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职务侵占20万要判多久刑期(职务侵占20万要判多久刑)

法律知识学习
2023-04-27 11:10:01
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南京律师

文章目录：

1、尚权推荐丨马成团队：职务侵占罪的罪与罚
2、职务侵占罪疑难问题的司法认定
3、贪污———死刑！到底贪污多少万才能判死刑？反腐真知识！

尚权推荐丨马成团队：职务侵占罪的罪与罚

前言

2023年1月16日，腾讯发布最新反舞弊通报，此前美团也发布了2022年度生态反腐公告，查处案件多起、涉案人员众多，令人触目惊心、扼腕长叹。近年来民营企业的企业家及高管腐败犯罪案件数量增长较快，贪腐问题已经成为了困扰企业发展的顽疾，职务侵占罪属于其中最常见、最高发的罪名之一。

企业腐败是企业经营过程中面临的重大挑战，如何预防腐败、避免腐败是企业家、高管及员工须终生修行的必修课。知道风险所在，方能做好预防；知道症结所在，才能对症下药，本文就职务侵占罪这一企业腐败高发罪名的相关要点展开分析。

一、职务侵占罪之“罪”

本罪是财产类犯罪的一种，指的是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物，既包括享有所有权的财物，也包括依法或者依约定而占有、管理、使用、运输中的财物。该罪在主观上除了故意，还需要有非法占有的目的。

(一)主体要件

本罪是特殊主体，即“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国家机关、国有企事业单位中并未从事公务的非国家工作人员。如何认定“公司、企业或者其他单位”是该罪主体认定中的首要问题。

根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室的解读，此处的“公司”是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司；“企业”是指进行企业登记从事经营活动的非以公司形式组成的经济实体，如厂矿、商店、宾馆饭店以及其他服务性企业等。而对于“其他单位”的具体范围，由于法律没有明确界定，司法实践中存在争议。

一般认为，个体工商户、个人合伙等个体经济因不具备单位的组织性特点而不包括在其中。村民委员会、业主委员会等群众性自治组织包括在其中，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》对村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题进行了明确：“为了保证案件的及时审理，在没有司法解释规定之前，对于已起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。”最高人民检察院法律政策研究室《对<关于办理对范某涉嫌职务侵占案犯罪主体问题征求意见的函>的回复意见》中明确业主委员会属于“其他单位”。

(二)客观要件

该罪的行为内容即利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有，非法占有行为方式多样，包括窃取、骗取、直接侵吞等。对于本罪客观要件的判断关键在于认定“利用职务上的便利”，这也是区分本罪与盗窃罪、诈骗罪等罪名的关键。

“利用职务上的便利”，主要是指行为人利用其在本单位中所担任的职务形成的便利条件将本单位的财物非法占为己有，此处的便利条件包括主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。

需要注意的是，“利用职务上的便利”不等于“利用工作上的便利”。“利用工作上的便利”有广义与狭义之分，从广义来看，其包括“利用职务上的便利”；从狭义来看，应仅仅指的是在工作过程中形成的对环境及人员较为熟悉的有利条件，这种便利与职务没有关系。1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条曾将（职务）侵占罪的客观方面表述为“利用职务或者工作上的便利，侵占公司财物，数额较大的”行为，而在1997年刑法修订时则仅保留了“利用职务上的便利”的描述，实务中也会对二者进行区分。

二、职务侵占罪之“罚”

(一)法条中的量刑

1997年《刑法》修订时增加规定了职务侵占罪，规定了两档法定刑，最高刑期为十五年有期徒刑。即“数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

2021年《刑法修正案（十一）》对该罪进行了修改，加重了量刑，在量刑上更加细化，与此前的规定相比，在同一量刑幅度内降低了主刑起点刑及幅度，调整为三档法定刑，最高刑期可至无期徒刑，并增加规定了罚金刑。即“数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”

2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下文简称《立案追诉标准（二）》）将职务侵占罪的立案标准由此前的六万下调为三万，根据上述规定及2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《贪污贿赂解释》）的规定，本罪“数额较大”“数额巨大”的量刑标准如下，由于“数额特别巨大”对应的是新增加的刑档，目前司法解释尚未有明确规定。

