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行政强制措施的具体规定包括(行政强制措施的具体规定)

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2023-04-29 19:20:02
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南京律师

文章目录：

1、行政机关实施行政强制应依照法定的权限、范围、条件和程序进行
2、法律上常说的行政强制和行政许可分别是什么意思？
3、执法人员注意了！这样答复举报人可能违法

行政机关实施行政强制应依照法定的权限、范围、条件和程序进行

“法无授权不可为”，根据职权法定原则，行政机关作出任何行政行为都应当有相应的事实依据或法律依据。否则，如果没有相关法律明确授权而实施某一行为，则可能因超越法定职权而被确认违法。

《中华人民共和国土地管理法》（2019年）第五条规定，“国务院自然资源主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府自然资源主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”第五十九条规定，“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。” 第六十条规定，“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。”第六十一条规定，“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”

《中华人民共和国行政强制法》（2011年）第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条还分别规定了行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

根据上述法律规定，行政机关自行实施行政强制执行行为应当符合以下条件：一是行政机关具有法律赋予的行政强制执行权；二是以生效的行政决定为强制执行依据；三是对违法建设强制拆除应当作出限期自行拆除的公告，自法定期限届满才可依法强制拆除。在满足以上条件的情况下，再根据《行政强制法》的具体程序规定实施强制执行。

程序正当原则是行政执法应当遵行的重要原则之一。实施拆除行为也应当符合法定程序，而根据《行政强制法》（2011年）的规定，实行行政强制措施和行政强制执行前都必须履行催告程序，并给予当事人陈述和申辩的权利。

法律上常说的行政强制和行政许可分别是什么意思？

一、行政强制

行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。

(一)概念

行政强制措施：指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为，防止证据损毁，避免危害发生，控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

行政强制执行：是指行政机关或者行政机关申请人民法院对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为

(二)种类

1.行政强制措施的种类：

（1）限制公民人身自由（比如约束直到酒醒，防疫隔离，解毒）

（2）查封场所，设施或者财物，

（3）扣押财物，

（4）冻结存款，汇款

（5）其他行政强制措施

2.行政强制执行的方式：

（1）加处罚款或者滞纳金（间接强制）

（2）划拨存款、汇款

（3）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物

（4）排除妨碍、恢复原状

（5）代履行（间接强制）

（6）其他强制执行方式

注：行政强制执行分为直接强制和间接强制。其中，代履行和执行罚属于间接强制，其余的属于直接强制。但履行是指当事人不履行法定义务或者行政决定确定的义务时，行政机关或者第三人代替当事人履行义务，并向当事人收取必要费用的执行方式。（比如说，王某违法停车，交警为了防止路段不被堵塞，于是派拖车将王某的车拖走，那拖车的运输费用就得由王某支付。）

二、行政许可

(一)概念：行政许可是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。（比如开车要考驾驶证，开店要有营业执照。）

(二)特征：申请，授意，外部性，要式性，一般禁止性

(三)种类：

1.普通许可：从事直接涉及公共利益或个人重大利益的特殊活动（比如考驾驶证）

2.特许：有限自然资源的开发利用、公共资源配置或特定行业的市场准入。（比如说有数量限制的许可，成立自来水公司只有那么几家）

3.认可：特定职业行业资格、资质的确定。（比如说考律师证、教师证）

4.核准：特定设备、设施、产品、物品检验、检测、检疫

5.登记：企业或其他组织的设立。（比如说工商登记，社团登记）

行政许可意味着在行政机关许可前，当事人是不可以从事相应活动的。只有行政机关以许可的方式同意了，当时人才可以开展相应的活动。

三、补充、其他具体行政行为

(一)行政征收：是指行政机关。或者法定授权的组织根据法律、法规的规定向公民、法人或者其他组织无偿收取一定财物的。比如说收税、资源费（比如说开矿要向国家缴纳一定的资源费。）

(二)行政确认：是指行政主体依法对行政相对人的法律地位。法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的行政行为。比如说婚姻登记和户籍登记等。

(三)行政给付：是指行政主体在特定情况下，依法向符合条件的申请人提供物质利益或赋予其与物质利益有关的权益的行政行为。比如说抚恤金、安置费、救济金等。

(四)行政奖励：是指行政主体依照法定条件和程序，对为国家和社会做出重大贡献的公民、法人或者其他组织给予物质或者精神鼓励的行政行为。

(五)行政裁决：是指行政机关根据法律授权，对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的，特定的民事纠纷的审查与裁决的行政行为。比如张三和李四打架，警察按照各自的过错给他们划分责任。

执法人员注意了！这样答复举报人可能违法

执法人员注意了！这样答复举报人可能违法

——关于如何减少答复举报人不予立案的行政诉讼败诉案件的探讨

近期各地法院对于行政机关答复举报人不予立案的行政诉讼判决行政机关的答复违法的情况逐渐增多，通过对判例的分析梳理，笔者认为行政机关在处理举报并答复举报人时不仅存在答复形式方面的问题也存在作为认定案件事实的证据收集调取及综合运用方面的问题，本文对上述情况进行了分析并提出了解决方法，希望能够给基层执法人员提供参考，以减少类似行政诉讼败诉案件的发生。

