审查逮捕属于刑事诉讼中的一个环节（多见于侦查阶段，也存在审查起诉阶段、法院审判阶段相关办案机关决定是否逮捕的情形），但由于其涉及当事人的人身自由、刑事诉讼中的国家赔偿等因素，对于每一起刑事案件的辩护工作至关重要。本文研究诈骗罪不予批准逮捕，目的在于从检察院对诈骗罪案件作出不予批准逮捕决定的具体情形里总结规律，为我们办理诈骗罪及相关案件，如何阻击批捕，以及如何为后续阶段进行有效辩护提供参考。
诈骗罪不予批准逮捕的研究可分为两个模块，一是对一般的刑事案件，不予批准逮捕的共性探讨；二是从诈骗罪个罪特征，研究其可能存在的不予批准逮捕的个性情形。
我国刑事诉讼中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种，逮捕是最严厉的刑事诉讼强制措施。对于已被刑事拘留的犯罪嫌疑人，按照公安机关侦查与检察院自侦案件类型的区别，公安机关至迟会在拘留后30天，提请人民检察院批准逮捕，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定；人民检察院对直接受理侦查的案件，认为需要逮捕的，至迟会在拘留后17天，做出逮捕决定。此外，司法实务中，还存在办案机关采取取保候审、监视居住强制措施或者未对犯罪嫌疑人采取强制措施，直接提请或决定逮捕的情形。
若检察院认为不需要逮捕，应当立即释放犯罪嫌疑人;对于需要继续侦查的，可选择变更强制措施，按照具体案件情况，可变更为取保候审、监视居住两种。一旦执行逮捕，若无不应当追究刑事责任以及上述两种可变更强制措施的情形，犯罪嫌疑人一直会被羁押至一审判决生效为止。
执行逮捕后，若涉案人员最后被认定为无罪(此处暂不讨论无罪类型)，逮捕行为即属于错捕，办案机关需承担国家赔偿责任。故相较于其他几种强制措施，逮捕既严厉又相对慎重。
此外，抛开个罪而言，监察体制改革与传统的刑事诉讼程序之间的联动，亦是值得我们关注的问题。对于贪污贿赂犯罪、渎职犯罪，监察委采取留置措施后，如何与检察院之间进行衔接，留置措施如何与逮捕之间衔接？笔者认为，对于该类案件，保留人民检察院审查批捕的职能是必要，一方面能够降低监察体制改革对传统的刑事诉讼程序及其制度的冲击；另一方面，对于权力之间的相互制衡，以及司法公正亦是有益的。
那么实务中，在什么样的情况下，检察院会做出不予批准逮捕的决定呢?对于本文所研究的诈骗罪，又存在哪些特殊的不予批准逮捕的相关情形呢?
本文拟从以下方面进行探讨：
一、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形
(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕
(二)符合监视居住的条件而不予批准逮捕
(三)“不捕直诉”
二、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形
(一)行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为，不构成诈骗罪而不予批准逮捕
1.行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为
2.行为人虽存在欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或未达定罪标准
3.欠缺刑法上因果关系
(二)行为人主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪而不予批准逮捕
(三)事实不清、证据不足而不予批准逮捕
具体言之：
在讨论办案机关不予批准逮捕的情形之前，首先必须了解，在什么情况下，办案机关会批准逮捕。
我国《刑事诉讼法》第79条规定，逮捕需要具备三个条件：
第一，证据条件，即有证据证明犯罪事实，其内涵包括以下三点：(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经经查证属实;
第二，责任条件，可能判处有期徒刑以上的刑罚;
第三，采取取保候审不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。
《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条：人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：
（一）可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；
（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；
（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的；
（四）有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
（五）企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。
有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：
（一）有证据证明发生了犯罪事实；
（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；
（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。
犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。
第一百四十条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，应当批准或者决定逮捕。
对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，犯罪嫌疑人曾经故意犯罪或者不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当批准或者决定逮捕。
第一百四十一条 人民检察院经审查认为被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定的，依照本规则第一百条、第一百二十一条的规定办理。
第一百四十二条 对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本规则第一百三十九条的规定，具有下列情形之一的，应当批准或者决定逮捕：
（一）有证据证明犯有数罪中的一罪的；
（二）有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的；
（三）共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。
第一百四十三条规定：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:
