诈骗与敲诈勒索，你知道如何区分吗？
案例一：
李某是一名自由职业者，经常在网上接一些写作、翻译、设计等项目。有一天，他在某网站上看到一个招聘信息，说是一家外贸公司需要一名英语翻译，月薪8000元，条件是通过一个在线测试。李某对此很感兴趣，就点击了链接，进入了一个网页。网页上显示，测试题目是将一篇中文合同翻译成英文，并要求在半小时内完成。李某觉得这个测试不难，就开始了翻译。半小时后，他将翻译好的合同提交了。
不久，他收到了一个电话，对方自称是招聘公司的人事经理，称李某通过了测试，并邀请他去公司面试。李某很高兴，就问对方公司的地址和联系方式。对方说公司在市中心的某大厦，给了李某一个手机号码，并告诉他面试时间是第二天上午10点。李某按照约定时间去了公司面试，发现大厦里根本没有对方所说的那家外贸公司，而且拨打对方的手机号码也无人接听。李某感到很奇怪，就回到家里上网查看招聘信息，发现已经被删除了。他突然想起自己翻译的那篇合同，觉得可能被骗了。他又找到了原文合同的链接，发现是一家真实存在的外贸公司发布的，并且合同金额高达100万美元。李某意识到自己被人利用了，为对方免费做了一份价值不菲的翻译工作。他立即向警方报案。
案例二：
比特币勒索
黄勇敲诈勒索案。黄勇是一名职业打假人，他在全国各地购买数百种医药广告产品，然后以检举、揭发为由，向电视台索赔几千元至一万元不等。他的行为被认定为敲诈勒索罪，因为他的目的是非法占有他人财物，而不是正常的消费者维权。
在日常生活中，我们可能会遇到一些不法分子，利用各种手段，骗取或者索取我们的钱财。这些行为可能涉及到两种犯罪：诈骗罪和敲诈勒索罪。那么，这两种犯罪有什么区别呢？作为律师，我在这里给大家简单介绍一下。
首先，我们要明白，诈骗罪和敲诈勒索罪都是以非法占有为目的的犯罪，也就是说，行为人的动机都是想要非法地获取他人的财物。但是，他们的手段和结果却有所不同。
诈骗罪的手段是使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人产生或者维持认识错误，并基于这种错误而自愿地交出财物。例如，行为人假冒公检法人员、银行工作人员、亲友等身份，或者编造中奖、投资、借贷等虚假情况，欺骗被害人将钱款转账或者交付给自己或者指定的第三方。这种情况下，被害人是在不知情的情况下，主动地放弃了自己的财物。
敲诈勒索罪的手段是使用威胁或者要挟的方式，对被害人或者其亲属、朋友实施恐吓，迫使被害人出于恐惧心理而交出财物。例如，行为人以暴力、恐怖、举报、揭发、曝光等手段，威胁被害人或者其亲属、朋友的人身安全、名誉、隐私等权益，逼迫被害人将钱款交付给自己或者指定的第三方。这种情况下，被害人是在无奈的情况下，被动地放弃了自己的财物。
从上面的介绍可以看出，诈骗罪和敲诈勒索罪的根本区别在于：被害人交出财物时是否自愿。如果是自愿的，就可能构成诈骗罪；如果是被迫的，就可能构成敲诈勒索罪。当然，在具体案件中，还要根据其他要件来判断是否构成犯罪，比如数额大小、次数频率、情节严重程度等。
那么，在实际生活中，我们如何防范这两种犯罪呢？我给大家提供几点建议：
1. 增强法律意识和防范意识。我们要了解相关法律规定和常见案例，对于陌生来电、来访或者短信，要保持警惕，不要轻信，不要随意点击链接或者扫描二维码，不要轻易提供个人信息或者转账汇款。
2、要了解法律法规和常见案例。我们要学习相关的法律法规，知道什么是诈骗罪和敲诈勒索罪，什么是合法的权利和义务，什么是违法的行为和后果。我们还要关注一些典型的案例，了解犯罪分子的作案手法和特点，以及受害人的反应和教训。
