪，对于非法持有毒品罪、制造、运输毒品等行为不负刑事责任。
2、精神障碍
(1)完全无刑事责任的精神病人
我国《刑法》第18条第1款载明：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”根据这一规定，认定精神障碍者为无责任能力，必需同时具备两个标准；1医学标准。亦称生物学标准，简言之即实施危害行为者是精神病人。确切地讲，是指从医学上看，行为人是基于精神病理的作用而实施特定危害社会行为的精神病人。2心理学标准。亦称法学标准，是指从心理学、法学的角度看，患有精神病的行为人的危害行为，不但是由精神病理机制直接引起的，而且由于精神病里的作用，使其行为时丧失了辨认或者控制自己触犯刑法之行为的能力。
①间歇性精神病人的犯罪问题。刑法第十八条第二款规定间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
②尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
③病理性醉酒的人不负刑事责任。《刑法》第18条第4款规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。但病理性醉酒的人是例外，不负刑事责任。病理性醉酒是很少发生的存在于极少数人中的特殊醉酒，是指原无醉酒史的人饮用了一般人不致于醉的少量酒后，而出现的深度中毒现象，一般人能从醉酒中吸取教训，终生不再饮酒，故不复发。该类醉酒者对于饮酒后的后果不能预见，醉酒时已经丧失了对自己行为的辨认和控制能力，从医学角度讲其性质属于与严重的精神病相当的精神疾病。
病理性醉酒因其属于饮酒引发的精神病，不应负刑事责任。不执行《刑法》第18条第4款之规定。至于病理性醉酒因其不属醉酒范畴，而属精神病范畴，对其刑事责任能力应做精神病鉴定，适用《刑法》第18条第1款之规定。
（2）限制刑事责任的精神障碍人
限制刑事责任的精神障碍人，又称减轻（部分）刑事责任的精神障碍人，是介乎无刑事责任的精神病人与完全刑事责任的精神障碍人中间状态的精神障碍人。《刑法》第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”。这里的“精神病人”从立法意图来说，应作广义的理解，一般包括以下两类：一是处于早期（发作前趋期）或部分缓解期的精神病（如精神分裂症等）患者，这种患者由于精神病理机制的作用使其辨认或控制行为的能力有所减弱；二是某些非精神病性精神障碍人，包括轻至中度的精神发育迟滞（不全）者，脑部器质性病变（如脑炎、脑外伤）或精神病（如精神分裂症、癫痫症）后遗症所引起的人格变态者，神经官能症中少数严重的强迫症和癔症患者等。根据《刑法》第18条第3款的规定，限制刑事责任的精神病人犯罪的，只是“可以”从轻或者减轻处罚，而不是应当从轻或者减轻处罚。在司法实践中，是否对限制刑事责任的精神病人从轻或者减轻处罚、从轻或者减轻的幅度如何掌握，应以行为人所实施的犯罪是否与辨认或控制行为能力减弱有直接联系，有多大的影响为标准。如果没有联系，则可以不予从轻或减轻处罚。
（3）生理功能丧失
一般来说，精神正常的人，其智力和知识随着年龄的增长而发展，达到一定的年龄即开始具有刑事责任能力，达到成年年龄即标志着刑事责任能力的完备。但是，人也可能由于重要的生理功能（如听能、语能、视能等）的丧失而影响其接受教育，影响其学习知识和开发智力，并因而影响到其刑法意义上的辨认或控制行为能力的不完备。中外刑事立法和司法实践，不同程度地注意到了人的生理功能丧失尤其是听能和语能丧失即聋哑对刑事责任能力的影响问题，并在刑事责任上有所体现。我国《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻或者免除处罚。”从理论与时间的结合上看，要正确适用我国《刑法》第19条关于聋哑人、盲人犯罪的刑事责任规定，应当注意以下几点：1本条的适用对象有两类：一是既聋又哑的人，即同时完全丧失听力和语言功能者，其中主要是先天聋哑和幼年聋哑者；二是盲人，即双目均丧失视力，主要也是指先天和幼年丧失视力者。（2）对聋哑人、盲人犯罪坚持应当负刑事责任与适当从宽处罚相结合的原则。（3）正确适用对聋哑人、盲人犯罪“可以从轻、减轻或者免除处罚”的原则：对于聋哑人、盲人犯罪，原则上即大多数情况下要予以从宽处罚；只是对于极少数知识和智力水平不低于正常人、犯罪时具备完全能力的犯罪聋哑人、盲人（多为成年后的聋哑人和盲人），才可以考虑不予以从宽处罚；对于不但责任能力完备，而且犯罪性质恶劣、情节和后果非常严重的聋哑人、盲人犯罪分子，应坚持决不从宽处罚。
