我国关于挪用资金罪的相关法条最早可追溯到1995 年通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。随着司法实践几十年的发展，我国已经形成了较为完善的法律体系。
本文将从挪用资金罪认定、相关法律、与其他罪责的区别入手，对挪用资金罪进行说明。
经济快速发展的同时，也带来了许多的经济犯罪行为。
有些不法分子钻研公司运作漏洞，借用职务便利，非法挪用、占有公司资金。挪用公司资金犯罪活动一直都是我国重点打击的对象。那什么是挪用资金罪？
根据我国刑法相关规定，挪用资金罪是指具有刑事能力的自然人擅自挪用本单位资金从事营利活动或非法活动的一种违法犯罪行为。
挪用资金罪主要包括三种行为：一种是犯罪主体利用职务便利，擅自挪动数额较大的单位资金自己使用或借给他人，未从事非法经营活动，并且超过三个月没有进行归还。
还有一种是挪用大数额单位资金个人使用或借贷他人，进行营利活动，即从事投资、买股票或者债券等活动。最后一种是挪用本单位资金进行非法活动，并未对资金数额、归还时间进行限制。
这里的非法活动主要是指开展赌博、走私等活动。下面，将举一个简单的案例来具体解释什么是挪用资金罪。
2004年，王某毕业后在河南某公司担出纳一职，他管理公司的现金支票和财务印章。
工作一年后，王某开始迷上购买体育彩票。他在尝到中奖的甜头后，胃口变得越来越大，购买彩票的金额也是从最开始几块到后面的几十万块，不断增多。
他开始做起天上掉馅饼的美梦，但由于手头资金不充裕，他就开始盯上公司的资金。
因其想着中奖之后，就把公司的账目给填上。可谁曾想，人的欲望就像是一个无穷的无底洞。最终，王某共计挪用公司公款678.9万元，也未曾有能力归还资金。
其所在的公司从2005下半年起就开始出现亏空，最后不得不宣布破产。
事情发生后，王某始终惴惴不安，后选择到公安局投案自首。王某利用自己出纳一职务，擅自挪动公司公款，购买体育彩票，显而易见，这是一起典型的触犯挪用资金罪的案例。
我国关于挪用资金罪的法律虽起步晚，但经过不断丰富扩充，目前的法律还是较为完善的。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定：自然人擅自挪用公司资金，数额巨大的，可处三年以上七年以下有期徒刑，数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
王某擅自挪用公司公款购买体育彩票案中，犯罪主体王某，其主要犯罪动机是挪用公款供自己使用。他将挪用公款用于购买体育彩票，这是其犯罪行为。
后因挪用公款数额巨大，在一定程度上致使公司破产，这是由犯罪行为导致的严重犯罪后果。
该案中，王某利用出纳职务，挪用大量公款，从事营利活动，违反《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，他已经触犯挪用资金罪，侵犯公司资金的使用权，对公司经济产生重大不良影响，且后并未退还公款，社会危害性大，情节恶劣，造成严重后果。
依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体 应用法律若干问题的解释》第一条的规定，王某属于自动投案。最终，王某被判处九年有期徒刑，并归还赃款。
挪用资金罪与其他罪名有许多相似之处，还是有一部分人会将它与其他罪行混淆。为更好了解挪用资金罪，下面将具体阐述其与职务侵占罪、挪用公款罪等的界限。
根据刑罚第二百七十一条，职务侵占罪是指自然人（公司、企业以及工作人员），非法占有公司公司数额较大财物的一种犯罪行为。它和挪用公款罪有着明显的区别。
其所侵犯的客体是公司、企业资金的所有权，而挪用公款罪是侵犯资金的是使用权。就如王某挪用公款，他所侵犯的是公司财产的使用收益权，只是暂时使用公司资金。
主观方面，二者的犯罪动机都是故意而为，但也存在不同之处。挪用公款其主要目的是非法获得公款的使用权，并非占有其所有权。而职务侵占罪的目的则是非法占有公司资金，获得资金所有权。
再来看挪用公款罪与挪用资金罪的界限。挪用公款罪是指国家公务人员，擅自挪用公款供从事非法活动，或挪用数额较大公款进行营利活动，或者挪用数额较大、超过3个月未还的一种违法行为。
二者在犯罪主体上是不同的，挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业、职工，并不包括国家公职人员。而挪用公款罪则指向特定犯罪主体即国家公务人员。
它所侵犯的客体具有双重属性，不仅是公款的使用权，还包括国家机关的威信、正常活动。
以上，就是关于挪用资金罪与其他罪责不同之处的论述。
我国有关挪用资金罪法律的确立有种重要的进步意义。它有力地打击了此类职务犯罪，规范市场秩序。
于此同时，它也存在着一些问题，如挪用资金金额计算。1998年出台的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》给出了参照标准。
但司法实践原比法条所规定的情形复杂，该解释中的计算金额参考标准太过宽泛，不具有较好参考价值。对于挪用金额的计算标准，在接下来的立法中，还需进一步细化完善。
摘 要：私营企业实际控制人擅自改变公司资金用途的行为不同于一般意义上的工作人员挪用资金、侵犯其他主体财产权的犯罪行为。挪用资金罪要求必须将资金用于个人目的或以个人的名义借贷给他人。私营企业实际控制人非个人目的挪用资金行为违反了《公司法》和现代公司治理原则，“挪用”行为无效并承担相应的组织责任。完善产权保护和现代公司制度，必须坚持“公私分明”的原则，准确把握相关法律问题的性质。
关键词：股份有限公司 实际控制人 挪用资金 产权保护
一、本案的几个基本问题
《刑法》第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”。其中的“工作人员”、“挪用本单位资金”和“借贷”对于理解该条规定比较关键。
首先，公司、企业或其它单位的“工作人员”作为挪用资金罪的犯罪主体，通常被理解为“董事、监事、职工”，“职工”是指行使管理职权或经手、管理资金的人员。如经理、厂长、财务科长、会计、出纳、供销人员等。挪用资金罪的主体是特殊主体，其范围主要侧重于公司、企业等单位中从事涉及财务工作的部分人员，他们在工作中能够接触到公司的资金，但是资金与其之间没有多大的所属关系。因而，当他们挪用这些资金为己所用时，实际上侵犯了这些资金所属业主的所有权，具有“盗用”性质。事实上，挪用资金罪也是一种侵犯财产权的犯罪。在秦代，挪用犯罪就被视为“盗”，《睡虎地云梦秦简·法律答问》记载，“府中公金钱私贷用之，与盗同法。”就近现代法制而言，先有盗窃公款罪、挪用公款罪，后出现挪用资金罪。挪用资金罪与挪用公款罪具有相似性，二者都是不享有资金所有权的人将其为己所用。
然而在理论和实践中，鲜有对挪用资金罪的犯罪主体与资金所有者之间的复杂关系展开讨论，也鲜有对这种特殊犯罪主体可能涉及到的人员进行细致区分。就衡水电机公司的案件来说，作为相对控股股东、公司负责人吕某，其擅自批准借贷的行为显然与一般工作人员挪用本单位资金为己所用的行为存在区别。对于吕某批准借贷的行为，需要进行全面和具体的考察，不能仅仅将其视为一般意义上的工作人员。
其次，挪用资金罪的犯罪行为，主要是利用职务便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，具有为个人谋取私利的特点。挪用本单位资金归个人使用，即将本应用于单位运营和发展的资金用于个人目的，使个人从中受益。同样，“借贷给他人”与“归个人使用”相并列，同属挪用本单位资金的行为，自然也应该具有个人目的性，这种借贷必须是以个人的名义进行。这与自2000年7月27日起实施的最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》是一致的：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”根据该批复，构成挪用资金罪的行为主要有两种：一种是挪用本单位资金归个人使用，包括挪用人和其他自然人；另一种是挪用资金的人以个人的名义将资金用以借贷。