3、要寻求专业的帮助和建议。当我们遇到一些涉及到财产权益的问题时，比如签订合同、投资理财、借贷纠纷等，我们要寻求专业的帮助和建议，比如律师、会计、银行等。我们不要轻信一些陌生人或者网络上的所谓专家或者导师，不要贪图小便宜或者高回报，不要盲目跟风或者冲动决策。
4、要保持冷静和理智的态度。当我们收到一些紧急或者重要的信息时，比如亲友遇到困难、中奖通知、公检法传唤等，我们要保持冷静和理智的态度，不要慌张或者着急，不要轻信或者顺从，不要随意转账或者配合。我们要通过正常的渠道核实信息的真实性，比如打电话给亲友、查询官方网站、拨打114等。
5、要及时报警和求助。如果我们发现自己可能遭遇了诈骗或者敲诈勒索的情况，我们要及时报警和求助，不要害怕或者隐瞒，不要自作主张或者放弃，不要继续交涉或者妥协。我们要尽快拨打110报警电话，并提供相关的证据和信息，比如对方的联系方式、账号、转账记录等。我们还可以向亲友、律师、银行等寻求帮助和支持。
总之，诈骗罪和敲诈勒索罪都是严重侵犯人民群众财产权益的犯罪行为，我们作为公民，既要依法维护自己的合法权益，也要积极配合公安机关打击这类犯罪。只有提高自身防范能力和意识，才能有效地预防和避免这类犯罪给我们带来损失和伤害。
一、基本案情
被告人于典，男，1988年×月×日出生。2020年7月3日被取保候审。
被告人汤传伟，男，1993年×月×日出生。2020年7月17日被取保候审。
（其他被告人情况略）
江苏省新沂市人民检察院指控被告人于典、汤传伟等12人犯合同诈骗罪，向新沂市人民法院提起公诉。
新沂市人民法院审理查明：2018年7月，北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）的百度小程序产品上线。小程序开发者可依照百度平台规则注册百青藤广告联盟会员，上传开发的小程序，百度公司向小程序定向投放广告，并根据广告在小程序上的实际点击量向会员支付广告分成费用。同年夏天，被告人于典等4人到河南省新乡市学习通过相关业务合作骗取百度公司广告费的方法。、2019年3月，于典等6人在新沂市某大厦成立专门用于骗取百度公司广告费的工作室。同年6月，于典又向汤传伟等3人传授骗取百度公司广告费的方法，汤传伟等人也成立了类似工作室。自同年10月以来，于典等12人作为开发者在百度App上申请注册百青藤账号，并上传无实际功能的小程序。在通过百度平台审核并获得平台广告代码位后，直接复制提取代码位交由吴某（另案处理）等“网络水军”进行恶意点击。同年10月至11月间，百度公司共向于典等人支付广告分成费用136万余元。2020年5月至7月间，于典等8人相继被抓获，汤传伟等4人主动投案。
新沂市人民法院认为，被告人于典、汤传伟等人以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。于典等人到案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。汤传伟能主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人于典犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十二万元；
二、被告人汤传伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元；
（其他被告人判删情况略）
十三、被告人于典等人退缴的违法所得发还被害人百度公司。
宣判后，法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1．组织网络水军人工点击广告，能否认为实际上已经履行了广告推广合同？依此收取平台的广告费分成，是否属于合同诈骗？
