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司法鉴定多久才能做一次(司法鉴定多久才能做)

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  • 2023-04-28 12:00:02
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建设工程司法鉴定的时限---建设工程司法鉴定法律实务系列之二

一 建设工程司法鉴定的申请时限


关于当事人提出建设工程司法鉴定申请的期限,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)(以下简称《证据规定》)第31条第1款[1]作出了限制性规定,当事人提出鉴定申请的时间应在人民法院指定期间内,在人民法院指定期间内不提出鉴定申请的,视为放弃申请。


2022年最新修改的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2022修正)(以下简称《民诉法解释》)第121条第1款[2]将当事人申请鉴定的期限规定为“可以在举证期限届满前”。


如果当事人在人民法院指定期间或举证期限届满后又申请鉴定的,依据《中华人民共和国民事诉讼法》(2021修正)(以下简称《民事诉讼法》)第68条第2款[3]、《民诉法解释》第101条[4]、第102条[5]的规定,人民法院如果认为相关鉴定事项与案件基本事实有关,不鉴定不能查清案件基本事实的,应对鉴定申请予以准许。但是,人民法院可对当事人予以训诫、罚款,对方当事人要求逾期举证方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的,人民法院可予支持。


但司法实践中,当事人超过举证期限之后提交鉴定申请的,法院有权酌定不予准许鉴定申请。


【案例1】(2020)最高法民申6681号:山东齐锦程物流发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审案[6]


齐锦程公司(发包人)将涉案工程发包给建筑公司(承包人)。涉案工程已竣工验收合格。建筑公司(承包人)起诉请求支付工程款,齐锦程公司(发包人)当庭提出工程质量鉴定要求,但其庭后提交的鉴定申请中不包括对涉案工程质量进行鉴定的内容,而是在举证期限届满4个月后才提交工程质量鉴定申请书。


一审法院未准予齐锦程公司(发包人)的工程质量鉴定申请。齐锦程公司(发包人)不服,提出上诉。


二审法院认为,齐锦程公司(发包人)在表示要申请质量鉴定后并未提出相关申请,一审对举证期限进行释明后双方均无异议,后齐锦程公司(发包人)在其主张要申请质量鉴定9个月后,也即在一审明确举证期限届满4个月后才提出质量鉴定申请,一审不予准许,并无不当。齐锦程公司(发包人)不服,提出再审。


再审中,最高院认为,齐锦程公司在举证期限届满4个月后才提出鉴定申请,原审法院未予准许亦无不当。


二 建设工程司法鉴定的程序时限


依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)(以下简称《建工合同司法解释(一)》)第32条第2款[7]规定,一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应予准许。准许后,人民法院依照《民事诉讼法》第177条第1款第3项[8]的规定,区分情形,或者直接委托鉴定,查明事实后改判,或者发回一审法院重审。


当事人在一审、二审期间均未申请鉴定,未完成举证,在再审审查期间又提出鉴定申请的,依据《民诉法解释》第397条[9]规定,人民法院应不予准许。


【案例2】(2020)最高法民申318号:河南建筑工程有限公司与洛阳龙泽能源有限公司建设工程施工合同纠纷再审案[10]


龙泽公司(发包人)将涉案工程承包给建筑公司(承包人),涉案工程涉及遗留工程问题,导致实际工程量发生巨大变化。当事人双方因工程量及工程造价等存在争议,建筑公司(承包人)诉至法院,请求龙泽公司(发包人)支付工程款。


一审法院认为,本案应通过鉴定来确定建筑公司(承包人)实际施工的工程量和工程价款,经释明,建筑公司(承包人)仍坚持不申请鉴定,应承担不利后果。


二审法院认为,建筑公司(承包人)二审中申请鉴定,但其一审中坚持不申请鉴定,故不予准许其鉴定申请。


再审中,最高院认为,鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性,人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查,而不能以一审时未申请鉴定为由一概不予准许。如果相关鉴定事项与案件基本事实有关,不鉴定不能查清案件基本事实的,一般应对鉴定申请予以准许。本案中,工程造价鉴定意见属于案件的基本事实证据,建筑公司(承包人)经一审法院释明其具有举证责任,但仍拒绝申请鉴定,其应对不能查清案件基本事实负主要责任。但在通过其他证据仍不能确定工程造价的情况下,在二审程序中准许其鉴定申请更为合适,遂指令二审法院再审。


但在新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司与中国公路工程咨询集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审案中,最高院作出了与上述案例截然不同的认定。


【案例3】(2015)民一终字第22号:新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司与中国公路工程咨询集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案[11]




中交公路(总包方)将涉案工程分包给了路桥公司(分包方)施工。涉案工程已经竣工。路桥公司(分包方)主张工程欠款数额依据其编制的施工图预算造价计算。中交公路(总包方)坚持按照合同约定结算涉案工程价款。


一审法院认为,实际完成的工程造价应当以实际完成的工程量,按双方约定的结算方式计算,路桥公司(分包方)的主张没有依据。


二审庭审结束后,路桥公司(分包方)向二审法院提交了工程造价鉴定申请书,请求对已完工程总价进行鉴定。最高院经审理认为,一审法院《民事诉讼风险提示书》对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示,路桥公司(分包方)未向一审法院提出鉴定申请,在二审中申请鉴定超过了申请鉴定的期限,故对其鉴定申请不予准许。


通过前述两个案例可知,关于当事人在一审程序中未申请鉴定,二审中申请鉴定是否应予准许的问题,不同法院、同一法院的不同法官基于对案件处理依据的不同理解及适用等,可能会作出不同的认定和裁判,而不同的裁判结果对于当事人的诉讼利益影响巨大。所以,举证责任方在一审法院指定的期间内或经一审法院释明后,要及时、积极地申请司法鉴定,以完成对待证事实的举证证明义务,避免超期失权影响自身诉讼利益。


三 建设工程司法鉴定的鉴定时限


根据《民事诉讼委托鉴定若干规定》第13条[12]的规定,人民法院委托鉴定应当根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况,确定合理的鉴定期限,一般案件鉴定时限不超过30个工作日,重大、疑难、复杂案件不超过60个工作日。鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的,应当提出书面申请,人民法院可以根据具体情况决定是否延长鉴定期限。


鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定,并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的,当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的,原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还;拒不退还的,由人民法院依法执行。[13]