很显然，本案电机公司的董事长吕某并不是以个人的名义将本单位资金借贷给甲和乙，而是以公司负责人的身份批准，甲和乙填写的是单位印制的借据，而非通常意义上自然人之间的“借条”。吕某出借资金并非以个人名义，根据罪刑法定原则，甲的行为就不能构成刑法意义上的挪用资金罪。
再次，就广义挪用资金行为与挪用资金罪中的挪用行为的关系而言，后者是前者的子集，只是广义上“挪用资金”行为的一种表现形式。并非所有的“挪用资金”行为都属于挪用资金罪中的挪用资金的范畴。广义上的“挪用资金”指所有移用资金的行为，即“将原定用于某方面的钱款移用到别的方面去”。广义上的“挪用资金”只意味着资金的方向、性质发生了改变，并不涉及这种改变的具体内容。只有当“挪用资金”方向和性质同时由公变私时，即挪用资金归个人使用、以个人名义借贷给他人时，行为人才构成挪用资金罪。
本案中，吕某的行为改变了资金的方向和性质，属于广义上的“挪用资金”，但他没有以个人名义借贷给甲和乙，不构成挪用资金罪。吕某是以公司的名义将资金借贷给甲和乙的，由于甲和乙都是本公司的高管，其行为也不能形成正当合法的借贷行为，原因在于吕某的借贷行为违反了现代公司治理和财务管理制度的程序，这种借贷不被《公司法》所允许。《公司法》在涉及股份有限公司的第115条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。在涉及董事、监事和高管义务的第148条也规定，董事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。
二、私企实际控制人“挪用资金”行为的法律性质
挪用资金罪的主体是本单位中与财务工作相关的人员，对构成挪用资金罪行为所侵犯法益的认识应从本单位工作人员的角度入手。私营企业的业主，特别是其中具有重要影响的业主（即实际控制人），其“挪用资金”行为的法律性质是否侵犯了挪用资金罪所保护的法益，则需要从私营企业业主的角度入手。
（一）作为私营企业特殊“业主”的实际控制人
在日常生活中，“业主”通常被理解为房屋的所有人或雇主，这种理解只从某个侧面反映了“业主”一词的含义。在古代，业主指的是“不动产所有权人、典权人和永佃权人”，这些不动产又可以被称之为“产业”，因而业主也可以被理解为财产或产业的所有人。近代以来，随着公司、企业等以营利为目的市场主体的出现，业主一词的外延发生了变化，也被用来指“产业、企业（多指私营的）的所有者”。企业必须拥有一定数量的固定资金和流动资金，企业业主对企业的所有在很大程度上体现为对这些资金的所有。
私营企业的所有者同其他产业、财产的所有者相比特殊而复杂，这是由近现代意义上私营企业，特别是私营股份有限公司的性质决定的。为了适应生产的社会化和规模化，在资本集中的基础上形成了股份有限公司，其财产权是典型的“法人财产权”。“法人谓无生理的肉体，而有权利能力的社会组织，谓得依其机关为社会之人的集合体或独立的财产。”直观地看，股份有限公司的所有者是独立和超越具体自然人的法人，实际上，股东们对公司以其所持有的股份享有权利、履行义务，作为个人的具体股东都是股份有限公司的所有者。由于作为法人的私营企业所有者不可能产生挪用资金的行为，也不可能构成挪用资金罪，所以在讨论私营企业的业主类型时将其排除在外。
私营企业中的业主——对私营企业享有一定程度所有权的自然人——可以被分为普通业主和特殊业主。普通业主是一般意义上私营企业的股东，股东持有公司资本的一定份额，同公司之间的法律关系是股权关系。股东虽然享有对公司内部事务的管理权、选举权和经营决策等非财产性权利，但其一般并不直接插手公司的经营，其对公司不享有直接权利和责任。现代股份公司具有独特的功能机制，“如企业独立实体原则，有限责任原则，投资收益原则，分权与制衡的内部管理原则，企业财产资本化与股份化原则等”。私营企业的普通业主，由于其并不直接接触公司的资金，不会出现“挪用资金”的行为。
私营企业的特殊业主有两种，一是既是股东又是企业中与资金管理有关的工作人员，二是既是股东又是企业的实际控制人。他们的特殊性在于身份的多重性，这种多重身份与现代企业管理制度相突破。特殊业主既是企业资金的间接所有者，又是企业资金的管理者，具有“挪用资金”的可能，但他们对企业财产权是否构成侵犯、侵犯的程度如何，其标准应该不同于挪用资金罪所脱胎的挪用公款罪。这是因为私营企业的资金是私有财产的集合，具有“私”的性质，并且特殊业主只是挪用了渗透着自身权益的财产。一种可能的判断标准是：当这些特殊业主未经合法途径使用其所管理的资金超过其所持股份时，才构成对财产权的侵犯。
在特殊业主中，最为特殊的是那些既是股东又是实际控制企业的人。虽然《公司法》以现代公司制度的彻底实现——“规范公司的组织和行为”为其重要目标，但实际情况并不“理想”。事实上，企业的实际控制人对企业的运营和资金管理发挥着重要甚至是决定性的影响。尽管法律对公司的股东大会、董事会及其组成人员、监事会及其组成人员、高级管理人员等的权责有明确的实体和程序性规定，但实际控制人的存在足以使这些规定流于表面，取而代之的是以实际控制人为圆心的潜在制度和程序。也就是说，由于实际控制人的存在，法定程序的存在与否并不会对公司中的许多事项结果造成太大的影响。因此，就实际控制人来说，其行为究竟是行使自身的职权还是“挪用资金”，已经变得模糊不清、难以分辨了。
（二）私企实际控制人“挪用资金”行为的界定
私企的实际控制人“挪用资金”的行为——其在广义上使资金的方向和性质发生改变——是不符合法律或公司章程规定的。由于广义上“挪用资金”的行为不同于挪用资金罪中的挪用资金行为，故笔者加引号谓之。
私企实际控制人“挪用资金”的行为主要存在两种情况：一种情况是未经过法律规定的必须程序，擅自改变资金的方向和性质；另一种情况是擅自将资金用于法律所明确禁止的用途，或者动用了法律所明确禁止动用的资金。对于第一种情况，私企的实际控制人对资金的使用不符合形式上的程序要求，其对资金的使用暂时处于不合法的状态，之后仍有合法化的可能。对于第二种情况，私企的实际控制人对资金的使用违反了法律的禁止性规定，自始处于非法状态。在这两种情况中，私企实际控制人使用或改变资金的方向、性质都是在“无权”状态下进行的。在本案中，作为电机公司实际控制人的吕某是没有权力批准将公司的资金借贷给甲和乙的，所以吕某的行为确属广义上的“挪用资金”的行为，但是否因此构成犯罪则是另一个问题。
（三）私企实际控制人“挪用资金”行为的合法性判断
私企实际控制人改变资金方向和性质的行为之所以被称为“挪用资金”，关键在于其无权做出这种行为。在现代法治的语境中，法律具有绝对权威，权力的行使应遵循法无授权即禁止的逻辑。
19世纪以来，与公司发展相适应的治理制度逐渐形成并上升为法律，即公司法。公司内部的不同机构享有不同的公司权力（职权），股东会为权力机构，董事会为执行机构，监事会为监督机构，而法定代表人则是代表公司的具体执行者。在理论上，董事会和监事会应服从股东会，其他工作人员应服从董事会。这样的权力结构旨在适应现代公司治理的目标，即“保证公司和股东利益的最大化，防止经营者损害公司和股东的利益”。据此，《公司法》以法律的形式构建现代公司治理制度，试图在最大程度上将个人因素的影响降到最低。