(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的;
(二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。
第一百四十四条 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:
(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;
(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;
(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;
(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;
(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;
(六)年满七十五周岁以上的老年人。”
根据上述法律及《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，结合我们办理诈骗犯罪案件的实务经验，我们对于办案机关批准逮捕或不予批准逮捕的情形进行反推，则存在以下情形：
第一种是检察院认为涉案人员不构成犯罪，而不予批准逮捕。至于无罪的理由，既可能是行为人客观上未实施犯罪行为、行为人主观上不具有犯罪故意，也可能事实不清、证据不足，未达到逮捕的证据条件。
第二种是检察院认为有罪而不捕的情形。其中包括作出不予批准逮捕决定，但变更强制措施为取保候审、监视居住，关于有罪不捕尤其需要注意的是“不捕直诉”的情形。
一、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形
(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形
《刑事诉讼法》对适用取保候审规定如下：
1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;
3.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;
4.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
上述取保候审的适用情形，第4点主要是针对羁押期限的程序问题，本文讨论检察院不予批准逮捕主要是针对前三种情况。
首先，从办案机关提请批准逮捕的证据出发，即根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑，不会判处有期徒刑以上刑罚的，基于逮捕对人身自由限制的严厉性，适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配;其次，第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚，但基于罪名性质及案件具体情况，案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节，行为人社会危险性较小的考虑;第3点主要是人道主义考虑。
若符合上述情形，根据《刑事诉讼法》相关规定，检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式，而作出不予批准逮捕决定。
(二)符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形
监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施，是基于案件的具体情况，对符合逮捕条件，又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。对于符合逮捕条件，具备以下情形，检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施：
1.患有严重疾病、生活不能自理的;
2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女
3.系生活不能自理人的唯一扶养人
4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜的;
5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
(三)“不捕直诉”
关于检察院认为行为人有罪而不予批准逮捕的情形中，“不捕直诉”的概念本文必须予以强调。基于很多当事人甚至是律师，在刑事诉讼的过程中，办案机关对当事人取保候审后，其往往认为已经“无罪”，误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件，在取保后没有继续进行有效的辩护。
关于这个问题本身并不复杂，即使没学过法律，从“取保候审”的概念即能明白。可能很多人习惯性的将“取保候审”念作“取保”，而忽视了“候审”，取保候审只是一种阶段性的强制措施，并不代表案件的最终处理结果。
当然，司法实务中存在办案机关认为无罪而取保的情况，也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由，在取保后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形，不予批准逮捕与取保候审，从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师，更应审慎的对待取保候审，防止办案机关认为当事人有罪，却仍作出不予批准逮捕决定。实务中，甚至存在未被批捕的当事人，后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。
本文特别点出“不捕直诉”的情形，既是提醒当事人，亦是提醒辩护律师，取保候审不代表无罪，简单的概念却往往被忽视，在此特别强调取保后切不可“掉以轻心”。
二、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形
基于笔者写作本文的目的，拟从人民检察院对诈骗罪案件作出不予批准逮捕的具体情形，对司法实务中诈骗罪及相关案件的不予批准逮捕，以及后续阶段的无罪辩护提供参考。
事实上，检察院认为当事人有罪而不予批准逮捕，尤其是前两种变更强制措施的情形，系刑事诉讼法的具体规定。该种不予批准逮捕因只是阶段性的处理结果，并不能体现无罪辩护的目的。而人民检察院认为当事人无罪，而作出不予批准逮捕决定的情形，才是我们研究的核心问题。
检察院认为不构成诈骗罪，而不予批准逮捕，具体存在以下三大类情形：
(一)行为人未实施诈骗罪的客观行为，不构成诈骗罪而不予批准逮捕