2．本案受害人是广告推广平台还是广告主？
三、裁判理由
（一）行为人组织网络水军批量人工点击广告，本质上属于带有欺骗性的无效恶意点击，不是对广告推广合作合同的正常履行，因此从平台处收取广告费的，构成合同诈骗罪。
当前，广告的网络数字营销基本模式是：广告主向广告推广平台投放广告需求——平台自主或联合加盟商共同推广——加盟商生产优质内容吸引用户浏览——用户在上述推广渠道中点击浏览广告。在这种模式下，处在最后两个环节的参与者，出于谋求优秀业绩甚至谋取不法利益的动机，有可能实施流量作弊，雇佣“黑灰产”进行批量恶意点击是最常见的作弊手段。近年来，制造恶意点击流量的方式大体上经历了两个阶段：前一阶段是通过控制机器人账号、频繁变更IP地址等技术手段，进行批量恶意点击；后一阶段是利用通讯群组等社交工具组织网络水军进行批量人工点击，本案就属于后一种情况。对控制机器批量点击行为的法律性质，司法实践中认识比较一致，认为该种行为只是客观上生成了点击量数据，并没有实际用户浏览广告内容，因此不可能产生广告推广发行的市场效果，属于欺骗广告主和广告推广平台的行为，构成刑法意义上的诈骗。而对于后来出现的组织网络水军进行人工点击行为的法律性质，司法实践中存在认识分岐。有观点认为，广告的网络推广目的是获得尽可能多用户的点击浏览，只要是真实的网民点击并浏览了内容即已达到推广目的，。网民对广告的关注度及消费意愿的强弱并不影响广告推广行为的有效性，受雇佣的水军对广告的点击浏览与普通网民的点击浏览并无本质区别。为赚取广告费，组织网络水军批量点击被推广的广告，虽然目的不太正当，但实际上产生了广告推广的商业效果，说明行为人履行了合同义务，获得平台的广告分成是基于自身付出的劳务，不属于不劳而获，不具有“非法占有目的”，因此不构成诈骗类犯罪。
我们认为，这种观点是错误的。网络广告通过吸引点击进行推广营销的正常状态，通常是用户在自然、随机状态下偶然发现广告信息，出于进一步了解广告内容的动机点击浏览广告。其商业逻辑的核心是用户愿意主动了解广告内容，有意识地将自身潜在消费需求与广告作精准对接，因此商业变现的转化率较高，这种点击才是符合广告推广规律的，也是广告主及广告推广平台希望获得的有效流量。为赚取广告分成，人为组织网络水军进行恶意批量点击，虽然形式上也是真实用户点击并浏览了广告内容，但水军用户系出于牟利目的机械完成批量点击浏览任务，完全不具有获取广告信息的主动性，因此基本不可能实现商业转化。从广告的商业逻辑看，这种流量无疑是虚假的、无效的，而从法律角度看，就是为获取不法利益制造的欺骗性表象，是对广告推广合作合同的虚假履行，根本无法实现合同目的，广告推广平台和广告主必然遭受直接经济损失，具有严重的社会危害性，因此构成合同诈骗罪。
（二）广告推广平台与被告人构成合同关系，是合同诈骗罪的受害人。
本案审理过程中有意见认为，受骗的被害人应是广告主而不是作为广告推广平台的百度公司，理由是百度公司并未因本案遭受损失，相反还可能从中获益，没有资格作为被害人主张诉讼权利。这一问题关系到百度公司能否以被害人身份参与刑事诉讼程序，能否要求被告人退赔骗取的款项，对刑事诉讼程序的起点（报案）和终点（退赔）都有重要影响。百度公司作为网络广告的推广发行主体，实际上起中介平台作用，一方面承接广告主的推广需求，并按约定的推广效果向广告主收取费用，另一方面延伸串联起加盟的网站共同推广广告，并按约定的推广效果向加盟者支付费用。因此，持这种观点的人认为百度公司基于被告人制造的虚假流量先行向广告主收取了广告费，再依据合作协议向被告人支付相应的广告费分成，百度公司支付的广告费