2022年6月21日,北京高院联合行业协会发布《委托鉴定评估规范指南》指出:就工程造价类鉴定事项,鉴定人应在接收全部证据资料后30-60个工作日内完成鉴定意见书的编制;鉴定人因案件标的额较大、案情疑难复杂等情形影响鉴定程序进展的可向委托人民法院申请延期,并与委托人民法院协商确定鉴定期限。因此,鉴定专业机构开展工程造价司法鉴定,可能需要同时符合《民事诉讼委托鉴定若干规定》和《委托鉴定评估规范指南》对于鉴定时限的要求。


[1] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)第31条:当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。


[2] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2022修正)第121条第1款:当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。


[3] 《中华人民共和国民事诉讼法》(2021修正)第68条第2款:人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。


[4] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2022修正)第101条:当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由,必要时可以要求其提供相应的证据。


当事人因客观原因逾期提供证据,或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的,视为未逾期。


[5] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2022修正)第102条:当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十八条、第一百一十八条第一款的规定予以训诫、罚款。


当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。


当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的,人民法院可予支持。


[6] 裁判文书全文见https://www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a12072ab25af70b9651c5b465f9c66698bdfb.html?keyword=(2020)最高法民申6681号


[7] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第32条第2款:一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法(2017修正)第一百七十条第一款第三项的规定处理。


[8] 《中华人民共和国民事诉讼法》(2021修正)第177条第1款第3项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;


[9] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2022修正)第397条:审查再审申请期间,再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的,人民法院不予准许。


[10] 裁判文书全文见https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc45a047f041b381ba71d114a452107fd33bdfb.html?keyword=(2020)最高法民申318号


[11] 裁判文书全文见https://www.pkulaw.com/pfnl/1970324853416102.html


[12] 《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》(法〔2020〕202号)第13条:人民法院委托鉴定应当根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况,确定合理的鉴定期限,一般案件鉴定时限不超过30个工作日,重大、疑难、复杂案件鉴定时限不超过60个工作日。


鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的,应当提出书面申请,人民法院可以根据具体情况决定是否延长鉴定期限。


鉴定人未按期提交鉴定书的,人民法院应当审查鉴定人是否存在正当理由。如无正当理由且人民法院准许当事人申请另行委托鉴定的,应当责令原鉴定机构、鉴定人退回已经收取的鉴定费用。


[13] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)第35条:鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定,并提交鉴定书。


鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的,当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的,原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还;拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。


第81条第2款:当事人要求退还鉴定费用的,人民法院应当在三日内作出裁定,责令鉴定人退还;拒不退还的,由人民法院依法执行。


公安机关案发一个月零二天才委托去做伤情鉴定,显失公平



受伤害的程度,是案涉行政处罚裁量的重要依据。公安机关案发一个月零二天才委托去做伤情鉴定,显失公平


F市台江区人民法院行政案


(2019)闽0103行初151号  


原告陈某与被告M县公安局(以下简称M公安局)、被告F市公安局(以下简称市公安局)行政处罚一案,于2019年8月23日向本院提起行政诉讼。本院立案后,向俩被告送达了起诉状副本及应诉通知书,公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。


被告M公安局于2019年5月26日作出梅公(池园)行罚决字[2019]00016号《行政处罚决定书》,主要内容:查明2019年3月1日15时许,违法人员陈某在M县门口给厝门口边上通道倒水泥时,遭到吴某1和吴某2阻止。陈某和吴某1发生口角冲突后引发打架互殴,陈某将吴某2打伤。以上事实有陈某询问笔录,吴某1和吴某2的询问笔录,证人吴某、刘某等人的询问笔录及吴某2伤情鉴定书等证据证实。根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定,现决定对陈某处以行政拘留五日并处罚款叁佰元。


陈某不服,于2019年6月13日向F市公安局申请行政复议。被告市公安局经审查,于2019年8月2日作出榕公复决字(2019)025号行政复议决定书,决定:维持M县公安局作出的梅公(池园)行罚决字[2019]00016号行政处罚决定书。


原告陈某诉称,2019年3月1日,其在自家的屋檐下倒水泥走廊进,遭吴某1夫妇,吴某2阻止。因吴家兄弟在离我走廊一米多的地方占用村上集体土地临搭棚子,又想霸占祖屋通道。他们冲上来将拦水的木头扔掉,用水冲坏刚倒的走廊。我只是说他一句“太欺负人了”,吴某1听后很恼火,伸手用力往我脸上连捅两次,造成我左脸部挫伤,口吐鲜血肿痛,紧接着吴某1的老婆王某玉往我背后冲上来打我,我妹妹陈某1才出来劝解(当时送保单刚好在场),反被对方三人围殴。当时我请的施工工人吴某1和刘某上去劝解都拉不开。陈某1只能低头任凭他们拳头打头脸部和背部。我上前拖吴某2的手,吴用力往我腰部打下去之后他才放开我妹妹。后是吴某1夫妇和吴某2三人就开始往我头上打。吴某1还用砖头往我头上打,头部流血了,我出于自卫顺手抓了吴某2的额头。他们看我头部流血才松手离开。案件发生后,民警陈某3出警后,没有按照事情真相进行调查。本人3月7日去做鉴定,3月25日才出来,被鉴定为轻微伤。当时医院证明我头顶裂开4㎝上深及骨层,右顶部头皮血肿5㎝X5㎝脑震荡,左面部挫伤,左侧口腔黏膜裂伤,左手腕挫伤等。因伤情严重半个月起不了床,住了一个多月的医院。我当天就申请重新鉴定。我于4月2日出院找当时的池园所所长丁某1,老所长对陈某3民警讲“案件是由吴某1引起的,先拘留吴某1一个,将案件上报”。陈某3民警没有上报,又于4月3日通知吴某2去做伤情鉴定。因当时吴某2没有任何伤痕,4月17日其居然被鉴定为轻微伤。我与陈某1(不构成轻微伤)对此申请重新鉴定,遭陈某3民警拒绝。吴某2的伤情是在事情发生后的一个多月后才做伤情鉴定,鉴定为轻微伤是不真实的。我根本没有用石头砸吴某2。同年4月29日,我和陈某1收到民警陈某3亲自送到的重新鉴定通知书,但上写的内容性质是互殴,而且又限制在4月30日之前要把伤情鉴定做好,我妹妹不肯签收。4月30日我咨询了陈某3民警指定的福建省晟蓝司法鉴定所,被告知轻微伤的鉴定应在被鉴定人损伤消失之前作出评定。我和陈某14月29日才收到重新鉴定通知书,就算再去做伤情鉴定也鉴定不出伤情来。所以吴某2的伤情不能成立。公安机关不能处以行政拘留五日。此案一开始就被陈某3民警扭曲事实真相,他们之间是好朋友关系。陈某3民警隐瞒吴某1笔录,黑白颠倒,请求撤销M县公安局作出的梅公(池园)行罚决字[2019]00016号行政处罚决定书,撤销F市公安局榕公复决字(2019)025号行政复议决定书。原告陈某向本院提交了以下证据,1.F市公安局行政复议决定书;2.M县公安局行政处罚决定书;3.照片,证明:被告根据照片对吴某2作出的轻微伤的鉴定不符合规定。