1.行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为
刑法上将行为分为作为和不作为(理论上对“持有”的形式划分存在争议)。按照共同犯罪理论，亦可划分为实行行为、教唆行为、帮助行为。无行为则无结果，更毋须谈论因果关系与主观故意，无论是按照四要件理论还是三阶层理论，行为都是客观方面以及构成要件该当性的首要问题。
对于诈骗犯罪，无论是在审查批捕环节、审查起诉阶段，还是审判阶段，办案机关首先应当审查，行为人是否实施了被指控的犯罪行为。在此基础上，才会有行为的社会危害性程度、因果关系等客观方面的讨论。
诈骗罪客观方面要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，使相对人产生错误认识，并基于错误认识自愿的交付财物而财产受损。“虚构事实、隐瞒真相”即编造某种不存在或不可能发生的事实，或隐瞒客观上存在的事实，使相对人产生错误认识。
从司法实务中的具体案例来看，通常情况下，诈骗罪都是由“被害人”报案，即财产受有损失的“被害人”主张受到行为人的欺骗，在交付一定的财物后，没有取得相应的对价或归还，主张行为人构成诈骗罪。
诚然，行为人取得对方的财物必然是通过一定的行为，而检察院在审查批捕时，会根据在案证据审查行为人的行为是否符合诈骗罪客观构成要件，若只是一般的生活行为，或不能使相对人产生错误认识的一般欺骗行为，则必然不属于诈骗罪客观构成要件，行为人不构成犯罪。在此情况下，检察院会基于上述无罪理由做出不予批准逮捕决定。
2.行为人虽存在欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或未达入罪标准
即使行为人实施了符合诈骗罪客观构成要件“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或数额未达到入罪标准，不符合诈骗罪客观方面要求“数额较大”的标准，不构成诈骗罪，检察院依法应作出不予批准逮捕决定。
根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物价值3000-1万元以上，3万元至10万元以上，50万元以上，应当分别认定为诈骗罪规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。司法解释规定的数额为幅度标准，各省、自治区、直辖市高法、高检可根据本地区的经济发展状况，在司法解释规定的幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。
如广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》(粤高法发〔2014〕12号)规定：
“一、一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上;数额巨大的起点掌握在十万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。
二、二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市，诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上;数额巨大的起点掌握在六万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。”
故检察院在审查批捕时，对于诈骗行为未给相对人造成财产损失，或数额未达到各地区“数额较大”标准的，依法应认定为不构成诈骗罪，而不予批准逮捕。”
3.欠缺刑法上因果关系
因果关系的理论基础
诈骗犯罪具有特定的因果关系逻辑，即行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为，被害人因该行为产生错误认识，并基于错误认识而自愿交付财产而遭受财产损失。
在司法实务中，诈骗罪不予批准逮捕以及无罪判例中，存在一些典型的案例。如行为人并未欺骗相对人，或者行为人虽然实施了欺骗行为，但被对方识破，对方基于信赖或者其他原因，自愿的交付一定的财物。后来因经营不善等原因，相对人找行为人索要不得，即报案主张自己被诈骗。
无罪案例一：何某甲、薛某甲、薛某乙被判诈骗罪一案二审刑事判决书
案号：(2014)榕刑终字第851号
裁判理由：本案的被害人是上薛村的村民，村民从一开始就质疑上诉人何某甲提供的合同的真实性，何某甲的行为无法让上薛村的村民陷入错误认识，不能基于他人错误认识获得财产，亦不符合诈骗罪构成要件。
无罪案例二：鄢某被控诈骗罪一案一审刑事判决书
案号：(2016)鄂0624刑初10号
判决理由：成立诈骗罪必须具备以下构成要件：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为;欺诈行为致使受害人产生了错误认识;受害人基于错误认识而处分了财产;行为人基于这种欺诈行为取得了财产;被害人的财产基于这种欺诈行为受到损害。欺诈行为表现向受害人表示虚假的事项，或者向受害人传递不真实的信息。这种欺诈行为必须是能够使被害人陷入错误认识，并且“自愿”处分自己财产的行为。该局工作人员的渎职行为，是该局陷入错误认识、“自愿”处分财物的直接原因。鄢某的欺诈行为，尚不足以使国土资源部门陷入错误认识。
上述两个法院阶段的无罪判例即是基于危害行为与危害结果之间不具有刑法上的因果关系，而认定行为人不构成诈骗罪。若相关事实在审查批捕环节既已查明，检察院必然会基于该无罪理由，作出不予批准逮捕决定。
(二)主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪而不予批准逮捕
诈骗犯罪是典型的目的犯，构成诈骗罪不仅要求行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上具有诈骗犯罪的故意，同时要求其具有“非法占有目的”。
从诈骗罪的构成要件可知，并非所有实施了“虚构事实、隐瞒真相”欺骗方法，骗取对方财物的行为皆构成诈骗罪，在符合上述客观要件的前提下，行为人主观上必须具有非法占有的目的。
非法占有目的也是诈骗罪与经济纠纷、民事欺诈行为的本质区别。司法实务中，也不乏将经济纠纷、民事欺诈与诈骗罪混同，通过刑事手段插手经济纠纷的情形。辩护律师如何根据在案事实与证据，充分论证行为人主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪的故意，是促使检察院作出不予批准逮捕决定、不起诉决定，和法院作出无罪判决的重要依据。
刑事诉讼过程中，定罪量刑必须严格依据主客观相一致的原则，但是行为人主观方面的相关要素，往往不能仅依据行为人的口供进行认定，否则极易陷入主观归罪的错误逻辑。
认定行为人是否构成诈骗罪，必须从客观判断优于主观判断，并严格依据主客观相统一的原则，根据行为人实施的客观行为及在案证据，去认定其主观方面的要素，进行罪与非罪的判断。
那么，行为人的哪些客观行为能证明其不具有非法占有目的及诈骗犯罪的故意呢?