我们认为，百度公司作为广告推广平台，是本案的受害人。从民事法律关系看，不存在广告主、百度平台、加盟推广人（于典等被告人）三方合作关系，而是广告主与百度平台之间、百度平台与加盟推广人之间的两组相互独立的合作关系。在两组合作中，百度公司分别对广告主和加盟推广人承担合同义务，广告主和加盟推广人之间没有直接的合同关系，互不承担权利义务。因此，广告主是否正常履行合同义务不影响百度公司向加盟推广人按约履行合同。同理，加盟推广人也只对百度公司负责，其实施的欺骗行为直接侵害百度公司的经济利益。如果该欺骗行为间接导致广告主与平台之间的合同履行出现问题，需要由平台与广告主根据实际情况处理。总之，平台是与推广加盟商签约的合作方，也是向其支付广告费分成的主体，因推广加盟商提供虚假点击数据被骗而支付相关费用后，即成为合同诈骗案件的被害人。
综上，原审法院认定被告人于典、汤传伟等人通过组织网络水军批量人工点击广告，进而收取推广平台广告分成的行为构成合同诈骗罪，并判决向百度公司发还各被告人退缴的违法所得是正确的。
杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
前言：手持POS机，具有体积较小，移动方便等特点，能以单键快速操作，刷卡、插卡、闪付、扫码等功能于一体。尤其是手机专用POS机更是拥有不需外置设备，方便、随身携带，且能够跨行转账，到账时间快，刷卡限额大，安全性能高的优点。因此，POS机备受商户和个人青睐，当前POS机的需求量也在不断提升。
随着POS机需求市场的火爆，销售POS机的商家也随之增多，一些大品牌的POS机厂商很快占领了大部分市场份额，大有形成垄断之势。小品牌的厂商为了在竞争激烈的市场中分一杯羹，在铺天盖地的营销宣传浪潮中，如何才能脱颖而出，在夹缝中寻找生存之路。部分厂商只能通过“零元购”、“免费领取”等字眼吸引客户，为了夺人眼球，只能“创新”、“吸睛大法”。
那么，以夸大的、虚假的宣传方式获取客户的关注，进而获得交易的机会，如此销售模式是否会构成欺诈，甚至构成诈骗犯罪呢？笔者通过POS机销售涉嫌诈骗罪不起诉案例，对不起诉案例进行分析，结合司法实务经验，对网络销售POS机涉嫌诈骗罪的无罪辩点进行总结归纳，为罪轻辩护、无罪辩护提供有效参考意见。
一、民事欺诈与诈骗犯罪的本质区别是行为人主观上是否存在“非法占有财物的目的”，仅以获得交易机会为目的的夸大、虚假宣传，应属于“以营利为目的”，而不应当认定为“非法占有为目的”。
诈骗犯罪的一般过程为：（1）行为人以非法占有被害人财物的主观目的实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为→（2）被害人因行为人的欺骗行为陷入错误认识→（3）被害人基于错误认识将财物处分给行为人→（4）行为人获得财物，被害人遭受损失。
民事欺诈有别于诈骗犯罪，民事欺诈的行为人不以非法占有他人财物为目的，而是以获得交易机会，以营利为目的。换言之，实施民事欺诈的行为人，只是为了把商品销售出去而对商品的功效等进行夸大、虚假宣传，吸引消费者的注意，获得销售的机会。在商品交易的过程中，消费者并不一定遭受损失。
近年来，随着移动互联网和移动支付技术的推广普及，电子消费更加便捷高效，网络商家为了获得更多的客户资源，不惜采取夸大、虚假宣传的方式，以此在竞争激烈的市场中争夺有限的消费者。