被告M公安局辩称,因原告陈某不服M县公安局梅公(池园)行罚决字〔2019〕00016号《行政处罚决定书》、F市公安局榕公复决字〔2019〕025号《行政复议决定书》,向贵院提起行政诉讼一案,提出答辩如下:


一、本案行政处罚事实清楚,证据确实充分,办案程序合法,适用法律正确,处罚恰当。理由如下:2019年3月1日下午,吴庆平、陈某夫妇在其位于M县的房屋旁通道铺倒水泥,当日15时许,邻居吴某1、吴某2、王某玉等人到现场阻止,随即双方发生口角争执,进而吴某1、吴某2、王某玉与陈某、陈某1之间引发打架互殴,造成吴某1、吴某2、陈某、陈某1不同程度受伤。上述事实有下列证据证明:1.吴某1询问笔录;2.吴某2询问笔录;3.陈某询问笔录;4.吴庆平询问笔录;5.陈某1询问笔录;6.王某玉询问笔录;7.吴某1、吴某、刘某等在场旁证询问笔录;8.F市公安局物证鉴定所出具的榕公鉴〔2019〕766号、榕公鉴〔2019〕806号、榕公鉴〔2019〕1064号三份鉴定文书。答辩人经过调查取证,综合案情实际,认为本案系民事纠纷引发的,依据《治安管理处罚法》第九条以及公安机关治安调解工作规范相关要求,先后四次联合村、司法所、镇等相关部门开展调解工作,但均未达成协议。《治安管理处罚法》第九条规定,经调解未达成协议的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚。因此,在调解不成功后,答辩人根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定,对违法人吴某1、吴某2分别处以行政拘留十日,罚款叁佰元的行政处罚;对违法人陈某处以行政拘留五日,罚款叁佰元的行政处罚;对违法人王某玉处以罚款叁佰元的行政处罚。


答辩人对吴某1、吴某2、陈某、王某玉四人作出的行政处罚决定认定事实清楚,证据充分,程序合法,适用依据正确,量罚适当,因此原告陈某请求撤销对其的行政处罚决定不符合法律规定,该诉讼请求,应予以驳回。二、关于原告陈某在行政起诉状陈述的事实和理由中提出M县公安局池园派出所民警办理该案扭曲事实、拖延时间以及对其及陈某1、吴某2的伤情鉴定不服的问题。答辩人认为:(一)答辩人池园派出所已依法履行法定职责,并不存在扭曲事实,拖延时间的问题。民警出警到达现场后,按照法定程序受理该案,第一时间勘查现场,制作了勘验笔录并拍摄照片,依法定程序先后制作了吴某1、吴某2、陈某、吴庆平、陈某1、王某玉、吴某1、吴某、刘某等相关人员询问笔录,及时对本案中受伤人员委托法医进行伤情鉴定,并依法送达告知鉴定意见。并且答辩人池园派出所综合案件情况,认为本案系民事纠纷引发的,依据《治安管理处罚法》第九条以及公安机关治安调解工作规范相关要求,先后四次联合村、司法所、镇等相关部门开展调解工作,但均未达成协议。在案件办理期限上,根据本案实际情况,严格依照《治安管理处罚法》第九十九条之规定,延长办案期限。(二)原告陈某对其及陈某1、吴某2的伤情鉴定均不服的诉称缺乏事实和法律依据。首先,在陈某、陈某1对伤情鉴定意见有异议的情况下,答辩人已启动重新鉴定程序,但陈某、陈某1无正当理由逾期不作伤情重新鉴定。其次,《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第五款规定:当事人是否申请重新鉴定,不影响案件的正常办理。也就是说,重新鉴定并不是办理案件的必经程序,这也是保障公安机关能够及时作出处理决定,不影响案件的正常办理。再次,《治安管理处罚法》实施后,不再以“造成轻微伤害”为构成要件,对于明显不属于轻伤的,公安机关在查处治安案件时,无须作伤情鉴定。因此,答辩人池园派出所经过大量的调查取证工作,依据证据材料,认定陈某殴打他人的违法事实,并且根据该案的情节,答辩人在裁量适用上充分考虑,严格按照《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定,对吴某1、吴某2、王某玉、陈某分别作出行政处罚。该行政处罚事实清楚,证据充分,程序合法,量罚适当,处理公平公正。综上所述,原告陈某请求撤销M县公安局梅公(池园)行罚决字〔2019〕00016号《行政处罚决定书》缺乏事实和法律依据,答辩人请求台江区人民法院在审理时,综合考虑本案事实,依法判决:驳回原告陈某的诉讼请求。