①老年人刑事责任能力问题。老年人自身生理、心理状况的限制。生理上，老年人由于机体衰老及脑功能的衰退，各项生理功能及躯体状况减退，反应事物能力差，活动能力迟钝。心理上，外源性的不良因素常常会造成老年人的孤独与寂寞，个人经济状况和社会地位会影响到他们的价值观，一种无用或不参与社会活动的感觉会进一步加强老年人的悲观和若有所失的情绪；内源性因素，如老年人丧失了活动功能和脏器功能的衰退可造成抑郁和显著的多疑。由于老年人适应新事物的能力下降，可塑性大大减退，固执任性，敏感多疑，使老年人对意外应激反应耐受性差，极易促发或诱发精神疾患，进而会发生系列的暴力行为。由此可见，老年人其心理、生理的发展呈现出不稳定性，其责任能力也逐渐减弱，直至衰竭。
②老年人刑事责任年龄问题
国外：1940年《巴西刑法典》第48条规定：“对超过70岁的犯人从轻处罚”。
古代：《法经》其减律略曰：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。年六十以上，小罪情减，大罪理减”。
《唐律。名例律》规定：“诸年七十以上，十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎”。“
近代：《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条规定：“满80岁人犯罪者，得减本刑一等或二等”。
我国没有相关规定，但可以作为律师辩护的一个辩点，法院在量刑时一般会给予考虑。
（二）罪名非法定
罪刑法定原则是刑法的一项基本原则，该原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”换句话说就是没有不存在犯罪构成的犯罪，也没有不存在具体罪名的犯罪。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。新刑法取消了1979年《刑法》的类推原则，这是罪行法定原则得以真正贯彻的重要前提。新刑法禁止类推，案件受理法院、办案法官及其他任何机构或个人均无权创设新罪名，除刑法规定的罪名之外，不得以其他任何罪名对犯罪嫌疑人定罪处罚。
：①罪刑法定原则体现了对国家权力的限制和对人权的保障，反例：有罪推定。七十年代初的强奸社会主义耕牛罪，还判了刑12年。85年才刑满释放。现在看来是很很滑稽，让人匪夷所思，但确实发生在上世纪七十年代的一个真实案例。
②拐卖妇女儿童罪，拐卖成年人的行为虽有社会危害性，但不能定罪，当然如果涉及其他罪名，另当别论。
③强奸罪，女的强奸男的如何定罪，诱奸的情形可能存在？在理论上可能存在的，从生理的角度看可能是不存在。但是实际中如果女的强奸女的，有相关的司法解释，也是存在的。这些行为都有社会危害性，但不构成犯罪。
（三）证据不足
无罪推定原则是罪刑法定基本原则的具体体现之一。无罪推定，简单地说是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。因此，无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据。如果审判中不能证明其有罪，就应推定其无罪。依无罪推定原则，任何人在未经法院依法审判之前，不得确定为有罪，不得对其科刑。故该原则便要求，如果要认定犯罪嫌疑人有罪就必需有足够证明其存在犯罪事实的相关证据。包括直接证据和能形成证据链的间接证据，且其证明程度必需达到确定、唯一。
(四)情节显著轻微危害不大
《刑法》第13条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群主集体所有的财产、侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
（五）正当行为正当行为，是指在外观上或形式上似乎符合某种犯罪构成，但其实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，而且大多数对社会有益的行为。对于正当行为，我国刑法只明文规定了两种，即正当防卫和紧急避险。
(1)正当防卫