本案中，吕某的行为的确在法律上僭越了作为董事长和法定代表人的权限，将个人的意志凌驾于公司内部权力组织之上，既违反现代公司治理的重要原则，又违反了《公司法》的相关规定。根据《公司法》第109条和第111条规定，董事长具有召集和主持董事会会议、检查董事会决议实施情况的职权，而无其它直接干预公司经营或代替董事会做出决定的权力，董事会在决议表决时，实行一人一票。显然，吕某的行为与上述法律规定不符，同时还违反了《公司法》第115条禁止公司向高级职员提供借款的规定。私企实际控制人“挪用资金”的行为违反法律规定，其虽能够对公司的实际运营和资金管理产生决定性影响，但不能无视由法律确立的现代公司治理制度。吕某的行为具有双重的违法性：第一重违法是行为绕开了法律对于程序性的规定；第二重违法是行为违反法律的禁止性规定。
（四）私企实际控制人“挪用资金”行为的罪与非罪
私企的实际控制人“挪用资金”行为仅仅意味着，特定资金方向和性质发生了与法律和公司章程之规定不相符的改变。根据《刑法》第272条的规定，以及前述最高法院对该条的有关批复，企业的工作人员挪用本单位资金构成“挪用资金罪”的行为，其必要条件之一为“归个人使用或以个人名义借贷给他人”。因而，私企实际控制人广义上的“挪用资金”行为并不当然构成挪用资金罪，只有当该实际控制人将公司的资金用于个人用途时方才入罪。就本案而言，吕某将公司的资金借给甲和乙时，是以企业的实际控制人的身份“批准”借款的，并按本公司内部规定约定了甲和乙须向公司支付合理范围内较高的利息，在借款活动中，与甲和乙相对应的始终是电机公司而不是吕某个人，所以，吕某代表公司借款给甲和乙的行为，虽然违法，但并不能构成挪用资金罪。
私企的实际控制人不同于一般的工作人员。工作人员挪用资金的行为，侵犯了公司的法人财产权，侵犯了所有股东的权利，其私自将他人的财产归己使用和收益，所以被《刑法》视为侵犯财产权的犯罪。从作为工作人员的角度看，私企实际控制人的行为有侵犯法人财产权的可能，而从其在公司中的地位和影响看，更多的则可能是违反现代公司治理的相关制度而非侵犯公司的财产权。这两个角度所涉及问题的性质和具体判断标准有较大的不同，在司法实践中应该慎之又慎。
综上，判断私企实际控制人“挪用资金”罪与非罪的标准，在于相关资金的使用和收益是否具有个人目的性，而非违反特定的制度或程序。当私企的实际控制人出于个人目的而挪用资金并从中获益时，其行为构成挪用资金罪。而当私企实际控制人僭越职权，以公司的名义将资金用于借贷等用途时，则不构成挪用资金罪。
三、私企实际控制人“挪用资金”行为的法律后果
（一）“挪用”行为无效
私企实际控制人擅自改变公司资金的方向和性质的“挪用”行为，既是违法行为，又是无效行为。“挪用”行为的违法性显而易见，此处不赘。违法行为是法律行为的一种，从法律行为发生效力的条件来看，法律行为又存在有效和无效之分。私企实际控制人的“挪用”行为属于无效行为，无效行为不会产生法律后果。
任何一种法律行为都需要一定的条件才能发生效力，进而产生行为人所追求的结果，这些条件往往涉及到主体、程序和行为内容等方面。就本案而言，吕某并不符合代表公司借贷给甲和乙的主体条件，吕某在法律上没有此种职权，也未得到相应的授权。在程序上，其作为董事长，在涉及重大资金使用时未及时召集董事会会议，不符合法定的程序要求。在行为内容方面，将公司的资金借给本公司的高级管理人员，违反了《公司法》第115条的禁止性规定，因而吕某的行为应当归于无效，而且是自始无效的。
行为无效意味着行为人所追求的法律后果不会产生。具体到本案，电机公司与甲和乙之间不存在借贷关系，甲和乙本不应据此取得电机公司子公司和业务关联公司的股份。由于甲和乙实际上利用了电机公司的资金，应当按照法律规定支付利息。
（二）所应承担的法律责任
私企实际控制人出于非私人目的“挪用”行为无效并不意味着其不承担相应的法律责任，特别是在其行为直接违反法律禁止性规定的情况下。正如前文所论，私企实际控制人非私人目的性的“挪用”行为不构成挪用资金罪，因而其所承担的法律责任不应当是刑事责任，而应是其它法律责任。
从性质上看，私企实际控制人的“挪用”行为并非侵犯财产权，或者至少可以说不是最彻底意义上的侵犯财产权的行为，而是一种违反现代公司治理制度、违反《公司法》的行为。从类型和性质上看，“公司法是组织法、私法”。既然《公司法》的主要内容是组织法，其性质主要是私法而非公法，自然违反《公司法》所应承担的法律责任也应当主要以民事责任为主，行政责任为辅，至于刑事责任则为特例。
私企实际控制人的行为违反现代公司治理制度和《公司法》的禁止性规定，意味着其对职权的僭越，意味着其行为不符合现代公司治理的法治化要求，所以其应承担的法律责任也应该与其职责的履行相关。当然，法律责任的认定和承担应以“责任法定”为基础，由于现行有效的法律法规对公司的实际运营鲜有规定，所以要求私企的实际控制人承担行政责任与法无据，可在法律的修订完善过程中加以补充，如处以罚款等。不过，公司的其他股东、董事、监事等可以运用公司的章程及《公司法》的规定，对具有违法行为的私企实际控制人及相关工作人员提出罢免，或者向法院提起诉讼。
四、基于产权保护视角的现代公司治理法律路径选择
随着全面深化改革的不断推进，完善产权保护制度、完善现代企业制成为改革的一个重要方向。《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中明确指出：“必须加快完善产权保护制度，依法有效保护各种所有制经济组织和公民财产权”、“加强产权保护，根本之策是全面推进依法治国”、“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”、“严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限”。
探究私企实际控制人“挪用资金”行为的法律问题，不能离开完善产权保护制度的重要历史背景，以历史的眼光看待私企实际控制人“挪用资金”现象产生的深层次原因，以法治的眼光看待现代公司治理的法律路径选择。
（一）私企实际控制人“挪用资金”现象的原因
在大多数情况下，私企实际控制人进行非私人目的性的“挪用资金”时并未意识到自己行为的违法性，他们以为只是在行使自己作为实际控制人的正常职权。不能仅仅将产生这种现象的原因归结为这些私企实际控制人的法治意识薄弱，要认识到这种现象产生背后的深刻历史原因。
现代企业制度，不管是理论还是实践，对于我国而言是出现在改革开放后的新事物。事实上，迄今为止，相关的实践和理论都远称不上完善，仍有非常大的探索空间。现代企业制度首次在党的会议提出是1993年，这一年11月通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出：“建立现代企业制度，是发展社会化大生产和市场经济的必然要求”、“建立适应市场经济要求，产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度”。
股份有限公司制度是现代企业制度中的重要内容，由于其并非基于我国传统经济土壤自发形成，所以对于我国改革开放前后的大多数从事经济活动的主体而言，更是前所未有的陌生事物。然而，现代企业制度中的许多内容过于抽象，在制度和法律层面并未对股份有限公司的具体运作加以规定，这自然让大多数市场主体无所适从。因此，在这种情况下，大多数市场主体不得不凭借自身对经济活动、企业经营的传统经验，不得不根据企业经营中大大小小的实际问题，投入到股份有限公司的管理实践和现代企业制度的探索之中。这样一来，实践中实际控制人在股份有限公司中的地位和作用远远超出了现代企业制度的设想，但恰恰是这些不符合现代公司制度要求的实际控制人带领私营企业取得了丰厚的利润，通过自身的成长为国民经济的快速增长做出了贡献。
就现代公司制度本身来说，在世界范围内也未完全取代其它类型的公司治理结构和类型，如在最新的世界500强排行榜中，不少企业仍然是家族企业。即使在许多采用现代公司制度或以之为目标进行改革的地方，许多企业中的现代公司制度仍然“徒有其表”，甚至存在着一些“无法回避的制度性缺陷”。