被告M公安局向本院提交了以下证据、依据,1.受案登记表、受案回执各1份,证明:证明M县公安局池园派出所依法定程序受理原告陈某与吴某1等人互殴案。2.M县公安局池园派出所勘验笔录1份、现场照片4张、平面示意图1份,证明:证明:(1)M县公安局池园派出所民警第一时间出警到现场并开展勘查取证工作;(2)2019年3月1日下午,吴某1、陈某等人在M县房屋旁因通道铺倒水泥事宜发生争执,继而发生相互殴打的行为客观存在。3.呈请延长办案期限报告书,证明:证明2019年4月1日M县公安局依法定程序,同意池园派出所延长办案期限三十日。4.行政案件权利义务告知书9份,陈某询问笔录1份、吴某1询问笔录2份、吴某2询问笔录1份、陈某1询问笔录1份、王某玉询问笔录1份、吴庆平笔录1份、吴某1笔录2份、吴某笔录2份、刘某笔录2份,证明:证明:(1)M县公安局民警依法告知陈某、吴某1、吴某2、陈某1、王某玉、吴庆平、吴某1、吴某、刘某行政案件权利义务;(2)2019年3月1日下午,吴某1、陈某等人在M县房屋旁因通道铺倒水泥事宜发生争执,继而发生相互殴打的行为客观存在,原告陈某在此过程中实施了殴打他人的违法行为。5.调解笔录1份、现场照片7张,证明:证明M县公安局池园派出所依法定程序办案,因本案系民事纠纷引发矛盾,依据《治安管理处罚法》第九条以及公安机关治安调解工作规范相关要求,先后于2019年4月4日、4月9日、4月19日、4月23日四次联合村、司法所、镇等相关部门开展调解工作,但均未达成协议。6.陈某、陈某1M县医院门诊诊疗记录2页,F市公安局物证鉴定所出具的榕公鉴〔2019〕766号、榕公鉴〔2019〕806号、榕公鉴〔2019〕1064号鉴定文书三份,证明:(1)M县公安局依法定程序办理该案。(2)2019年3月1日下午,吴某1、陈某等人在M县房屋旁因通道铺倒水泥事宜发生争执,继而发生互殴的行为客观存在。7.M县公安局行政处罚告知笔录1份、陈某询问笔录1份,证明:(1)M县公安局依法定程序办理本案,于2019年5月24日依法告知原告陈某作出治安管理处罚的事实、理由及依据,并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。(2)原告陈某在行政处罚告知笔录上签名捺印但提出申辩。(3)M县公安局池园派出所民警保障原告陈某的合法权益,依法定程序听取其陈述和申辩。8.M县公安局梅公(池园)行罚决字〔2019〕00016号行政处罚决定书1份,证明:证明M县公安局2019年5月26日依法作出行政处罚决定书,并于2019年5月27日向被处罚人原告陈某宣告、送达,陈某签名后提出行政复议,申请暂缓执行行政拘留。9.M县公安局暂缓执行行政拘留决定书、收取保证金通知书、收取保证金回执、福建省行政事业单位资金往来结算票据各1份,证明:证明M县公安局依法定程序办理本案,于2019年5月27日暂缓执行行政拘留,充分保障原告陈某权益,原告陈某于5月30日向农业银行交纳保证金1000元。10.F市公安局行政复议决定书(榕公复决字〔2019〕025号)1份,证明:证明F市公安局依法认定M县公安局作出的行政处罚决定认定事实清楚,证据充分,程序合法,适用依据正确,量罚适当,依法决定:维持M县公安局作出的梅公(池园)行罚决字〔2019〕00016号行政处罚决定。11.送达回证2份、伤情鉴定通知书1份,证明:(1)M县公安局池园派出所依法定程序送达原告陈某榕公鉴〔2019〕806号伤情鉴定书、梅公(池园)鉴通字〔2019〕第001号伤情重新鉴定通知书以及关于吴某1、吴某2的行政处罚决定书。(2)原告陈某无正当理由逾期不做伤情重新鉴定。12.户籍证明1份,证明:证明原告陈某符合处罚主体资格。13.M县公安局梅公(池园)行罚决字〔2019〕00011号、00012号《行政处罚决定书》2份,M县人民政府梅政行复〔2019〕4号、5号《行政复议决定书》2份,证明:证明M县公安局依法对吴某1、吴某2作出行政处罚,该行政处罚认定事实清楚,证据确实充分,程序合法、量罚适当。14.《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》相关规定,证明:证明M县公安局在本案中适用法律正确。被告市公安局辩称,我局2019年6月13日收到陈某复议申请,同日予以受理。


经审理查明,陈某夫妇与邻居吴某1、吴某2等人因倒水泥之事,双方发生口角冲突后引发打架斗殴。陈某将吴某2打伤,吴某2、吴某1也将陈某打伤,复议认为M县公安局认定陈某殴打他人事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、量罚适当,陈某请求撤销行政处罚决定书的复议请求,不予支持。决定维持M县公安局作出的梅公(池园)行罚决字〔2019〕00016号行政处罚决定书,恳请法院依法予以维持。


被告市公安局向本院提交了以下证据、依据,1.行政复议申请书等相关材料,证明:依法受理复议申请;2.行政复议申请审查处理呈批表,证明:依法呈报审批复议决定;3.行政复议提交答复通知书及答复,证明:依法调取证据;4.答辩状,证明:程序合法;5.行政复议决定书,证明:作出的被诉行政行为;6.送达回执,证明:程序合法;7.行政复议法,证明:适用依据正确。经庭审质证,原告陈某对被告M县公安局提交的证据1内容有异议,报案人是陈某1,姓名栏填“匿名”。证据2受案回执应给报案人。证据3办案人员林春并没有到现场,见证人陈某是协警,不能做见证人。吴某可以作见证人,但没签字。证据4对陈某、陈某1询问笔录有异议,询问地点不在池园所询问室,我当时在住院,记录上有2个人签名,实际询问只有陈某3一个,不符合规定。吴某1第一份笔录不真实,我并没有用石头或砖头打吴某2。第二份笔录无异议,但陈某没有用砖头砸吴某1。王某玉笔录没有按事实讲,我没打吴某2。吴某1第一份笔录讲陈某看到很火冲上前和吴某1用拳头扭打在一起。实际情况没用拳头扭打在一起,吴某1在5月24日作的笔录中有更正说。笔录表述不明确的地方。吴某1第二份笔录被陈某3销毁不见了。此份笔录是郑鑫民警做的,后来通知是吴某1到池园所重新在电脑上打印出来重新签字时,发现有些内容表述不一样了。我和吴某2是有扭在一起,不是扭打,而且把吴某1、王某玉、吴某2三人围殴陈某1的内容也没有了。吴庆平笔录没有如实记录,如当时我老婆被吴某1用中指连捅两下左脸部,口吐鲜血,却没记录。以上笔录,我和陈某1的笔录只有陈某3一人所做,也没同时录音录像。证据6对三份鉴定文书有异议,陈某收到鉴定后于3月28日申请重新鉴定。陈某1于3月22日申请重新鉴定。但池园所4月29号才通知陈某、陈某1去重新鉴定,并要求在5月1日之内鉴定完。因池园所办案人员拖延时间,让我们失去最佳鉴定时间。另2019年4月18日,陈某向池园所提交了诉求,要求陈某1和吴某2一起去做重新鉴定,遭池园所的反对,说我无权看吴某2的鉴定书,也无权利申请吴某2去重新做鉴定,诉求原件在池园所,还将日期涂掉。因此,证明池园所违反《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条:公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。


被告M县公安局质辩认为,陈某1和吴某1都有向派出所报案。2019年3月6日的鉴定和笔录是同一天,笔录是打印机打印的,如果是在医院做的笔录应该是手写的,陈某是在派出所做的笔录。