我国刑法第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当范围，不负刑事责任。”正当防卫行为具有以下特征：第一，正当防卫是与不法侵害行为做斗争的正义的、合法的行为。它对不法侵害人造成损害是为制止不法侵害行为所必要的。它不仅不具有社会危害性，而且对社会有利。第二，正当防卫行为人的主观目的在于为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因而其不具有犯罪的故意或过失，缺乏犯罪构成的主观要件。第三，正当防卫是对不法侵害者的不明显超过必要限度的损害。要正确理解该行为，还应注意以下几点：1、正当防卫只能针对不法侵害行为实施，而不能对合法行为进行所谓的正当防卫。2、不法侵害并非仅限于犯罪行为，但并非任何性质的不法侵害都可能成为正当防卫的起因。3不法侵害必需现实存在，即不法侵害行为必须客观真实存在。否则有可能构成“假想防卫”。4、不法侵害行为是指人的不法侵害行为。动物的自然袭击，不存在合法与不法的问题。因此，对于动物的自然袭击，不存在正当防卫。但是，对于人利用动物袭击的行为，可以通过打击动物来实行正当防卫。需要注意的是，正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。这就是正当防卫的时间条件。否则便可能构成事先防卫或事后防卫。由于实行正当防卫的目的在于制止正在进行的不法侵害，因此正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，而不能是不法侵害人以外的其他人。这就是正当防卫的对象条件。正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害，这是正当防卫的限度条件。是否超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫合法与非法、正当与过当的一个标志。其必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。需要指出，鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人的潜在性严重危害后果，我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不服刑事责任。”该款是关于严重危及人身安全的暴力犯罪实行无限防卫权原则的规定。据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。
①出租车司机被抢后，开车撞死逃跑的劫匪，属于事后防卫。
②赖某，男，25岁。某日晚，赖某见两男青年正在侮辱他的女朋友，即上前制止，被其中一男青年殴打被迫还手。对打时，便衣警察黄某路过，见状抓住赖的左肩，但未表明公安人员的身份。赖某误以为黄是帮凶，便拔刀刺黄左臂一刀逃走。赖某的行为属于假想防卫。
（2）紧急避险
我国《刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”紧急避险是以损害某种合法权益的方法来保护另一种合法权益的行为。因此，实行紧急避险或者说成立紧急避险这种正当行为，必须同时具备严格的条件。根据刑法的规定，紧急避险成立的条件必需包括一下几个方面：一是起因条件。紧急避险，首先必须有危险发生、有危险需要避免。所谓危险，是指某种迫在眉睫的、足以对合法权益造成严重危害的紧迫事实状态。从司法实践来看，危险的
①饿得不行的乞丐抢夺面包店的面包是不是可以认定为紧急避险。人的生命权高于一切。
②某市郊区一个储蓄所，营业员戴晓丽和齐虹正在紧张地进行结算工作，突然一个头戴黑面罩的歹徒冲进来，拿着手枪，威胁她们立即交出现金，否则就开枪打死她们。戴晓丽急中生智，忙把装有12万元现金的保险盒藏在衣服内，并用身体压住，将散落在外面的二万元现金交给歹徒，并声称全天就收了二万元。歹徒信以为真，抢过二万元仓遑逃去。事后，戴晓丽、齐虹二人没有向上级领导汇报，各自从家中拿了一万元，悄悄把被歹徒抢走的二万元补上。几天后，银行领导知道此事，对戴、齐两人进行严肃批评，认为她们的行为是严重的岗位失职，准备按金融业和内部职工岗位管理条例规定，对她们做出予以罚款和除名的处理。此消息传出后，银行内部形成两种意见：一种意见认为，戴、齐两人的行为属于紧急避险，是合法的，不应当罚款、除名；另一种意见认为，戴、齐两人是职务上、业务上负有特定责任的人，不适用紧急避险，应当罚款、除名。
（六）意外事件和不可抗力