正所谓，天下没有免费的午餐。所谓的“零元购”、“免费领”等字眼均为商家的夸大、博人眼球等宣传方式而已。商家不是慈善机构，不可能做亏本的买卖，即使是向消费者提供免费的商品或者服务，也可能存在一些门槛、条件。例如，某电商平台宣称的“买多少返多少”模式，需要消费者先购买一定额度的商品，随后平台会返还消费者相同的消费券，规定消费券只能在平台使用，在使用消费券时还必须符合其他条件。也就是说，消费者看似获得了“免费”的效果，但事实上还是需要花掉真金白银。再如，某某电信网络服务企业推出的“零元购机”业务，只要消费者在网超过多长时间，就能够免费获得手机。实际上，这是一种吸引消费者入网，增加客户粘性的营销模式，客户在网时间长，其缴纳的在网服务费也是一笔可观的经营收入，电信网络企业虽然免费“送”手机，但并没有亏损；而消费者在网的时间不足，则有可能构成违约，丧失对手机的所有权。
综上，这种消费模式能够让消费者产生占便宜、更划算的效果，极大地满足消费者“薅羊毛”的快感。在这种激励模式下，消费者更愿意花钱消费，而商家亦能够获得客户资源，也促进了市场经济发展，实现了多赢的局面。
一般情况下，大众都能理解，那些打着“零元购”、“免费领”的口号，实际上是商家博人眼球的宣传方式，所谓的免费也仅仅限于时间、地点、数量等条件符合的情况下，才能获得商家提供的免费服务和商品。可见，大部分消费者并不认为商家宣传的“零元购”“免费领”是一种完全无条件的获得，而是一种优惠、低价宣传口号而已。在这种情况下，消费者并不是冲着宣传的“免费领”去消费，这些消费者并没有陷入错误认识，即便是支付了金钱，也是心甘情愿的。
既然“零元购”、“免费领”等宣传口号并不能让消费者陷入错误认识，消费者更不可能基于错误认识而处分财物，则作出“零元购”“免费领”等宣传承诺的商家可以认定虚构虚假宣传，而不应认定为诈骗犯罪。
对于被害人是否陷入错误认识，司法实践中，一般采取以口供判断其主观是否“陷入错误认识而交付财物“，然而，现实中的诱供容易将口供的真实性带着偏离了正常的轨道。
二、以帮助办理大额信用卡的虚名销售POS机涉嫌诈骗罪，但是由于指控行为人具有非法占有为目的事实不清、证据不足，本案最终不起诉。
POS机涉嫌诈骗不起诉案例基本情况：
（1）涉案人员及分工：杨某某与王某甲在2014年下半年合资创办成都**网络科技有限公司，主要业务是在网络上销售POS机。该公司聘请王某丙、何某某及张某乙等人公司销售业务员；聘请余某某负责在网上教客户办理信用卡和网贷申请；聘请王某乙负责POS机发货物流。
（2）POS机销售过程：在2015年，由于各销售业务员普遍销售业绩不佳，杨某某便在公司销售经验推广会上推广销售POS机附带帮助客户咨询申请办理信用卡的销售方式，客观上组织王某丙、何某某及张某乙等人在明知公司没有办理银行信用卡资质的情况下，以帮助客户办理大额银行信用卡收取业务费用，在取得客户信任后，再由余某某根据各销售业务员提供的客户资料伪造银行信用卡办卡进度，之后再由销售业务员将伪造的银行信用卡办卡进度发给客户。
（3）POS资金的获得过程：最后，通过王某乙以顺丰速递代收货款的形式。诱骗客户购买该公司POS机作为支付办理大额银行信用卡业务费用。得手后，通过顺丰速递公司月结账户转账到王某甲预留的银行账号，再由王某甲按杨某某的指示，按各销售业务员的业绩及其他员工的业绩进行分成。【龙检刑不诉〔2018〕6号】
吴律师解析POS机涉嫌诈骗不起诉案例：
诈骗罪的犯罪构成要件之一：行为人具有非法占有被害人的财物的主观故意，如果行为人仅仅以实现交易为目的，消费者的交易不一定是基于陷入错误认识而处分财物，并且交易的价值是相当的，消费者没有遭受财物损失。为了获得交易机会，商家对附属服务进行夸大、虚假宣传，吸引消费者买单，商家提供了真实的商品或者服务，但并未提供附属服务，因商家对主要的交易资金不具有非法占有的目的，消费者不一定产生实际的财物损失，而是进行了金钱与财物的交换，相应的“买卖合同”成立，对于具有欺诈销售的行为，可以依法行使撤销权，而不应不分“青红皂白”认定商家的行为构成诈骗犯罪。