一、答复形式不完整导致败诉的分析和解决方法

部分执法人员在制作《不予立案告知书》时，习惯于仅告知是否立案，而不告知不予立案的理由和依据，如：“我局于X年X月X日收到你关于某公司的举报，经核查，举报内容不属实（或违法证据不足），我局决定不予立案”。如某地法院认为仅告知了不予立案的结果，未说明不予立案的原因，也未列明不予立案所适用的法律法规依据，未履行必要的说明理由义务，该告知书在认定事实及适用法律方面均缺乏合法性，应予撤销。

问题发生的原因主要是按照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”仅规定了告知是否立案，而没有规定如何告知及告知的内容，并且按照《市场监督管理部门处理投诉举报文书式样》中关于《不予立案告知书》的文书式样亦没有预留填写告知事实、不予立案理由及依据的位置。

上述答复形式看似符合相关规定，但是根据行政行为的基本原理及《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，行政机关对外作出发生法律效力的行政行为应当形式全面、内容完整，认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序，尤其是针对行政相对人提出的申请作出拒绝性行政行为，应当明示拒绝的原因、理由和法律依据，即履行说明理由义务，行政执法文书若不能说明作出处理或决定的理由，不仅影响行政执法的规范性和权威性，也会导致举报人知情权和监督权的丧失。所以，执法人员在告知举报人不予立案时，应当坚持合法性与合理性相结合，履行必要的说理义务，简要说明调查认定的主要事实、不予立案的理由及法律法规依据。

下面就如何填写《不予立案告知书》分两种情形分别予以讨论。

情形一：《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（三）属于本部门管辖；（四）在给予行政处罚的法定期限内。”规定需要同时满足上述四项条件才能够立案，如果执法人员在接到举报后能直接认定举报内容有不符合上述任何一项内容的，可直接在《不予立案告知书》中写明“经核查，X X X（调查认定的主要事实），举报事项不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款第（X）项规定的立案条件，我局决定不予立案”。

情形二：《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。”规定除第（四）项兜底条款需要有明确的法律法规规章依据外，前三项只要有一项内容符合就可以不予立案，当然也可以立案，是否立案由执法人员根据调查情况认定。如果不予立案可在《不予立案告知书》中写明“经核查，X X X（调查认定的主要事实），被举报人符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（X）项规定的可以不予立案的条件，我局决定不予立案”。

二、事实认定不清、主要证据不足导致败诉的分析和解决方法

不论是作出行政处罚，还是认定不存在违法行为，都必须满足“事实清楚、证据确实充分”的条件，参考行政诉讼证据规则的标准，行政证据一般采用“明显优势证明标准”，也就是说执法人员在作出不予立案决定时，需要形成完整的证据链，并且其证明效力要明显高于证明当事人存在违法行为的证据的证明效力。

以某地法院关于举报过期食品不予立案的行政诉讼判决书为例，举报人提供了涉案商品的购物小票、实物照片和购物视频，某市场监管局接到举报后，执法人员对涉案超市进行了现场检查，未发现经营超过保质期的食品，被举报单位向执法人员提供了涉案商品供货商出具的情况说明、配送单据，涉案产品的进销存记录。法院认为举报人提供的购物视频及其他证据，能够证明涉案食品系从涉案超市购买的事实，而某市场监管局根据涉案超市提供的涉案食品销售记录和进货记录等证据认定举报人举报的内容无法查证，作出不予立案的决定，该结论认定部分事实不清、主要证据不足，依法应予撤销。

按照《市场监督管理行政处罚程序规定》规定“办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查”，执法人员收集、调取证据需要充分运用上述程序规定及实体法赋予的各类调查手段和方式，包括现场检查，询问当事人及证人，调取与违法行为相关的书证、物证、视听资料、电子数据，对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定，必要时采取先行登记保存或查封、扣押等行政强制措施（依据有关法律法规规定），协助调查等。尤其是在客观事实可能无法查清的情况下，执法人员依然要充分履行调查职责，通过法定的调查程序和经验逻辑对获取证据的证明效力进行合理认定，力求达到确实、充分的程度，能够得出令人信服的认定结论。具体包括：一是采用的证据符合真实性、客观性、关联性的法定要求；二是证据与认定事实间的证明关系清楚、明确；三是证据间能够相互印证，不存在自相矛盾的情况。

另外，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据效力等级规则，执法人员在调查取证时应优先收集、调取证明效力更高的证据。还以上述举报过期食品为例，执法人员调查取证时需要注意以下几点：一是对举报人提供的购买涉案商品的视频资料、购买凭证及实物照片等证据材料需要查明真实性，未经查证的不能作为定案证据；二是在对被举报单位的经营场所进行现场检查时当场调取的进货、销售、存储、退货记录等材料的证明效力要高于被举报单位后期自行提供的；三是涉案商品的生产商或供货商所在地的市场监管部门进行协助调查取得的溯源材料的证明效力要高于被举报单位提供的。

笔者建议在初步认定举报人提供的证据可以证明被举报人存在违法可能性的情况下（尤其是涉及食品药品安全等重点民生领域）予以立案，然后再根据后续调查情况认定是否违法，如违法事实不能成立的，则作出不予行政处罚的决定。综上，执法机关对举报事项应当进行审慎调查核实，采取合理调查方式后，结合在案证据作出处理意见，尽到全面调查取证的义务。