因此，私企实际控制人“挪用资金”现象的深层次历史原因，很大程度上在于现代企业制度及其法治形态的不具体、不完善，以及现代企业制度理论与实践之间存在的巨大张力。正如苏力所言，“中国民众不是生来为配合我们的法治理想的，无论这个理想多么的‘高大上’。相反，我们的法律和制度必须在相当程度符合这一代中国人对自身、他人、社会和国家的想象和情感，而这些情感和想象在很大程度上是中国文化和历史塑造的，体现了特定时空中，起码是这些人的人性。尽管我相信人性大致相近，但自然地理环境、生产方式和文化传统还是会塑造他们。”一旦将这些与实践存在很大距离的理论和规定套用在真正的市场主体身上，他们的违法就“在所难免”，尽管这样的套用在很多时候都是违反法治原则的。
（二）产权保护与现代公司治理的法律路径选择
完善产权保护和现代企业制度，一方面要强调对于不同产权在保护上的一视同仁，另一方面也要在管理方式和内容上，对不同性质的产权要有所区别，不能一概而论。同时，也要将侵犯财产权的行为与其它行为严格地区分开。
完全由私人持股的股份有限公司不属于集体经济组织等具有公有属性的市场主体。特别是对于那些由私人相对或绝对控股的股份有限公司，要充分尊重其私有属性，在相关的法律问题上更应“公私分明”。尊重由私人实际控制的股份有限公司的私有属性意味着：一方面不应将侵犯私有财产权的挪用资金罪的社会危害性与挪用公款罪相混淆；另一方面不应将持有公司大多数股份的实际控制人擅自改变资金用途的行为，同一般意义上工作人员挪用资金的行为相混淆。挪用公款罪侵犯的是公共财产的所有权，也对国家的财经管理制度造成了严重损害，其挪用行为改变了资金的公共性，使资金的使用和收益发生了根本意义上的变化，理应受到严惩。而挪用资金罪侵犯的是私有性质的财产权，其危害性小于挪用公款罪，所以对二者进行惩治的法律手段应有所区别，对挪用公款罪更侧重其行为的发生，而对挪用资金罪更侧重于其行为的后果。一般意义上的工作人员挪用资金侵犯了他人的财产权，而私企的实际控制人擅自改变资金的用途，主要侵犯的是现代公司治理的原则和制度，对财产权的危害是次要的，因为实际控制人所擅自改变用途的资金，在很大程度上也渗透着自己的财产性利益，显然，主体自己侵犯自己的财产利益在逻辑上很难通畅。所以，完善产权保护要更加全面、准确和科学地认识侵犯财产权的行为与其它行为的界限。
现代公司治理的实现，有许多法律路径可供选择：既可以通过严厉的刑事和行政手段强令私企实际控制人等严格遵循法律规定，又可以基于现实的国情、尊重经济发展和企业的运营规律对法律本身进行细化，为市场主体提供便捷的行动指南。法律具有强制力，但强制力本身并不能保证法律取得实际效果，确保法律具有实效性的只能是法律与现实规律的契合程度。因此，通过强有力的刑事制裁并不能确保现代公司制度的进一步完善，甚至还有可能造成与产权保护相混淆、相冲突的情况发生。现代公司治理的实现，只能通过不断提高法律规范同现实市场主体经营活动规律的契合程度，或更加细致地规定企业如何实际运作以及违反这些规定的法律后果等方式达成。
法律规范与市场主体经营活动相契合的一个重要切入点，是正确认识和处理私企实际控制人、企业和其他业主之间的关系。就私企实际控制人、企业和其他业主之间的关系而言，私企实际控制人是企业的最大股东，处于相对控股或绝对控股的地位，对企业内部的大多数事项具有决定性的影响，尽管这些决定性影响可能并非由其职权所赋予。简言之，私企实际控制人是企业最大、最重要的“所有者”，虽然不是法律意义上的所有者。其他的业主，虽然也是企业的“所有者”，但他们并非想象中那样重视其与企业的产权关系，并不特别关注企业特定资金的所有权，而是关注企业实际控制人的工作能力、市场洞察力和精神特质，他们关注的是能够从企业的不断发展壮大中所得到的收益。总之，与其说普通业主是所有者，毋宁说他们是投资者。
综上所述，理论、制度与实践之间的错位，以及对法律规范的曲解，导致实践中对市场主体的制裁，也对产权保护和现代公司治理产生了消极影响。完善产权保护和现代公司制度，必须坚持“公私分明”的管理原则，从而准确把握相关法律问题的性质，采取符合现实规律、尊重市场主体的法律路径。就本文所论及的问题而言，私企实际控制人广义上“挪用资金”的行为，并非侵犯财产权的行为，而是违反《公司法》、现代公司治理原则和公司章程的行为，不应入之以刑。
一、 具体认定
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
1. “利用职务上的便利”的认定
根据相关司法解释，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。主管，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。管理，是指具有监守、保管、使用公共财物的职权。经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的某些方便条件。
一般地说，只有公司的董事、经理，企业的厂长、经理和其他单位的领导或财务人员等才有这样的职权。这种利用职务上的便利，一般是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其直接经手、管理本单位资金的便利条件，同时也包括在其职权范围内，却并非直接经手、管理本单位资金的便利条件。
2. “挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的认定
挪用是将资金挪作他用，是暂时使用，而不是为了改变资金的所有权。因此，挪用既不是侵吞，更不是盗窃。挪用与借用有一定的相似性，但也有本质不同。二者都不具有非法占有他人财物所有权的主观故意，但借用以债权人同意为前提；而挪用则未经公司、企业合法许可。在实务中，行为人在挪用时，可能会留下自开的欠据、借条，证明自己的行为并非意图侵吞资金，以防备检查或者开脱罪责。
根据相关司法解释，下列情形可以认定为挪用公款归个人使用：
（1） 将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（2） 以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；
（3） 个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
3. 罪与非罪
根据刑法规定，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。
据此，可知本罪的罪与非罪的界限主要从三个方面进行考量，具体分别为挪用的资金数额、挪用的时间以及挪用资金的用途。其中，挪用资金进行非法活动的，则没有时间和数额上的要求，只要挪用并且参与非法活动即可构成本罪。
另外的两种情形，共同点是在数额上有所要求，即都要求满足数额较大的情形；而二者的不同在于对时间的要求和对资金用途的要求不同。在挪用资金数额较大的基础上，若挪用资金的用途是进行营利活动，则没有时间上的要求；若是在用途上并非用于非法活动和营利活动，则在时间上要求超过三个月未归还。
4. 挪用资金进行营利活动的认定
根据相关司法解释，挪用资金存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴。所以，存入银行是与用于集资、购买股票、国债并列的关系，而用于集资、购买股票、国债具有非常明显的盈利特征，因此存入银行必须要达到该种程度，才是司法解释所规定的属于营利活动的行为。
5. 本罪与职务侵占罪
挪用资金罪与职务侵占罪的犯罪主体相同，都是公司、企业或者其他单位的人员；犯罪对象都包括公司、企业或者其他单位的资金。因此，对二者的认定在实务中容易出现混淆，故要对二者进一步进行辨析。
总的来说，二者的区别主要在于以下几点：
（1） 法益