举例说明：销售汽车的4s店宣传，只要在本店购买汽车就能够获得免费的轮胎更换保养服务，但实际上4s店不可能提供免费的保养。而该免费保养的前提是建立在双方已建立买卖合同关系的前提下获得。消费者在购买汽车时，对汽车的质量、性能、价格并没有产生错误认识，且对于4s店宣传的免费保养并不是其购买汽车的主要目的，并不因4s店对从属于汽车交易合同的附属服务合同不能实现而遭受损失。并且4s店的宣传只是为了获得交易机会，不是为了非法占有购买汽车的资金，不应认定4s店存在虚假宣传而以诈骗犯罪论处。
本案中的杨某某等人为了提高销售业绩，对消费者谎称能够帮助申办信用卡业务，吸引消费者购买POS机，并且以货到付款的方式进行交易。杨某某等人宣称能够帮助办理信用卡，只是对POS机交易后的附属服务进行了虚假承诺，并不是以提供虚假的POS机或者占有POS机的其他费用（如：开机费、押金等），令对方无法实现POS机刷卡消费等功能，进而实现非法占有消费者资金的目的。在该案中，消费者的主要目的是为了购买POS机，而非办理信用卡，杨某某等人以帮助办理信用卡为由吸引消费者，只是在交易POS机时的附属服务，并且没有收取服务费用，即使消费者没有获得服务，也没有任何损失。该案无法查明杨某某等人是否存在非法占有的目的，无法满足刑事犯罪主客观相一致的犯罪构成要求，且无法达到事实清楚、证据确实充分的刑事证明标准，无法证明谎称办理信用卡业务与非法占有的刑法意义上的因果关系，因此，本案指控诈骗罪事实不清，证据不足，符合证据不足的不起诉，无罪。
笔者结语：我国《民法典》中关于民事欺诈的规定：行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以解除合同或者宣告合同无效。根据前述规定可知，即便消费者认为交易时产生了重大误解，仍然可以在法律规定的期限内多途径自力救济，要求POS机商家撤销、解除购销合同或者宣告合同无效，退回机器并请求退款。因此，根据刑法的谦抑性原则，能够通过民事法律解决的民事经济纠纷，不应动用刑事法律干预民事活动，否则可能将刑法的打击范围扩大化，不利于维护司法的权威以及刑法打击犯罪的真正目的。
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杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
前言：手持POS机，具有体积较小，移动方便等特点，能以单键快速操作，刷卡、插卡、闪付、扫码等功能于一体。尤其是手机专用POS机更是拥有不需外置设备，方便、随身携带，且能够跨行转账，到账时间快，刷卡限额大，安全性能高的优点。因此，POS机备受商户和个人青睐，当前POS机的需求量也在不断提升。
随着POS机需求市场的火爆，销售POS机的商家也随之增多，一些大品牌的POS机厂商很快占领了大部分市场份额，大有形成垄断之势。小品牌的厂商为了在竞争激烈的市场中分一杯羹，在铺天盖地的营销宣传浪潮中，如何才能脱颖而出，在夹缝中寻找生存之路。部分厂商只能通过“零元购”、“免费领取”等字眼吸引客户，为了夺人眼球，只能“创新”、“吸睛大法”。
那么，以夸大的、虚假的宣传方式获取客户的关注，进而获得交易的机会，如此销售模式是否会构成欺诈，甚至构成诈骗犯罪呢？笔者通过POS机销售涉嫌诈骗罪不起诉案例，对不起诉案例进行分析，结合司法实务经验，对网络销售POS机涉嫌诈骗罪的无罪辩点进行总结归纳，为罪轻辩护、无罪辩护提供有效参考意见。
一、民事欺诈与诈骗犯罪的本质区别是行为人主观上是否存在“非法占有财物的目的”，仅以获得交易机会为目的的夸大、虚假宣传，应属于“以营利为目的”，而不应当认定为“非法占有为目的”。