以借贷纠纷为例：必须依据在案事实与证据，审查行为人未按时还款的原因及不能按时归还的态度。对于借贷关系中的行为人，若是遇到经营不善等客观原因，导致不能按时还款，且不存在挥霍财产、隐匿财产等行为，仍积极争取还款及创造还款能力的，可认定其主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪的故意。
能够证明行为人不具有非法占有目的的客观事实，因个案而不同，本文不再一一而论。在此，特别强调几种看似是诈骗犯罪，实则行为人主观上不具有非法占有目的的案例特征：
“1.未正常履约≠诈骗罪，应着重审查行为人未履约的原因及对所发生的债务的态度。行为人虽未依约履行，但承认债务并积极履行或创造履行的，可排除其主观方面的非法占有目的。
2.行为人与‘被害人’之间有合法的债权债务关系，行为人使用欺骗手段骗取财物系为抵消债权，不能据此认定其主观上的“非法占有目的”。
3.行为人有真实的还款行为，具备还款能力，且不存在逃逸、隐匿财产等行为的，不能认定其主观上的非法占有目的。
4.行为人与相对人存在民事纠纷，采取占用他人财物的不当手段以实现权利，该行为不妥甚至可能涉嫌其它犯罪，但不能据此认定行为人对财物的非法占有目的。”
上述行为人主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪故意的相关情形归纳，
对于检察院审查批捕的诈骗罪案件，若能在审查逮捕环节，证明行为人主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪，则检察院会做出不予批准逮捕决定。
(三)“事实不清、证据不足”而不予批准逮捕
对于检察院审查起诉的案件，若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定，则必须经过退回补充侦查。但在审查批捕环节，则可能因“事实不清、证据不足”而作出不予批准逮捕决定。
该情形看似简单，实则内涵丰富，涉及前文述及的“不捕直诉”等情形，即在审查批捕环节，检察院认为案件“事实不清、证据不足”没有达到逮捕的证据要求的，可能会通过变更强制措施的方式，作出不予批准逮捕决定。而此种情形不代表当事人必然无罪。
其次，对于“事实不清、证据不足”还存在两种不了了之的情况，检察院认为行为人有罪，作出不予批准逮捕决定后，侦查机关继续侦查，后仍然证据不足，侦查机关撤销案件或不了了之;另一种系检察院认为当事人不构成诈骗罪，但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由，而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上，这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。
公安侦查结束，案件移送审查起诉，也就是移送到检察院之后，理论上可以向检察院直接申请取保候审，但我们通常不会在这个时间节点提出申请，当然也有例外。关于例外情况，我放到后面一点再讲。
在审查起诉阶段不着急提交取保候审申请的理由主要有两个。其一、如果没有错过任何机会的话，在公安侦查阶段已经两次向检察院提出变更强制措施的申请了，如果前两次都没有取得效果的话，这个阶段也不会有什么效果。其二、相对于变更强制措施，这个阶段还有更为重要的事情要律师去做。那就是，出具专业法律意见书。如果不退回补充侦查的话，检察院的审查起诉期限最长四十五天，在这个时间段内，律师要去检察院阅卷，去看守所和嫌疑人核对证据，认真分析现有案卷材料，然后就起诉意见书中指控的罪名是否恰当、指控该罪名的证据是否充分等事项进行法律分析。这个阶段形成的意见，并不是在法庭上发表的辩护意见，而是法律意见书，用来说服检察官做出不起诉决定、变更起诉罪名或者采纳从轻或者减轻处罚的意见。