被告陈某认为陈某3的出警记录仪有视频证明当日他是在医院给我做的笔录。被告市公安局对被告M公安局提交的证据、依据无异议。


原告陈某对被告市公安局提交的证据认为其根据被告M公安局作出的不实的决定书作出维持的行政复议决定不合法。


被告M公安局对被告市公安局提交的证据无异议。


被告M公安局对原告提交的证据质证认为我方作出的行政处罚决定书程序合法、裁量适当。被告市公安局对原告提交的证据三性无异议,证明对象有异议,陈某有实施了殴打他人的行为。


本院对上述证据认证如下,原告陈某及被告市公安局提交的证据与本案具有关联性,予以确认。


被告M公安局提交的证据能够反映案件的事实,与本案具有关联性,可作为认定事实的依据。经审理查明,2019年3月1日下午15时许,原告陈某雇请工人在M县家门口边通道铺设水泥,因故原告陈某与陈某1、吴庆江(陈某之妻)与邻居吴某1、王某玉夫妻、吴某2、吴某等人发生争执,双方扭打一起。吴某1、吴某2致原告陈某头部受伤,后陈某1报110。被告M公安局所属池园派出所民警出警,经调查、询问、勘验、鉴定,告知等程序,被告于2019年5月26日作出梅公(池园)行罚决字[2019]00016号行政处罚决定书,认定原告陈某将吴某2打伤(轻微伤)。对原告陈某处行政拘留五日并处罚款叁佰元。


原告陈某不服,于同年6月13日向被告市公安局申请行政复议。被告市公安局于同年8月2日作出榕公复决字(2019)025号行政复议决定书,维持被告M公安局行政处罚决定。原告遂向本院提起诉讼。另查,原告陈某伤情鉴定于2019年3月8日送检F市公安局物证鉴定所,3月13日出具鉴定文书,编号榕公鉴(2019)806号,鉴定意见属轻微伤。原告3月25日收到,于3月28日申请重新鉴定。吴某2伤情鉴定于2019年4月3日送检,4月8日出具鉴定文书(编号:榕公鉴[2019]1064),检查所见:前额部见一愈合创口,长0.6㎝.鉴定意见属于轻微伤。原告于4月17日收到,18日提出异议。M池园派出所于2019年4月29日出具梅公(池园)鉴通字(2019)第001号伤情鉴定通知书,于次日通知原告丈夫吴庆平,主要内容:被侵害人陈某需要重新作伤情鉴定,在收到本通知书之日起至2019年5月6日之前到指定的鉴定机构作伤情鉴定。如无正当理由逾期不作伤情鉴定的,视为拒绝鉴定,由此产生的法律后果自负。因吴庆平对案件名称有异议,拒绝在该通知书上签字。再查,被告M公安局对吴某1、吴某2分别于2019年5月24日作出梅公(池园)行罚决字(2019)00011号、00012号行政处罚决定书,认定是吴某1和吴某2将陈某打伤,对吴某1、吴某2分别处以行政拘留十日并处罚款叁佰元。被告于同日对王某玉作出梅公(池园)行罚决字(2019)第00013号作出行政处罚决定书,认定王某玉上前劝架时打伤了同在旁边劝架的陈某的妹妹陈某1。对王某玉处以罚款叁佰元。


本院认为,《治安管理处罚法》第七条规定:国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。故被告M公安局作为M县政府公安机关,对本案具有管辖权。被告M公安局是适格的被告。被告M公安局池园派出所受理原告陈某及陈某1与吴某1、吴某2、王某玉等因通道铺设水泥而发生争执扭打一案中,进行现场勘验、调查取证、鉴定等法定程序后,作出了案涉行政处罚决定书。被告进行的现场勘验、调查取证等程序并无不当。原告陈某认为被告对其及陈某1所做的询问笔录违反规定以及现场勘验林春并未到场等主张,缺乏充分的依据,对该主张不予采纳。因本案原告陈某与吴某1和吴某2等双方均陈述受到伤害,且原告陈某头部流血有医院医疗证明,双方均不否认,原告陈某于案发后3月8日送检鉴定,鉴定为轻微伤。原告于3月25日收到鉴定文书,3月28日就申请重新鉴定。M池园派出所4月30日才通知其重新鉴定。依《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第四款“违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的,可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请,经县级以上公安机关批准后,进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限”。原告申请重新鉴定符合上述规定,但通知重新鉴定的是池园派出所,在案证据不能体现有经被告M公安局批准。吴某2陈述身体受到侵害,依在案的证据及视频看,难以准确判断其受伤程度,且其伤情鉴定于2019年4月3日才送检,鉴定结论轻微伤。由于吴某2受伤害的程度,是案涉行政处罚裁量的重要依据。吴某2在案发一个月零二天才去做伤情鉴定,显失公平,不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第九十条“人身伤害案件具有下列情形之一的,公安机关应当进行伤情鉴定:(三)违法嫌疑人、被害人对伤害程度有争议的。在案证据表明双方对伤害程度存在争议,被告M公安局按上述规定应当及时对吴某2进行伤情鉴定。综上,被告M公安局在进行伤情鉴定过程中违反上述办案程序规定,属违反法定程序。被告市公安局在行政复议过程中,未认真审查,作出维持被告M公安局作出行政处罚的决定,复议决定不合法。原告陈某诉讼请求,本院予以支持。依照《行政诉讼法》第七十条第(三)项、第九十七条和《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》第一百三十六条第三款之规定,判决如下:


一、撤销被告M县公安局2019年5月26日作出梅公(池园)行罚决字(2019)00016号《行政处罚决定书》;二、撤销被告F市公安局2019年8月2日作出榕公复决字(2019)025号《行政复议决定书》;三、责令被告M县公安局于本判决生效之日起三十日内,重新对原告陈某作出行政行为。案件受理费五十元,由被告M县公安局、被告F市公安局共同负担。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于F市中级人民法院。


审 判 长  刘 宏


人民陪审员  林锐敏


人民陪审员  林宏琳


二〇二〇年九月二十四日


书 记 员  刘诗丽


转自 法路痴语公众号


司法鉴定“海课堂”| 这些流程,你知道多少?