诈骗犯罪的一般过程为：（1）行为人以非法占有被害人财物的主观目的实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为→（2）被害人因行为人的欺骗行为陷入错误认识→（3）被害人基于错误认识将财物处分给行为人→（4）行为人获得财物，被害人遭受损失。
民事欺诈有别于诈骗犯罪，民事欺诈的行为人不以非法占有他人财物为目的，而是以获得交易机会，以营利为目的。换言之，实施民事欺诈的行为人，只是为了把商品销售出去而对商品的功效等进行夸大、虚假宣传，吸引消费者的注意，获得销售的机会。在商品交易的过程中，消费者并不一定遭受损失。
近年来，随着移动互联网和移动支付技术的推广普及，电子消费更加便捷高效，网络商家为了获得更多的客户资源，不惜采取夸大、虚假宣传的方式，以此在竞争激烈的市场中争夺有限的消费者。
正所谓，天下没有免费的午餐。所谓的“零元购”、“免费领”等字眼均为商家的夸大、博人眼球等宣传方式而已。商家不是慈善机构，不可能做亏本的买卖，即使是向消费者提供免费的商品或者服务，也可能存在一些门槛、条件。例如，某电商平台宣称的“买多少返多少”模式，需要消费者先购买一定额度的商品，随后平台会返还消费者相同的消费券，规定消费券只能在平台使用，在使用消费券时还必须符合其他条件。也就是说，消费者看似获得了“免费”的效果，但事实上还是需要花掉真金白银。再如，某某电信网络服务企业推出的“零元购机”业务，只要消费者在网超过多长时间，就能够免费获得手机。实际上，这是一种吸引消费者入网，增加客户粘性的营销模式，客户在网时间长，其缴纳的在网服务费也是一笔可观的经营收入，电信网络企业虽然免费“送”手机，但并没有亏损；而消费者在网的时间不足，则有可能构成违约，丧失对手机的所有权。
综上，这种消费模式能够让消费者产生占便宜、更划算的效果，极大地满足消费者“薅羊毛”的快感。在这种激励模式下，消费者更愿意花钱消费，而商家亦能够获得客户资源，也促进了市场经济发展，实现了多赢的局面。
一般情况下，大众都能理解，那些打着“零元购”、“免费领”的口号，实际上是商家博人眼球的宣传方式，所谓的免费也仅仅限于时间、地点、数量等条件符合的情况下，才能获得商家提供的免费服务和商品。可见，大部分消费者并不认为商家宣传的“零元购”“免费领”是一种完全无条件的获得，而是一种优惠、低价宣传口号而已。在这种情况下，消费者并不是冲着宣传的“免费领”去消费，这些消费者并没有陷入错误认识，即便是支付了金钱，也是心甘情愿的。
既然“零元购”、“免费领”等宣传口号并不能让消费者陷入错误认识，消费者更不可能基于错误认识而处分财物，则作出“零元购”“免费领”等宣传承诺的商家可以认定虚构虚假宣传，而不应认定为诈骗犯罪。
对于被害人是否陷入错误认识，司法实践中，一般采取以口供判断其主观是否“陷入错误认识而交付财物“，然而，现实中的诱供容易将口供的真实性带着偏离了正常的轨道。
二、以帮助办理大额信用卡的虚名销售POS机涉嫌诈骗罪，但是由于指控行为人具有非法占有为目的事实不清、证据不足，本案最终不起诉。
POS机涉嫌诈骗不起诉案例基本情况：
（1）涉案人员及分工：杨某某与王某甲在2014年下半年合资创办成都**网络科技有限公司，主要业务是在网络上销售POS机。该公司聘请王某丙、何某某及张某乙等人公司销售业务员；聘请余某某负责在网上教客户办理信用卡和网贷申请；聘请王某乙负责POS机发货物流。