我们在办案过程中曾经遇到的，在审查起诉阶段申请取保候审的例外情况是这样的，检察院已经退回补充侦查一次，然而这次公安机关并没有补充到实质性的证据材料，而且我们认为检察院即使再退回补充侦查一次也补充不到指控犯罪所需的证据材料，所以我们才和检察官建议先行办理取保候审等检委会的讨论结果。虽然检察官没有直接采纳而是又退回补充侦查了一次，但是第二次补充侦查回来之后，检察官联系我们主动给办理了取保候审。这个案子，我们先后提交了多份法律意见书，检察官也在检委会那里做了多次汇报，经过多次内部讨论最终才做出了不起诉的决定。
案件起诉到法院之后，我们一般也不会主动申请取保候审的。这个阶段的重点是为开庭做好准备工作。发问提纲、质证意见以及辩护意见需要尽可能地完善。这个阶段的辩护意见和审查起诉阶段的法律意见是有差异的，在法庭上我们和公诉人是对抗性的，试图说服合议庭采纳我们的辩护意见，而在审查起诉阶段我们和检察官是非对抗性的，我们试图说服的就是检察官及检委会成员。
即使在法院的审判阶段也是可能办理取保的，我们遇到比较多的情形是这样的。和检察官和法官沟通下来，羁押期限即将达到拟判处的刑期，我们会和法院沟通在刑期折抵完之前开庭，或者在刑期折抵完的时候先行办理取保候审。另外一种情形是，法院认为被告人不应当承担刑事责任，这个时候我们就和法院沟通给被告人取保候审，然后再决定判决无罪、适用缓刑或者其他。我们的那个案子，法院没有直接判决被告人无罪，而是和检察院协商，让检察院撤回起诉，然后法院在做出同意检察院撤回起诉的裁定。
综上，公安侦查结束之后，还是可以办理取保候审的，但相应的情况都比较特殊，也非常态。在后面两个阶段还有比取保候审更为重要的事情要做，没有必要纠结于一定要办理取保候审。
△图为南京抗日航空烈士纪念馆，南京刑事手机拍摄
侦查机关对犯罪嫌疑人能否
重复适用取保候审
文丨孙春雨，北京市人民检察院；高 悦 北京市朝阳区人民检察院
取保候审是我国司法实践中常见常用的刑事强制措施，我国刑事诉讼法仅对取保候审适用的最长期限作出限制性规定，但对其是否可以反复适用，反复适用是否有次数限制等问题，均未作出明确规定，导致实践中理解各异、做法不一。尤其是有关侦查机关基于同一犯罪事实对同一犯罪嫌疑人可否重复适用取保候审争议较大。有观点认为，取保候审属于强制措施的一种，应严格按照法律规定适用。虽然最高人民法院2012年公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第一百二十七条仅规定了法院不得对被告人重复采取取保候审强制措施，但公安机关应参照适用，在没有法律明确授权的情况下，不应对犯罪嫌疑人重复采取取保候审强制措施。
另有观点认为，取保候审强制措施可以重复适用，但期限累计不得超过十二个月。最高人民检察院2019年修订公布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）第二百八十九条第三款规定“对因撤销原批准逮捕决定而被释放的犯罪嫌疑人或者逮捕后公安机关变更为取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人，又发现需要逮捕的，人民检察院应当重新办理逮捕手续。”这说明同一强制措施在同一阶段并非只能适用一次，在符合适用条件的情况下可以重复适用。相关法律法规仅规定了取保候审的适用期限，并未明确规定公安机关适用取保候审强制措施的次数，允许多次、分段采取取保候审强制措施，更有利于侦查活动的开展。
还有观点认为，取保候审强制措施可以重复适用，期限不进行累计。取保候审不超过十二个月的规定是对每次采取取保候审强制措施的规定，法律并没有明确规定取保候审的适用次数，公安机关可对犯罪嫌疑人重复采取取保候审强制措施，期限应当另行计算。
对于一个办案机关是否可以重复使用强制措施、重复决定取保候审的问题，在检答网中也多有提及，但观点不尽统一。笔者认为，一般来说，侦查机关就同一犯罪事实对同一犯罪嫌疑人原则上不得重复适用取保候审强制措施，以下特殊情形可以有例外，但应严格遵循不得超过十二个月的规定。