随着国家近年来经济的高速增长,建设行业也快速发展。因建设工程承发包双方对工程承包的相关贵任认识不清、法律意识不强等因素,造成工程款拖欠、施工质量差等问题所引起的纠纷案时有发生,工程造价司法鉴定活动越来越频繁。


工程造价司法鉴定是对工程建设领域的造价纠纷问题进行科学、公正、准确判断的一种活动,它有别于其他司法鉴定的特点:准确把握司法鉴定过程中应注意的问题,对解决工程造价纠纷、维护双方合法权益、化解引发的社会矛盾具有十分重要的作用。


以下通过对工程造价司法鉴定中接触的一起典型案例进行分析,简要说明工程造价司法鉴定在解决工程造价纠纷案件中所起的作用。


01


一、工程造价司法鉴定的概念及特点


概念特点:


工程造价可法鉴定是指工程造价可法鉴定机构和鉴定人,依据其专门知识,对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。


司法鉴定结论作为一种独立证据,是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据,客观、科学和准确的签定结论,直接关系到侦查、检察和审判机关对案件事实的判断和认定。在建筑工程诉论活动中起着至关重要的作用。


02


实施流程


委托形式分为:线上委托、线下委托


司法鉴定基本程序:


(1)接受或终止委托。


委托人一般通过集中入围的鉴定机构摇号委派鉴定项目。鉴定机构一般在收到委托书7个工作日内决定是否接受委托。有下列情形之一的,鉴定机构可以终止鉴定程序:①鉴定项目不具备鉴定所要求的最低条件:②因不可抗力致使鉴定无法正常进行;③申请鉴定当事人不缴纳鉴定费用:④委托人要求终止鉴定的;⑤其他法定终止的情形。


(2)移交鉴定材料。


委托人应当向鉴定机构移交证据材料包括但不限定于:起诉状、反诉状、答辩状、庭审笔录、质证笔录、送鉴证据材料(包括招投标文件、施工合同、租赁合同、施工图纸、设计变更、签证、结算书、修复方案、开竣工报告等)。委托人应当注明质证及材料认定情况,若证据材料存在争议,委托人应当提示鉴定机构就诉讼双方各自观点做出争议结论。


(3)编制鉴定计划。


在接收并查阅委托人移交的鉴定资料后5个工作日内,鉴定机构应编制针对本鉴定项目所需实施的鉴定计划。鉴定机构应当根据委托书的具体要求,在鉴定计划中明确鉴定项目的具体范围、事项、鉴定方法、现场勘察时间及要求、鉴定所需时限以及拟派鉴定人员的基本信息。


(4)组织现场勘察。


鉴定机构如因工作所需对施工现场进行实地勘察的,鉴定机构应当征得委托人的同意,并通过电话或书面的形式通知诉讼当事人各方参加现场查勘。现场勘察过程中应当形成书面记录,包括对勘察时间、现场在场人员、勘察过程、绘制图表并留下影像资料。鉴定机构应当提请诉讼当事人对现场勘察的记录进行会签,若诉讼当事人拒绝对记录签字的,不影响鉴定机构采用现场勘察结果进行鉴定。


(5)撰写鉴定意见。


鉴定机构撰写书面鉴定意见,应当包括诉讼当事人基本信息、案情摘要、鉴定依据、鉴定方法等及附件。鉴定机构应在寄送正式意见给委托人以前,先将鉴定意见寄送给诉讼当事人各方征求意见,并要求其在限定的时限内将反馈意见发回鉴定机构。


(6)参与法庭庭审。


鉴定机构应当根据委托人的要求,参与法庭庭审,并回答委托人和诉讼各方当事人提出的问题。鉴定机构根据法庭庭审要求,对所出具的鉴定意见作出补充鉴定意见或进行重新鉴定。


03


常见类型及案例


鉴定类型大致分为四大类:劳务、财审、地产、无资料


劳务类鉴定:


案例一:某社区二次结构及粉刷工程


项目背景:被告A作为实际总承包人与原告B签订劳务合同,合同约定结算方式按118元每平方米计算,其中砌体构造柱43元/平方米,内外墙粉刷60元/平方米,楼地面、屋面、残疾人坡道、楼梯踏步、散水等细部构造15元/平方米;现因双方对原告实际完成的某社区二次构造、内外墙粉刷、楼梯抹灰、楼地面等项目的工程造价存在分歧。


鉴定目的和要求:原告申请对其施工的某社区二次构造、内外墙粉刷、楼梯抹灰、楼地面等建筑工程项目的工程造价进行鉴定


争议点:1.被告方以原告提供的图纸未盖章为由对图纸不认可


2.原被告双方就局部商业是否由原告施工存在争议


3.对计算的建筑面积不予认可


解决办法:1.向法院发函,要求在限定时间内当事人提供盖章版本的图纸并经双方质证后转交鉴定机构,若不提供,将以原告提供的蓝图为计算依据。


2.对双方有争议的商业部分说明双方意见,单列计算,供委托人判断使用。


3. 有义务向当事人双方提供计算底稿,使双方更清楚了解鉴定结果。


案例二:某项目地下车库建设工程


项目背景:某项目下车库的劳务工程以390元/m2分包给河南某公司,申请人作为实际施工人进场施工,双方因工程款问题产生纠纷。


鉴定目的和要求:申请人申请对位于某项目工程二次结构(包括砌墙、粉刷、屋面、地下车库地坪、卫生间地坪、地下车库跑道)的已完劳务工程造价进行鉴定。


争议焦点:1.合同承包范围双方存在争议


2. 对鉴定方法不理解,造成对鉴定结果不认可


解决办法:(1)按照当事人双方意见对合同范围分别计算说明,供委托人判断使用。


(2)当庭向当事人双方解释鉴定方法,即按照合同签订当期执行的定额及相关的配套文件计算,与合同约定造价相比,确定比例关系,按比例扣除未施工部分金额,计算已施工部分总金额。


财审类鉴定:


案例一:某院低压配电工程


项目背景:某院上述工程的电缆项目分包给A,A多次向讨要工程款无果,因工程款结算问题产生纠纷。


鉴定目的和要求:原告A申请对某院低压配电系统工程中的20份变更签证所涉工程款进行鉴定。


争议焦点:1.被告某院拒不配合鉴定工作


2.无合同清单、图纸,所有变更签证均显示工程量及价格,但无图纸,会签表签字不全


3.合同、招标文件、中标通知书均未说明变更签证优惠率


解决办法:1.法院、鉴定机构、原告在约定时间达到现场后,承办法官向其说明情况后拒不配合鉴定工作,承办法官要求按现有资料进行鉴定,产生的后果由被告某院承担。


2.向法院发函,提出鉴定思路,按法院回函进行鉴定。


3.在鉴定意见书中说明本鉴定未考虑变更签证优惠率引起的价款变动,最终由法院裁定。


地产类鉴定:


案例一:某项目工程


项目背景:某项目工程作为施工方,双方因工程款结算问题产生纠纷。


鉴定目的和要求:按固定单价1110元/平方米,扣除未施工部分内容相应造价,对某项目工程造价分别进行鉴定。


争议焦点:1.项目于2009年开工建设,至今入住多年,多数未施工项已不可追溯,应如何扣减?