（2）POS机销售过程：在2015年，由于各销售业务员普遍销售业绩不佳，杨某某便在公司销售经验推广会上推广销售POS机附带帮助客户咨询申请办理信用卡的销售方式，客观上组织王某丙、何某某及张某乙等人在明知公司没有办理银行信用卡资质的情况下，以帮助客户办理大额银行信用卡收取业务费用，在取得客户信任后，再由余某某根据各销售业务员提供的客户资料伪造银行信用卡办卡进度，之后再由销售业务员将伪造的银行信用卡办卡进度发给客户。
（3）POS资金的获得过程：最后，通过王某乙以顺丰速递代收货款的形式。诱骗客户购买该公司POS机作为支付办理大额银行信用卡业务费用。得手后，通过顺丰速递公司月结账户转账到王某甲预留的银行账号，再由王某甲按杨某某的指示，按各销售业务员的业绩及其他员工的业绩进行分成。【龙检刑不诉〔2018〕6号】
吴律师解析POS机涉嫌诈骗不起诉案例：
诈骗罪的犯罪构成要件之一：行为人具有非法占有被害人的财物的主观故意，如果行为人仅仅以实现交易为目的，消费者的交易不一定是基于陷入错误认识而处分财物，并且交易的价值是相当的，消费者没有遭受财物损失。为了获得交易机会，商家对附属服务进行夸大、虚假宣传，吸引消费者买单，商家提供了真实的商品或者服务，但并未提供附属服务，因商家对主要的交易资金不具有非法占有的目的，消费者不一定产生实际的财物损失，而是进行了金钱与财物的交换，相应的“买卖合同”成立，对于具有欺诈销售的行为，可以依法行使撤销权，而不应不分“青红皂白”认定商家的行为构成诈骗犯罪。
举例说明：销售汽车的4s店宣传，只要在本店购买汽车就能够获得免费的轮胎更换保养服务，但实际上4s店不可能提供免费的保养。而该免费保养的前提是建立在双方已建立买卖合同关系的前提下获得。消费者在购买汽车时，对汽车的质量、性能、价格并没有产生错误认识，且对于4s店宣传的免费保养并不是其购买汽车的主要目的，并不因4s店对从属于汽车交易合同的附属服务合同不能实现而遭受损失。并且4s店的宣传只是为了获得交易机会，不是为了非法占有购买汽车的资金，不应认定4s店存在虚假宣传而以诈骗犯罪论处。
本案中的杨某某等人为了提高销售业绩，对消费者谎称能够帮助申办信用卡业务，吸引消费者购买POS机，并且以货到付款的方式进行交易。杨某某等人宣称能够帮助办理信用卡，只是对POS机交易后的附属服务进行了虚假承诺，并不是以提供虚假的POS机或者占有POS机的其他费用（如：开机费、押金等），令对方无法实现POS机刷卡消费等功能，进而实现非法占有消费者资金的目的。在该案中，消费者的主要目的是为了购买POS机，而非办理信用卡，杨某某等人以帮助办理信用卡为由吸引消费者，只是在交易POS机时的附属服务，并且没有收取服务费用，即使消费者没有获得服务，也没有任何损失。该案无法查明杨某某等人是否存在非法占有的目的，无法满足刑事犯罪主客观相一致的犯罪构成要求，且无法达到事实清楚、证据确实充分的刑事证明标准，无法证明谎称办理信用卡业务与非法占有的刑法意义上的因果关系，因此，本案指控诈骗罪事实不清，证据不足，符合证据不足的不起诉，无罪。
笔者结语：我国《民法典》中关于民事欺诈的规定：行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以解除合同或者宣告合同无效。根据前述规定可知，即便消费者认为交易时产生了重大误解，仍然可以在法律规定的期限内多途径自力救济，要求POS机商家撤销、解除购销合同或者宣告合同无效，退回机器并请求退款。因此，根据刑法的谦抑性原则，能够通过民事法律解决的民事经济纠纷，不应动用刑事法律干预民事活动，否则可能将刑法的打击范围扩大化，不利于维护司法的权威以及刑法打击犯罪的真正目的。
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