第一，尽管《解释》第一百二十七条规定，法院不得对被告人重复采取取保候审，也即只能采取一次并且不得超过十二个月，但对于公安机关、检察机关是否准用同样的规定，没有明确的法律依据。笔者认为，一旦到了审判阶段，案件本身比较稳定，一般不会出现大的反复，《解释》作此禁止性规定有其合理性。但在公诉阶段、侦查阶段，尤其是侦查阶段案件情况稳定性较弱，可能有反复，甚至可能产生颠覆性影响，如果在采取强制措施方面过于束缚手脚，将不利于案件的侦破。因此，赋予侦查机关一定的灵活性是必要的。另外，按照刑事诉讼法规定，逮捕措施可以重复适用，依照“举重以明轻”的原则，取保候审措施也可重复适用，但应遵循最长不得超过十二个月的规定。
第二，对于检察机关立案侦查的自侦案件，检察机关在侦查过程中和侦查终结审查起诉过程中可否对同一犯罪嫌疑人采取两次取保候审，对此没有法律或者司法解释予以明确，因此可能出现不同认识：如果按照不同诉讼阶段为标准，则在对案件侦查阶段和审查起诉阶段可以分别采取取保候审措施，且期限单独计算无异议；但如果按照不同司法机关的权限来看，由于自侦案件无论是侦查还是审查起诉都是由检察机关来决定，作为检察机关是否能适用两次取保候审措施则存在疑问，因为刑事诉讼法第七十九条规定，法院、检察机关和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。言外之意，每个机关采取的强制措施不得超过十二个月。这似乎意味着检察机关不能采取两次取保候审措施。但笔者认为，从有利于被告人和便利诉讼的角度而言，应当允许对犯罪嫌疑人再次取保候审。具体而言，检察机关可以区别情况采取如下方式：在侦查阶段，可以根据办案需要重复采取取保候审措施，但要遵循累计不得超过十二个月的禁止性规定；检察机关在侦查阶段已经采取取保候审强制措施且已满十二个月的，在起诉阶段仍然可以重新采取但同时不得超过十二个月；检察机关在侦查阶段已经采取取保候审强制措施且未满十二个月的，在起诉阶段仍然可以重新采取但在起诉阶段不得超过十二个月。
第三，关于侦查机关对犯罪嫌疑人在侦查阶段能否采取三次或三次以上取保候审强制措施？笔者认为，不论在此种情形下多次取保候审累计时间是未满十二个月，还是超过十二个月，均应当禁止。主要是出于诉讼经济和诉讼效率的考量，办案机关应当规范文明理性执法司法，不应反复无常。同时，多次反复就同一犯罪事实对同一犯罪嫌疑人采取相同的强制措施也使当事人的诉讼权利处于不稳定状态，不利于保障其人权。因此，应当借鉴刑事诉讼法第一百七十五条关于退回补充侦查次数限制要求，以两次为限，两次以后即使出现法定事由，也不得对嫌疑人采取取保候审措施，而只能采取其他强制措施。
△图为南京抗日航空烈士纪念馆，南京刑事手机拍摄
侦查机关对犯罪嫌疑人能否
重复适用取保候审
文丨孙春雨，北京市人民检察院；高 悦 北京市朝阳区人民检察院
取保候审是我国司法实践中常见常用的刑事强制措施，我国刑事诉讼法仅对取保候审适用的最长期限作出限制性规定，但对其是否可以反复适用，反复适用是否有次数限制等问题，均未作出明确规定，导致实践中理解各异、做法不一。尤其是有关侦查机关基于同一犯罪事实对同一犯罪嫌疑人可否重复适用取保候审争议较大。有观点认为，取保候审属于强制措施的一种，应严格按照法律规定适用。虽然最高人民法院2012年公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第一百二十七条仅规定了法院不得对被告人重复采取取保候审强制措施，但公安机关应参照适用，在没有法律明确授权的情况下，不应对犯罪嫌疑人重复采取取保候审强制措施。