挪用资金罪侵害的法益是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，职务侵占罪侵害的法益是公司、企业或者其他单位的财物的所有权。
（2） 犯罪对象
挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包括货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，如物质设备等。
（3） 客观方面
挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或者许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。
（4） 主观方面
挪用资金罪中行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，并不具有不法所有目的；而职务侵占罪中行为人必须具有非法占有目的，即其目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。
6. 本罪与挪用公款罪
挪用资金罪与挪用公款罪在客观方面都实施了利用职务上的便利挪用的行为，在主观方面都有挪用的故意，犯罪对象上都包括资金，因而在实务的认定中二者也容易出现混淆。
一般而言，二者主要在以下方面存在区别：
（1） 侵害的法益
挪用资金罪侵犯的是公司、企业或者其他单位的资金使用权；而挪用公款罪侵犯的是公款的使用权和国家机关的威信及国家机关的正常活动，既有侵犯财产罪的性质，也有渎职的性质。
（2） 犯罪对象
挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金；而挪用公款罪侵犯的对象限于公款。
（3） 犯罪主体
挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；包括股份有限公司和有限责任公司的董事、监事、经理、财务人员，公司以外的其他企业的厂长、经理、财务人员，其他单位的领导、财务人员等等。而挪用公款罪的主体是国家工作人员。
二、 裁判规则
1. 行为人利用职务便利挪用公司资金归个人使用超过3个月未还的，构成挪用资金罪。
如在董某等诈骗、抽逃出资案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪的构成要件：一、侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金；二、行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的；三、主观方面只能出于故意；四、主体为公司、企业或者其他单位的工作人员。
因此，行为人作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，应当以挪用资金罪论处。在共同犯罪中，对于犯罪情节轻微的行为人，可免于刑事处罚。
2. 行为人挪用超出职权范围的资金归个人使用数额较大超过三个月未还的，构成挪用资金罪。
如在张某挪用资金案中，法院的裁判要点为：行为人利用职务上的便利，未经单位许可，以单位的名义收取的资金和代领的工资，虽然超出其职权范围，但其一言一行都代表单位意志，应当认定为单位资金。行为人挪用该资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用资金罪。鉴于其归案后如实供述犯罪事实且退还全部赃款，可依法予以从轻处罚。
3. 大股东擅自将公司资金借给关联公司构成挪用资金罪。
如在马某挪用资金案中，法院的裁判要点为：刘桥建投公司系马腾飞与刘桥镇财政所共同发起设立的有限责任公司，具有独立法人资格，并非个人独资企业；马腾飞利用职务便利，挪用刘桥建投公司管理的资金用于本人其他投资企业的经营活动，属于挪用本单位资金归个人使用。
根据刘桥建投公司与刘桥镇政府签订的开发销售协议，商铺的建安工程费成本由刘桥建投公司全部收回后返还给刘桥镇政府。可见，商铺销售款系刘桥建投公司依照销售协议收取的，暂时管理的财产，属于挪用资金罪的的犯罪对象。据此，刘桥建投公司应当妥善保管已收取的销售款。而且，如违反法律规定随意转移、挪用，将对购房人的合法权益产生直接影响。综上，马腾飞的行为符合挪用资金罪的犯罪构成，应当以挪用资金罪定罪处罚。
4. 行为人利用担任公司项目负责人的职务便利，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的，构成挪用资金罪。
如在戴某挪用资金案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
根据我国相关司法解释的规定，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益，属于挪用资金“归个人使用”。综上，行为人利用担任公司项目负责人的职务便利，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的，构成挪用资金罪。
5. 业主委员会工作人员利用职务便利挪用资金归个人使用的，以挪用资金罪定罪处罚。
如在王某挪用资金案中，法院的裁判要点为：小区业主委员会向市场监督管理部门登记注册并取得组织机构代码证，符合同类职务犯罪司法解释所规定的“其他单位”的特征，属于作为被害单位的“其他单位”范畴的，业主委员会工作人员可以成为挪用资金罪的犯罪主体。
业主委员会在银行开立基本存款账户，账户内资金属于全体业主共有，业主委员会具有属于自己的财产，业主委员会名下的银行账户内资金应视为“本单位资金”。业主委员会工作人员利用职务上的便利，挪用业主委员会资金归个人使用，用于营利活动或借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪定罪处罚。
6. 居民小组工作人员利用职务便利挪用土地征用补偿款的，构成挪用资金罪。
如在王某等挪用资金案中，法院的裁判要点为：《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
居民小组工作人员利用职务上的便利，挪用已经支付了相关人员的安置费、青苗或地上附着物损失后剩余的土地征用补偿款，由于行为人并不是村委会（居委会）等村级基层组织工作人员，且挪用的款项是剩余的土地补偿款，该款项已属于集体资金，而并非公款，对该款项的管理、使用不具有公务性、行政性，因此，行为人并不是刑法所规定的国家工作人员。故其挪用款项的行为构成挪用资金罪。
7. 行为人截留单位货款但不能认定行为人主观上是否具有非法占有的故意的，应当认定挪用资金罪而非职务侵占罪。
如在谭某挪用资金案中，法院的裁判要点为：职务侵占罪与挪用资金罪的主要区别在于，行为人主观上是否具有非法占有的目的，即应认定行为人是否具有主观上归还截留货款的意愿。不能认定行为人主观上是否具有归还意愿的，不应当认定为行为人具有非法占有的目的，因此，不应认定为职务侵占罪，而应当认定为挪用资金罪。
8. 挪用资金罪的追诉时效计算
如在周某挪用资金案中，法院的裁判要点为：行为人挪用公司财务的犯罪行为具有连续状态时，追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起计算，而其主观上是否具有连续意图是判断其行为连续性的主要因素，若行为人最后一次行为与前几次时间间隔较长，说明在当时情况下行为人很难预见或规划到一段时间后的行为。因而行为人的最后一次行为与前几次实施的行为间不具有连续性，其追诉期限应从其挪用行为成立之日起计算。
9. 受国有公司委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，将其所管理、经营的财产用于个人公司的经营和股票投资的行为，应当认定为挪用资金罪而非挪用公款罪。