情节

金额

量刑

数额较大

数额在3万元以上的

三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金

数额巨大

数额在100万以上的

三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金

数额特别巨大

暂无规定

十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金

(二)实践中的量刑

1.量刑概况

通过“聚法案例”数据库进行职务侵占罪专题检索（最终检索时间：2023年2月3日），为了数据的准确性排除了有共同犯罪和数罪并罚的情节，自2013年至今，符合条件的案例有49612件，刑期在五年以上的占比32%，不满五年的占比68%，平均刑期为2年7个月，缓刑结果占比21.4%，无罪结果占比0.25%，免予刑事处罚结果占比1.05%。

相对来说，该罪平均刑期并不高，其中一个原因是，此类案件属于“内部矛盾”，行为人在被抓捕之前，都有两次获得自首的黄金机会，一次是内部谈话，一次是公安传唤问询，自首是法定的从轻减轻处罚的情节。另一个原因是，此类案件退赔率较高，有一部分还能获得单位的谅解，这也是从轻处罚的重要情节。但是入罪金额的下调，扩大了对该罪的刑事打击面，未来会有更多侵占金额不高的案件受到追诉，职务侵占罪的发案率应会相应提升，《刑法修正案（十一）》对该罪刑档的提高，也会对该罪的平均刑期产生影响。

2.职务侵占罪无罪判决的情况

在“聚法案例”数据库中初步检索到136个无罪案例，剔除重复及无关案例13个，最终无罪案例有123个。逐一查看其无罪事由，如下图所示，因事实不清、证据不足而无罪的有58例，究其原因，有不少是涉案单位无法提供现金日记账或财务账簿记载混乱；因不符合刑事犯罪构成要件而无罪的有45例，这也是律师辩护的常见辩点；因属于民事纠纷而无罪的有9例，说明实践中存在民刑混淆，滥用刑事手段干预民事纠纷的现象；因其他出罪事由而无罪的有11例（其中未达追诉标准的有9例，受从旧兼从轻原则影响的有1例，已过追诉时效的有1例）。

上述123个无罪案件，除了20个案件可能因时代久远而未载明律师辩护情况，其他103个案件均有律师参与辩护，无罪辩护成功的案件中律师辩护率高达83.7%，律师辩护的辩点集中在定性之辩、量刑之辩、证据之辩等方面。

3.实践中“数额特别巨大”的标准

由于“数额特别巨大”标准的司法解释尚未出台，司法实务中有观点认为，根据《贪污贿赂解释》的规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，均按照该《解释》关于贪污罪相对应的数额标准规定的5倍执行，故在逻辑上看，在相关司法解释尚未出台时，“数额特别巨大”的起点，可以按照该《解释》关于贪污罪相对应“数额特别巨大”（300万元以上）的数额标准规定的5倍执行，即职务侵占罪“数额特别巨大”的起点为1500万元。

由于“数额特别巨大”这一情节是2021年《刑法修正案（十一）》中增加的，所以本文重点检索、研究了2021年修正案施行后“数额特别巨大”的相关案例，除去无关案例以及很多依据从旧兼从轻原则适用旧法的案例，相关案例非常少，从目前有限的案例来看，法院在认定“数额特别巨大”时还是较为审慎的，犯罪数额几乎都在1500万以上。

同时检索《刑法修正案（十一）》生效后犯罪数额在1000-1500万之间的案例，仅检索到（2021）辽0381刑初681号案例，犯罪数额1499万，法院认定为“数额巨大”，判处有期徒刑7年，罚金40万。司法案例中对“数额特别巨大”标准的把握在辩护中可以参考。

三、职务侵占罪之“辩”

(一)定性之辩

在进行定性之辩时，我们一定要把握一个前提，即要进行有效辩护，严防有害辩护，我们提出的每个辩护观点都要再三斟酌，切不可为辩而辩，虽驳斥了某个观点，但反而导致了更重的量刑。定性之辩除了无罪辩护，还有轻罪辩护，即通过辩护改变案件的定性、实现罪名的变更，罪名定性几字之差，量刑可能天差地别。

1.主体方面的辩点

（1）涉案单位不属于本罪的“公司、企业或者其他单位”

第一，个体工商户、个人合伙等个体经济因不具备单位的组织性特点而不包括在其中，不构成职务侵占罪，可能会涉嫌侵占罪，但侵占属于自诉案件，公权力机关无权主动追诉、处理。《刑事审判参考》第318号“张建忠侵占案”中即表明“在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。”（2018）陕0116刑初116号、（2014）临刑初字第331号案例均因为该辩点而获无罪。