另有观点认为，取保候审强制措施可以重复适用，但期限累计不得超过十二个月。最高人民检察院2019年修订公布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）第二百八十九条第三款规定“对因撤销原批准逮捕决定而被释放的犯罪嫌疑人或者逮捕后公安机关变更为取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人，又发现需要逮捕的，人民检察院应当重新办理逮捕手续。”这说明同一强制措施在同一阶段并非只能适用一次，在符合适用条件的情况下可以重复适用。相关法律法规仅规定了取保候审的适用期限，并未明确规定公安机关适用取保候审强制措施的次数，允许多次、分段采取取保候审强制措施，更有利于侦查活动的开展。
还有观点认为，取保候审强制措施可以重复适用，期限不进行累计。取保候审不超过十二个月的规定是对每次采取取保候审强制措施的规定，法律并没有明确规定取保候审的适用次数，公安机关可对犯罪嫌疑人重复采取取保候审强制措施，期限应当另行计算。
对于一个办案机关是否可以重复使用强制措施、重复决定取保候审的问题，在检答网中也多有提及，但观点不尽统一。笔者认为，一般来说，侦查机关就同一犯罪事实对同一犯罪嫌疑人原则上不得重复适用取保候审强制措施，以下特殊情形可以有例外，但应严格遵循不得超过十二个月的规定。
第一，尽管《解释》第一百二十七条规定，法院不得对被告人重复采取取保候审，也即只能采取一次并且不得超过十二个月，但对于公安机关、检察机关是否准用同样的规定，没有明确的法律依据。笔者认为，一旦到了审判阶段，案件本身比较稳定，一般不会出现大的反复，《解释》作此禁止性规定有其合理性。但在公诉阶段、侦查阶段，尤其是侦查阶段案件情况稳定性较弱，可能有反复，甚至可能产生颠覆性影响，如果在采取强制措施方面过于束缚手脚，将不利于案件的侦破。因此，赋予侦查机关一定的灵活性是必要的。另外，按照刑事诉讼法规定，逮捕措施可以重复适用，依照“举重以明轻”的原则，取保候审措施也可重复适用，但应遵循最长不得超过十二个月的规定。
第二，对于检察机关立案侦查的自侦案件，检察机关在侦查过程中和侦查终结审查起诉过程中可否对同一犯罪嫌疑人采取两次取保候审，对此没有法律或者司法解释予以明确，因此可能出现不同认识：如果按照不同诉讼阶段为标准，则在对案件侦查阶段和审查起诉阶段可以分别采取取保候审措施，且期限单独计算无异议；但如果按照不同司法机关的权限来看，由于自侦案件无论是侦查还是审查起诉都是由检察机关来决定，作为检察机关是否能适用两次取保候审措施则存在疑问，因为刑事诉讼法第七十九条规定，法院、检察机关和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。言外之意，每个机关采取的强制措施不得超过十二个月。这似乎意味着检察机关不能采取两次取保候审措施。但笔者认为，从有利于被告人和便利诉讼的角度而言，应当允许对犯罪嫌疑人再次取保候审。具体而言，检察机关可以区别情况采取如下方式：在侦查阶段，可以根据办案需要重复采取取保候审措施，但要遵循累计不得超过十二个月的禁止性规定；检察机关在侦查阶段已经采取取保候审强制措施且已满十二个月的，在起诉阶段仍然可以重新采取但同时不得超过十二个月；检察机关在侦查阶段已经采取取保候审强制措施且未满十二个月的，在起诉阶段仍然可以重新采取但在起诉阶段不得超过十二个月。
第三，关于侦查机关对犯罪嫌疑人在侦查阶段能否采取三次或三次以上取保候审强制措施？笔者认为，不论在此种情形下多次取保候审累计时间是未满十二个月，还是超过十二个月，均应当禁止。主要是出于诉讼经济和诉讼效率的考量，办案机关应当规范文明理性执法司法，不应反复无常。同时，多次反复就同一犯罪事实对同一犯罪嫌疑人采取相同的强制措施也使当事人的诉讼权利处于不稳定状态，不利于保障其人权。因此，应当借鉴刑事诉讼法第一百七十五条关于退回补充侦查次数限制要求，以两次为限，两次以后即使出现法定事由，也不得对嫌疑人采取取保候审措施，而只能采取其他强制措施。
1460/刑事拘留取保候审出来会通知家人吗(刑事拘留取保候审出来后有没有可能几天又进去了)
醉驾取保候审期间能去外地吗(醉驾取保候审期间可以去外地吗)
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