如在杨某挪用资金案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪与挪用公款罪的最主要区别在于犯罪主体不同，挪用公款罪的主体是国家工作人员，而挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，不具有国家工作人员的性质。
根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，受国有公司委托管理、经营国有财产的非国家工作人员不具有构成挪用公款罪的主体资格。其将管理、经营的财产用于个人公司的经营和股票投资的行为，是利用职务上的便利，挪用本单位资金从事经营活动的行为，已经构成挪用资金罪。
10. 区人民医院收费处合同制收费员利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还的，应构成挪用资金罪而非挪用公款罪。
如在丁某挪用资金案中，法院的裁判要点为：我国刑法规定的挪用公款罪的主体是“国家工作人员”，根据《刑法》第九十三条的规定，是指下述四类人员：第一，国家机关从事公务的人员；第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三，国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；第四，其他依照法律从事公务的人员。
所谓从事公务，是行为人在工作中对本单位的人、财、物等在职责范围内具有一定的支配、使用或者其他形式的管理权力。区人民医院收费处合同制收费员利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还的，其虽在国有单位中工作，但仅是一名收费员，一名合同制工人，本身并不具有国家工作人员身份，且其也不是属于从事公务的人员，对其经手的财物没有管理权力，因此构成挪用资金罪。
11. 代销福利彩票的工作人员以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票的，构成挪用资金罪。
如在刘某挪用资金案中，法院的裁判要点为：福利彩票是国家为筹集社会福利事业发展资金，特许中国福利彩票发行中心垄断发行的有价凭证。受彩票发行机构委托，在彩票投注站代销福利彩票的非国家工作人员，如果以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票。是侵犯彩票发行机构管理的社会公益性财产的行为。根据刑法第二百七十二条第一款规定，对这种行为应当按挪用资金罪定罪处罚。
三、 有效辩护要点
1. 非本罪适格主体
根据前述：挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。那么，若在实务中，行为人并非公司、企业或者其他单位的工作人员，则不能构成本罪。
如在相关案例中，法院认为：被告人系某公司的法定代表人兼股东，因该公司系一人有限责任公司，法定代表人肖某甲在一定条件下对公司的债务要承担无限责任，因此被告人肖某甲不能成为挪用资金罪的犯罪主体。
2. 无对资金使用权的非法占有目的
如前所述，要构成本罪，需要行为人对资金的使用权具有非法占有目的，若无充分的证据证明行为人对资金的使用权具有非法占有目的，则不能成立本罪。具体而言，在有关判例中，法院认为：公司大股东将涉案投资项目和资金在两家关联公司之间流转，但没有证据证明本人具有非法占有目的的，该行为不构成职务侵占或挪用资金犯罪。若是公司其他股东认为大股东的上述行为损害其民事权益的，可以通过民事途径解决。
3. 不存在个人挪用资金的行为
如前所述，要构成本罪，需要行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”，是指挪用本单位资金归个人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。据此，行为人只有具备挪用资金的故意且实施了将挪用的资金归个人使用或借贷给他人的行为时，方构成此罪。
因此，在实务中，辩护律师要注意辨别涉案行为是否属于委托人行为以及是否属于挪用行为。具体而言，在相关案例中，法院认为：当案内证据证明行为人使用挪用的资金支付退货款的行为实为企业行为而非个人行为时，由于不符合挪用资金罪的主观要件和客观要件，故不能认定行为人犯挪用资金罪。
4. 挪用对象并非单位资金
挪用资金罪的行为对象通常是公司、企业或者其他单位的资金，一般是以货币形式表现出来的属于公司或者企业财产的账内资金。此外，根据相关规定，如果被告人挪用了尚未注册完成的公司资金，也以本罪论处。
由此可知，如果涉案资金的性质不属于单位资金或尚未入账，则通常情况下不构成本罪。如在相关案例中，法院认为银行工作人员用账外的客户资金用于发放贷款或者拆借资金，则不构成挪用资金罪，而是直接以吸收客户资金不入账罪定罪处罚。因此，辩护人要对涉案资金的性质进行判断，若涉案资金并非单位资金，则不能构成本罪。
5. 无充分证据证明存在挪用资金归个人使用
根据前述，本案的客观行为是挪用单位资金归个人使用，若无充分证据证明行为人实施了该行为，则不能构成本罪。在相关判例中，法院认为：公司的执行董事兼法定代表人代表公司对外签订投资协议，并将公司投资款汇入合作企业，虽然投资协议因其他原因没有实际履行，但投资项目真实存在，后合作企业又将投资款转回公司的，若没有其他证据能证明行为人有挪用本单位资金归其本人或者其他自然人使用，或者以其个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位的主观故意和行为的，则行为人不构成挪用资金罪。
一、 具体认定
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
1. “利用职务上的便利”的认定
根据相关司法解释，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。主管，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。管理，是指具有监守、保管、使用公共财物的职权。经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的某些方便条件。
一般地说，只有公司的董事、经理，企业的厂长、经理和其他单位的领导或财务人员等才有这样的职权。这种利用职务上的便利，一般是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其直接经手、管理本单位资金的便利条件，同时也包括在其职权范围内，却并非直接经手、管理本单位资金的便利条件。
2. “挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的认定
挪用是将资金挪作他用，是暂时使用，而不是为了改变资金的所有权。因此，挪用既不是侵吞，更不是盗窃。挪用与借用有一定的相似性，但也有本质不同。二者都不具有非法占有他人财物所有权的主观故意，但借用以债权人同意为前提；而挪用则未经公司、企业合法许可。在实务中，行为人在挪用时，可能会留下自开的欠据、借条，证明自己的行为并非意图侵吞资金，以防备检查或者开脱罪责。
根据相关司法解释，下列情形可以认定为挪用公款归个人使用：
（1） 将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（2） 以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；