按照《刑法》第16条的规定，行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不认为是犯罪。刑法理论上把由于不能预见的原因所引起损害结果的情形称为意外事件，把由于不能抗拒的原因而发生损害结果的情形称为不可抗力。所谓不能预见的原因，是指行为人对其行为发生损害结果不但未预见，而且根据其实际能力和当时的具体条件，行为时也根本不可能预见。所谓不能抗拒的原因，是指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害结果，但是由于当时的主客观条件的限制，行为人不可能排除或者防止结果发生。在这种情况下，虽然行为人在客观上造成了损害结果，但主观上既不存在犯罪的故意，也不存在犯罪的过失，因而缺乏构成犯罪和负刑事责任的主观根据，不能认定为犯罪和追究刑事责任。
①司机王某，驾车通过一段铺有稻草的公路（当地农民有将稻草铺在公路上晾晒的习惯），轧死了躺在稻草下面睡觉的瘦小精神病人。公路的稻草下面躺着一个人，这属于违反常规的事情，司机根本无法预见。因此，该事件就属于意外事件，司机王某不构成犯罪，不承担刑事责任。
②王某和李某因琐事发生争执，在争执过程中，李某由于情绪激动诱发冠心病骤发致急性心力衰竭死亡，王某的行为是构成过失致人死亡罪？还是属于意外事件？
③扳道工被他人捆绑起来，无法在火车到来之前放下栏杆，造成火车与汽车相撞的重大事故。行为人虽然预见到不放下栏杆会造成重大事故，但他没有能力放下栏杆，不能排除或阻止事故的发生。由此可见，不可抗力缺乏罪过的意志因素。
④锅炉工人钟某因突然发病昏迷，未能及时给锅炉加水致使锅炉爆炸，显然属于一种典型的不可抗力，因而不构成犯罪。
（七）刑事责任的消灭
广义的无罪辩护还应包括因刑罚的消灭而不予追究刑事责任。有些行为，虽然给权利人造成了严重的损害，但由于其特殊原因，不追究刑事责任。如《刑法》第八十七条规定，已过追诉时效的不再追究，《刑事诉讼法》第十五条第(四)项规定，自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的，不予追究。这里不再赘述。
三、律师做无罪辩护的策略
无罪辩护实践中存在着三种形态：实体性的无罪辩护、证据不足的无罪辩护和程序违法的无罪辩护。
（一）实体性的无罪辩护
实体性的无罪辩护，是指辩护人运用刑法所确立的制度、理念和原则，主要运用犯罪构成理论，为被告人所做的无罪辩护活动。
任何犯罪必须同时具有适格的犯罪主体、犯罪的故意和过失、侵犯了法律保护的犯罪客体，而且具有犯罪的客观行为，才可以认定犯罪成立，否则可作无罪辩护，本文第三部分无罪的法定事由可以作为实体辩护的主要依据。
（二）证据不足的无罪辩护
证据不足的无罪辩护是指辩护人运用刑事证据规则，为被告人所做的无罪辩护活动。
我国刑法采用无罪推定原则，在人民法院宣判被告人有罪前，推定被告人无罪，这给律师无罪辩护创造了机会。证据必须形成证据链条和体系，证明标准必须是排除一切合理怀疑，证据链条脱节，指控将不能成立。《刑事诉讼法》第162条第3款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”证据不足应当“疑罪从无”，不应当“疑罪从轻”。许多案件，律师可以从证据不足入手进行有力的无罪辩护。
（三）程序违法的无罪辩护
程序违法的无罪辩护是指辩护人通过对公检法追诉行为程序瑕疵和违法对被告人做无罪辩护的活动。
通过剖析控方程序违法，从而否定违法取得的证据，使控方的指控失去有力证据的支撑，从而得出被告人无罪的结论。《刑事诉讼法》第43条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”司法工作人员违反回避规定、违反管辖规定取证，尤其是刑讯逼供、诱供骗供都是法律禁止的，非法取得的证据应当按照证据排除规则予以排除。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明文规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”从司法解释的层面看，对非法证据是一律排除的。毒树结毒果，毒果不可取，这就是西方的“毒树之果”理论。我国现行《刑事诉讼法》借鉴了西方国家先进的法治理念。尽管在我国司法实践中执行得并不理想，但是起码从法律规定上给律师否定非法取得的证据、动摇指控的根据、作无罪罪辩护奠定了法律基础。辩护律师反攻为守作程序辩护需要勇气和智慧。
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