2.变更签证、索赔是否在本次鉴定范围内?


3.一份备案合同(2009.3.5),一份施工合同(2009.6.2),内容不同,应按照哪一份执行?


解决办法:1.法院、根据2013年其他鉴定机构记录的未施工内容(需与法院沟通是否可作为鉴定依据)予以扣减,对描述不明确及双方存在争议的内容单列计算,供委托人判断使用。


2.向法院发函要求明确鉴定范围。


3.根据鉴定目的和要求中“按固定单价1110元/平方米”条款约定为2009.6.2合同条款,并向法院发函沟通是否按照2009.6.2日施工合同执行。且根据最高人民法院文书中说明“鉴于双方实际履行的为2009.6.2合同,应根据实际履行的合同为纠纷解决依据”。


无材料类鉴定:


案例一:某项目钢结构厂房工程


项目背景:某项目钢结构厂房工程,A作为施工方承建某某项目钢结构厂房工程,双方因工程款结算问题产生纠纷。


鉴定目的和要求:原告A申请对位于某项目的钢结构厂房工程除第三层楼板外的工程量对应的工程价款进行司法鉴定。


争议焦点:1.无图纸


2.合同范围不明确


3.鉴定结果与原告心理预期差异较大,不认可鉴定结果


解决办法:1.两次勘验现场,对现场已施工钢结构工程逐一测量记录,并要求当事人签字确认。


2.根据双方争议范围分别列项单列计算,供委托人判断使用。


3.说明鉴定方法,若有异议,可向法院提交异议函,我机构进行回复。


案例二:原告A诉被告B建设工程施工合同纠纷一案


项目背景:原告A诉被告B建设工程施工合同纠纷,A作为原告方承建被告方B家里的民用房屋,双方因工程款结算问题产生纠纷。


鉴定目的和要求:对申请人与被申请人签订的《建房合同》中申请人承建的工程量及工程造价进行司法鉴定;对《建房合同》外变更增加的楼梯帽、立柱、上圈梁等工程量及工程造价进行司法鉴定。


争议焦点:1.无图纸


2. 被申请人拒不配合鉴定工作


3. 对原告提交的证据不予质证


解决办法:1.与法院、派出所共同到达现场沟通,无果。


2.要求提供并进行质证后转交至鉴定机构。


3.在提供图纸的基础上征求意见稿已形成,法院告知证据为无效证据,最终案件退回,但费用不退。


04


经验


工程造价司法鉴定在我国发展的时间并不是很长,其基本理论都是建立在一般工程审价基础之上。然而,在实践中,工程造价司法鉴定和一-般工程审价是不尽相同的,鉴定机构只有实践中不断探索和完善,以满足委托人的需求。


随着国家近年来经济的高速增长,建设行业也快速发展。因建设工程承发包双方对工程承包的相关贵任认识不清、法律意识不强等因素,造成工程款拖欠、施工质量差等问题所引起的纠纷案时有发生,工程造价司法鉴定活动越来越频繁。


工程造价司法鉴定是对工程建设领域的造价纠纷问题进行科学、公正、准确判断的一种活动,它有别于其他司法鉴定的特点:准确把握司法鉴定过程中应注意的问题,对解决工程造价纠纷、维护双方合法权益、化解引发的社会矛盾具有十分重要的作用。


以下通过对工程造价司法鉴定中接触的一起典型案例进行分析,简要说明工程造价司法鉴定在解决工程造价纠纷案件中所起的作用。


01


一、工程造价司法鉴定的概念及特点


概念特点:


工程造价可法鉴定是指工程造价可法鉴定机构和鉴定人,依据其专门知识,对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。


司法鉴定结论作为一种独立证据,是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据,客观、科学和准确的签定结论,直接关系到侦查、检察和审判机关对案件事实的判断和认定。在建筑工程诉论活动中起着至关重要的作用。


02


实施流程


委托形式分为:线上委托、线下委托


司法鉴定基本程序:


(1)接受或终止委托。


委托人一般通过集中入围的鉴定机构摇号委派鉴定项目。鉴定机构一般在收到委托书7个工作日内决定是否接受委托。有下列情形之一的,鉴定机构可以终止鉴定程序:①鉴定项目不具备鉴定所要求的最低条件:②因不可抗力致使鉴定无法正常进行;③申请鉴定当事人不缴纳鉴定费用:④委托人要求终止鉴定的;⑤其他法定终止的情形。


(2)移交鉴定材料。


委托人应当向鉴定机构移交证据材料包括但不限定于:起诉状、反诉状、答辩状、庭审笔录、质证笔录、送鉴证据材料(包括招投标文件、施工合同、租赁合同、施工图纸、设计变更、签证、结算书、修复方案、开竣工报告等)。委托人应当注明质证及材料认定情况,若证据材料存在争议,委托人应当提示鉴定机构就诉讼双方各自观点做出争议结论。


(3)编制鉴定计划。


在接收并查阅委托人移交的鉴定资料后5个工作日内,鉴定机构应编制针对本鉴定项目所需实施的鉴定计划。鉴定机构应当根据委托书的具体要求,在鉴定计划中明确鉴定项目的具体范围、事项、鉴定方法、现场勘察时间及要求、鉴定所需时限以及拟派鉴定人员的基本信息。


(4)组织现场勘察。


鉴定机构如因工作所需对施工现场进行实地勘察的,鉴定机构应当征得委托人的同意,并通过电话或书面的形式通知诉讼当事人各方参加现场查勘。现场勘察过程中应当形成书面记录,包括对勘察时间、现场在场人员、勘察过程、绘制图表并留下影像资料。鉴定机构应当提请诉讼当事人对现场勘察的记录进行会签,若诉讼当事人拒绝对记录签字的,不影响鉴定机构采用现场勘察结果进行鉴定。


(5)撰写鉴定意见。


鉴定机构撰写书面鉴定意见,应当包括诉讼当事人基本信息、案情摘要、鉴定依据、鉴定方法等及附件。鉴定机构应在寄送正式意见给委托人以前,先将鉴定意见寄送给诉讼当事人各方征求意见,并要求其在限定的时限内将反馈意见发回鉴定机构。