（3） 个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
3. 罪与非罪
根据刑法规定，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。
据此，可知本罪的罪与非罪的界限主要从三个方面进行考量，具体分别为挪用的资金数额、挪用的时间以及挪用资金的用途。其中，挪用资金进行非法活动的，则没有时间和数额上的要求，只要挪用并且参与非法活动即可构成本罪。
另外的两种情形，共同点是在数额上有所要求，即都要求满足数额较大的情形；而二者的不同在于对时间的要求和对资金用途的要求不同。在挪用资金数额较大的基础上，若挪用资金的用途是进行营利活动，则没有时间上的要求；若是在用途上并非用于非法活动和营利活动，则在时间上要求超过三个月未归还。
4. 挪用资金进行营利活动的认定
根据相关司法解释，挪用资金存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴。所以，存入银行是与用于集资、购买股票、国债并列的关系，而用于集资、购买股票、国债具有非常明显的盈利特征，因此存入银行必须要达到该种程度，才是司法解释所规定的属于营利活动的行为。
5. 本罪与职务侵占罪
挪用资金罪与职务侵占罪的犯罪主体相同，都是公司、企业或者其他单位的人员；犯罪对象都包括公司、企业或者其他单位的资金。因此，对二者的认定在实务中容易出现混淆，故要对二者进一步进行辨析。
总的来说，二者的区别主要在于以下几点：
（1） 法益
挪用资金罪侵害的法益是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，职务侵占罪侵害的法益是公司、企业或者其他单位的财物的所有权。
（2） 犯罪对象
挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包括货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，如物质设备等。
（3） 客观方面
挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或者许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。
（4） 主观方面
挪用资金罪中行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，并不具有不法所有目的；而职务侵占罪中行为人必须具有非法占有目的，即其目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。
6. 本罪与挪用公款罪
挪用资金罪与挪用公款罪在客观方面都实施了利用职务上的便利挪用的行为，在主观方面都有挪用的故意，犯罪对象上都包括资金，因而在实务的认定中二者也容易出现混淆。
一般而言，二者主要在以下方面存在区别：
（1） 侵害的法益
挪用资金罪侵犯的是公司、企业或者其他单位的资金使用权；而挪用公款罪侵犯的是公款的使用权和国家机关的威信及国家机关的正常活动，既有侵犯财产罪的性质，也有渎职的性质。
（2） 犯罪对象
挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金；而挪用公款罪侵犯的对象限于公款。
（3） 犯罪主体
挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；包括股份有限公司和有限责任公司的董事、监事、经理、财务人员，公司以外的其他企业的厂长、经理、财务人员，其他单位的领导、财务人员等等。而挪用公款罪的主体是国家工作人员。
二、 裁判规则
1. 行为人利用职务便利挪用公司资金归个人使用超过3个月未还的，构成挪用资金罪。
如在董某等诈骗、抽逃出资案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪的构成要件：一、侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金；二、行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的；三、主观方面只能出于故意；四、主体为公司、企业或者其他单位的工作人员。
因此，行为人作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，应当以挪用资金罪论处。在共同犯罪中，对于犯罪情节轻微的行为人，可免于刑事处罚。
2. 行为人挪用超出职权范围的资金归个人使用数额较大超过三个月未还的，构成挪用资金罪。
如在张某挪用资金案中，法院的裁判要点为：行为人利用职务上的便利，未经单位许可，以单位的名义收取的资金和代领的工资，虽然超出其职权范围，但其一言一行都代表单位意志，应当认定为单位资金。行为人挪用该资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用资金罪。鉴于其归案后如实供述犯罪事实且退还全部赃款，可依法予以从轻处罚。
3. 大股东擅自将公司资金借给关联公司构成挪用资金罪。
如在马某挪用资金案中，法院的裁判要点为：刘桥建投公司系马腾飞与刘桥镇财政所共同发起设立的有限责任公司，具有独立法人资格，并非个人独资企业；马腾飞利用职务便利，挪用刘桥建投公司管理的资金用于本人其他投资企业的经营活动，属于挪用本单位资金归个人使用。
根据刘桥建投公司与刘桥镇政府签订的开发销售协议，商铺的建安工程费成本由刘桥建投公司全部收回后返还给刘桥镇政府。可见，商铺销售款系刘桥建投公司依照销售协议收取的，暂时管理的财产，属于挪用资金罪的的犯罪对象。据此，刘桥建投公司应当妥善保管已收取的销售款。而且，如违反法律规定随意转移、挪用，将对购房人的合法权益产生直接影响。综上，马腾飞的行为符合挪用资金罪的犯罪构成，应当以挪用资金罪定罪处罚。
4. 行为人利用担任公司项目负责人的职务便利，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的，构成挪用资金罪。
如在戴某挪用资金案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
根据我国相关司法解释的规定，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益，属于挪用资金“归个人使用”。综上，行为人利用担任公司项目负责人的职务便利，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的，构成挪用资金罪。
5. 业主委员会工作人员利用职务便利挪用资金归个人使用的，以挪用资金罪定罪处罚。
如在王某挪用资金案中，法院的裁判要点为：小区业主委员会向市场监督管理部门登记注册并取得组织机构代码证，符合同类职务犯罪司法解释所规定的“其他单位”的特征，属于作为被害单位的“其他单位”范畴的，业主委员会工作人员可以成为挪用资金罪的犯罪主体。
业主委员会在银行开立基本存款账户，账户内资金属于全体业主共有，业主委员会具有属于自己的财产，业主委员会名下的银行账户内资金应视为“本单位资金”。业主委员会工作人员利用职务上的便利，挪用业主委员会资金归个人使用，用于营利活动或借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪定罪处罚。
6. 居民小组工作人员利用职务便利挪用土地征用补偿款的，构成挪用资金罪。
如在王某等挪用资金案中，法院的裁判要点为：《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
居民小组工作人员利用职务上的便利，挪用已经支付了相关人员的安置费、青苗或地上附着物损失后剩余的土地征用补偿款，由于行为人并不是村委会（居委会）等村级基层组织工作人员，且挪用的款项是剩余的土地补偿款，该款项已属于集体资金，而并非公款，对该款项的管理、使用不具有公务性、行政性，因此，行为人并不是刑法所规定的国家工作人员。故其挪用款项的行为构成挪用资金罪。
7. 行为人截留单位货款但不能认定行为人主观上是否具有非法占有的故意的，应当认定挪用资金罪而非职务侵占罪。
如在谭某挪用资金案中，法院的裁判要点为：职务侵占罪与挪用资金罪的主要区别在于，行为人主观上是否具有非法占有的目的，即应认定行为人是否具有主观上归还截留货款的意愿。不能认定行为人主观上是否具有归还意愿的，不应当认定为行为人具有非法占有的目的，因此，不应认定为职务侵占罪，而应当认定为挪用资金罪。
8. 挪用资金罪的追诉时效计算
如在周某挪用资金案中，法院的裁判要点为：行为人挪用公司财务的犯罪行为具有连续状态时，追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起计算，而其主观上是否具有连续意图是判断其行为连续性的主要因素，若行为人最后一次行为与前几次时间间隔较长，说明在当时情况下行为人很难预见或规划到一段时间后的行为。因而行为人的最后一次行为与前几次实施的行为间不具有连续性，其追诉期限应从其挪用行为成立之日起计算。
9. 受国有公司委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，将其所管理、经营的财产用于个人公司的经营和股票投资的行为，应当认定为挪用资金罪而非挪用公款罪。
如在杨某挪用资金案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪与挪用公款罪的最主要区别在于犯罪主体不同，挪用公款罪的主体是国家工作人员，而挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，不具有国家工作人员的性质。
根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，受国有公司委托管理、经营国有财产的非国家工作人员不具有构成挪用公款罪的主体资格。其将管理、经营的财产用于个人公司的经营和股票投资的行为，是利用职务上的便利，挪用本单位资金从事经营活动的行为，已经构成挪用资金罪。
10. 区人民医院收费处合同制收费员利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还的，应构成挪用资金罪而非挪用公款罪。
如在丁某挪用资金案中，法院的裁判要点为：我国刑法规定的挪用公款罪的主体是“国家工作人员”，根据《刑法》第九十三条的规定，是指下述四类人员：第一，国家机关从事公务的人员；第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三，国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；第四，其他依照法律从事公务的人员。
所谓从事公务，是行为人在工作中对本单位的人、财、物等在职责范围内具有一定的支配、使用或者其他形式的管理权力。区人民医院收费处合同制收费员利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还的，其虽在国有单位中工作，但仅是一名收费员，一名合同制工人，本身并不具有国家工作人员身份，且其也不是属于从事公务的人员，对其经手的财物没有管理权力，因此构成挪用资金罪。
11. 代销福利彩票的工作人员以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票的，构成挪用资金罪。
如在刘某挪用资金案中，法院的裁判要点为：福利彩票是国家为筹集社会福利事业发展资金，特许中国福利彩票发行中心垄断发行的有价凭证。受彩票发行机构委托，在彩票投注站代销福利彩票的非国家工作人员，如果以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票。是侵犯彩票发行机构管理的社会公益性财产的行为。根据刑法第二百七十二条第一款规定，对这种行为应当按挪用资金罪定罪处罚。
三、 有效辩护要点
1. 非本罪适格主体
根据前述：挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。那么，若在实务中，行为人并非公司、企业或者其他单位的工作人员，则不能构成本罪。
如在相关案例中，法院认为：被告人系某公司的法定代表人兼股东，因该公司系一人有限责任公司，法定代表人肖某甲在一定条件下对公司的债务要承担无限责任，因此被告人肖某甲不能成为挪用资金罪的犯罪主体。
2. 无对资金使用权的非法占有目的
如前所述，要构成本罪，需要行为人对资金的使用权具有非法占有目的，若无充分的证据证明行为人对资金的使用权具有非法占有目的，则不能成立本罪。具体而言，在有关判例中，法院认为：公司大股东将涉案投资项目和资金在两家关联公司之间流转，但没有证据证明本人具有非法占有目的的，该行为不构成职务侵占或挪用资金犯罪。若是公司其他股东认为大股东的上述行为损害其民事权益的，可以通过民事途径解决。
3. 不存在个人挪用资金的行为
如前所述，要构成本罪，需要行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”，是指挪用本单位资金归个人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。据此，行为人只有具备挪用资金的故意且实施了将挪用的资金归个人使用或借贷给他人的行为时，方构成此罪。
因此，在实务中，辩护律师要注意辨别涉案行为是否属于委托人行为以及是否属于挪用行为。具体而言，在相关案例中，法院认为：当案内证据证明行为人使用挪用的资金支付退货款的行为实为企业行为而非个人行为时，由于不符合挪用资金罪的主观要件和客观要件，故不能认定行为人犯挪用资金罪。
4. 挪用对象并非单位资金
挪用资金罪的行为对象通常是公司、企业或者其他单位的资金，一般是以货币形式表现出来的属于公司或者企业财产的账内资金。此外，根据相关规定，如果被告人挪用了尚未注册完成的公司资金，也以本罪论处。
由此可知，如果涉案资金的性质不属于单位资金或尚未入账，则通常情况下不构成本罪。如在相关案例中，法院认为银行工作人员用账外的客户资金用于发放贷款或者拆借资金，则不构成挪用资金罪，而是直接以吸收客户资金不入账罪定罪处罚。因此，辩护人要对涉案资金的性质进行判断，若涉案资金并非单位资金，则不能构成本罪。
5. 无充分证据证明存在挪用资金归个人使用
根据前述，本案的客观行为是挪用单位资金归个人使用，若无充分证据证明行为人实施了该行为，则不能构成本罪。在相关判例中，法院认为：公司的执行董事兼法定代表人代表公司对外签订投资协议，并将公司投资款汇入合作企业，虽然投资协议因其他原因没有实际履行，但投资项目真实存在，后合作企业又将投资款转回公司的，若没有其他证据能证明行为人有挪用本单位资金归其本人或者其他自然人使用，或者以其个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位的主观故意和行为的，则行为人不构成挪用资金罪。
仲裁开庭经验 仲裁开庭审理的程序是怎样的
【本文标题和网址，转载请注明来源】挪用资金罪中的单位界定(挪用村级集体资金的认定) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/348357.html
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