(6)参与法庭庭审。


鉴定机构应当根据委托人的要求,参与法庭庭审,并回答委托人和诉讼各方当事人提出的问题。鉴定机构根据法庭庭审要求,对所出具的鉴定意见作出补充鉴定意见或进行重新鉴定。


03


常见类型及案例


鉴定类型大致分为四大类:劳务、财审、地产、无资料


劳务类鉴定:


案例一:某社区二次结构及粉刷工程


项目背景:被告A作为实际总承包人与原告B签订劳务合同,合同约定结算方式按118元每平方米计算,其中砌体构造柱43元/平方米,内外墙粉刷60元/平方米,楼地面、屋面、残疾人坡道、楼梯踏步、散水等细部构造15元/平方米;现因双方对原告实际完成的某社区二次构造、内外墙粉刷、楼梯抹灰、楼地面等项目的工程造价存在分歧。


鉴定目的和要求:原告申请对其施工的某社区二次构造、内外墙粉刷、楼梯抹灰、楼地面等建筑工程项目的工程造价进行鉴定


争议点:1.被告方以原告提供的图纸未盖章为由对图纸不认可


2.原被告双方就局部商业是否由原告施工存在争议


3.对计算的建筑面积不予认可


解决办法:1.向法院发函,要求在限定时间内当事人提供盖章版本的图纸并经双方质证后转交鉴定机构,若不提供,将以原告提供的蓝图为计算依据。


2.对双方有争议的商业部分说明双方意见,单列计算,供委托人判断使用。


3. 有义务向当事人双方提供计算底稿,使双方更清楚了解鉴定结果。


案例二:某项目地下车库建设工程


项目背景:某项目下车库的劳务工程以390元/m2分包给河南某公司,申请人作为实际施工人进场施工,双方因工程款问题产生纠纷。


鉴定目的和要求:申请人申请对位于某项目工程二次结构(包括砌墙、粉刷、屋面、地下车库地坪、卫生间地坪、地下车库跑道)的已完劳务工程造价进行鉴定。


争议焦点:1.合同承包范围双方存在争议


2. 对鉴定方法不理解,造成对鉴定结果不认可


解决办法:(1)按照当事人双方意见对合同范围分别计算说明,供委托人判断使用。


(2)当庭向当事人双方解释鉴定方法,即按照合同签订当期执行的定额及相关的配套文件计算,与合同约定造价相比,确定比例关系,按比例扣除未施工部分金额,计算已施工部分总金额。


财审类鉴定:


案例一:某院低压配电工程


项目背景:某院上述工程的电缆项目分包给A,A多次向讨要工程款无果,因工程款结算问题产生纠纷。


鉴定目的和要求:原告A申请对某院低压配电系统工程中的20份变更签证所涉工程款进行鉴定。


争议焦点:1.被告某院拒不配合鉴定工作


2.无合同清单、图纸,所有变更签证均显示工程量及价格,但无图纸,会签表签字不全


3.合同、招标文件、中标通知书均未说明变更签证优惠率


解决办法:1.法院、鉴定机构、原告在约定时间达到现场后,承办法官向其说明情况后拒不配合鉴定工作,承办法官要求按现有资料进行鉴定,产生的后果由被告某院承担。


2.向法院发函,提出鉴定思路,按法院回函进行鉴定。


3.在鉴定意见书中说明本鉴定未考虑变更签证优惠率引起的价款变动,最终由法院裁定。


地产类鉴定:


案例一:某项目工程


项目背景:某项目工程作为施工方,双方因工程款结算问题产生纠纷。


鉴定目的和要求:按固定单价1110元/平方米,扣除未施工部分内容相应造价,对某项目工程造价分别进行鉴定。


争议焦点:1.项目于2009年开工建设,至今入住多年,多数未施工项已不可追溯,应如何扣减?


2.变更签证、索赔是否在本次鉴定范围内?


3.一份备案合同(2009.3.5),一份施工合同(2009.6.2),内容不同,应按照哪一份执行?


解决办法:1.法院、根据2013年其他鉴定机构记录的未施工内容(需与法院沟通是否可作为鉴定依据)予以扣减,对描述不明确及双方存在争议的内容单列计算,供委托人判断使用。


2.向法院发函要求明确鉴定范围。


3.根据鉴定目的和要求中“按固定单价1110元/平方米”条款约定为2009.6.2合同条款,并向法院发函沟通是否按照2009.6.2日施工合同执行。且根据最高人民法院文书中说明“鉴于双方实际履行的为2009.6.2合同,应根据实际履行的合同为纠纷解决依据”。


无材料类鉴定:


案例一:某项目钢结构厂房工程


项目背景:某项目钢结构厂房工程,A作为施工方承建某某项目钢结构厂房工程,双方因工程款结算问题产生纠纷。


鉴定目的和要求:原告A申请对位于某项目的钢结构厂房工程除第三层楼板外的工程量对应的工程价款进行司法鉴定。


争议焦点:1.无图纸


2.合同范围不明确


3.鉴定结果与原告心理预期差异较大,不认可鉴定结果


解决办法:1.两次勘验现场,对现场已施工钢结构工程逐一测量记录,并要求当事人签字确认。


2.根据双方争议范围分别列项单列计算,供委托人判断使用。


3.说明鉴定方法,若有异议,可向法院提交异议函,我机构进行回复。


案例二:原告A诉被告B建设工程施工合同纠纷一案


项目背景:原告A诉被告B建设工程施工合同纠纷,A作为原告方承建被告方B家里的民用房屋,双方因工程款结算问题产生纠纷。


鉴定目的和要求:对申请人与被申请人签订的《建房合同》中申请人承建的工程量及工程造价进行司法鉴定;对《建房合同》外变更增加的楼梯帽、立柱、上圈梁等工程量及工程造价进行司法鉴定。


争议焦点:1.无图纸


2. 被申请人拒不配合鉴定工作


3. 对原告提交的证据不予质证


解决办法:1.与法院、派出所共同到达现场沟通,无果。


2.要求提供并进行质证后转交至鉴定机构。


3.在提供图纸的基础上征求意见稿已形成,法院告知证据为无效证据,最终案件退回,但费用不退。


04


经验


工程造价司法鉴定在我国发展的时间并不是很长,其基本理论都是建立在一般工程审价基础之上。然而,在实践中,工程造价司法鉴定和一-般工程审价是不尽相同的,鉴定机构只有实践中不断探索和完善,以满足委托人的需求。



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页面缓存最新更新时间: 2023年07月20日星期五

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