第二，单位的合法性质认定可能影响有罪无罪的定性，实务中有案例认为不合法组织、不合法活动、不合法财物不属于刑法保护的法益，不宜追究行为人的刑事责任。如（2016）黔2726刑再1号案例认为“广州立白企业集团有限公司”没有在贵州省独山县设立分公司，“广州立白企业集团有限公司独山分公司”系独山县经销商肖某某自行设立，公章系肖某某私刻、伪造，所以原审被告人贺造丽不具备职务侵占罪的主体资格。

（2）涉案人员是否是上述公司、企业或其他单位的工作人员？

认定是否属于本罪的行为主体要采取实质判断标准，不只看其是否出现在公司的员工花名册上、是否在形式上具有公司人员身份，也不只看其是正式职工、合同工还是临时工，而要着重看其是否对单位财物具有控制、管理、经手的职权，注意以下几种情况中主体身份的认定。

其一，公司实际控制人可以成为职务侵占罪的主体。根据我国《公司法》的规定，公司实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。实际控制人虽然在形式上不具有公司人员身份，不直接参与公司的生产经营活动，但实质上能够通过自身的影响力不法取得被害单位的财物，理论与实务上一般认为其可以构成职务侵占罪。在“张良宾职务侵占案”中，法院即采取实质判断标准认定实际控制人张良宾构成职务侵占罪。

其二，公司股东不一定是公司员工、不一定有公司职务，能否构成职务侵占罪的主体不能一概而论，主要看其在公司是否具有职位，是否对公司财物具有实质上的管理、控制权。此处要注意一人公司的股东能否构成职务侵占罪的主体，在实践中有争议，肯定观点认为即便是一人公司，公司财产具有独立性，不等于股东个人财产，一人公司的股东不能排除在本罪主体之外，如（2014）抚刑二终字第60号案件；否定观点认为一人公司的股东对公司财产依法享有所有权，其对公司财产的支配实质是支配自己的财产，未侵犯其他股东的合法权益，如（2014）锦刑二终字第00025号案件。所以一人公司的股东仍然存在构罪的风险，在实务中若能证明一人公司财产与个人财产混同，且公司经营状况较好，难以认定其主观占有目的时，则有较大把握可以出罪，如（2015）金义刑初字第1281号案件。

其三，与单位形成承包关系、合作关系、挂靠关系的人员，由于其与涉案单位之间通常不存在隶属关系，没有主管、管理或经手单位财物的职务职责，即便占有、控制、支配某个单位的财物也是基于其他特定的法律关系的规制和调整，实务中不属于职务侵占罪中“单位的工作人员”的范围。如（2016）粤13刑终600号、（2013）花刑重字第01号案例。

2.主观方面的辩点

职务侵占罪在主观上需要直接故意，且要具有非法占有的目的，即没有合法取得财产的依据或刑事违法阻却事由，而意图将单位财物据为己有。实务中有以下辩点。

（1）若存在单位拖欠、克扣工资或与单位存在债权债务纠纷等先前事由，行为人利用职务便利侵占单位财物只是想要回属于自己的应得利益，并没有非法占有的目的，一般不认为这种行为构成职务侵占罪。如在（2017）冀0208刑初13号案例中，行为人截留公司款项是为了要回本人股金及亲属的集资款本息，因不具有非法占有目的而被认定为无罪，此外还有（2019）桂1021刑初96号、（2019）内05刑终19号等案件均因该辩点而获无罪。

（2）若行为人确实有循环倒账、做假账的行为，但在案证据能证明其主观上没有非法占有目的，而是为了单位利益考虑，一般也不构成该罪。如（2017）鄂01刑终1466号案件，行为人通过循环倒账的方式将A公司拆迁回款以B公司投资款的名义倒回A公司，但在案证据证实其目的是增加公司成本，规避税款，二审法院据此认定无罪。

（3）在对职务侵占罪主观目的辩护时，要注意该罪与挪用资金罪的区分，若行为人不具有非法占有目的，但有挪用资金的目的和行为，符合挪用资金罪犯罪构成时，可以将指控的职务侵占罪辩护为挪用资金罪。两罪最关键的区别在于主观目的不同，在量刑上也存在区别，挪用资金罪最高刑期是十五年有期徒刑，且数额较大（“挪用资金进行非法活动”除外，其量刑数额起点和职务侵占罪一致）、数额巨大的量刑数额起点均高于职务侵占罪，犯罪数额明确的情况下，辩护为挪用资金罪可获得更低量刑。

3.客观方面的辩点

本罪的客观要件表现为“行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为”，在实务中可以从以下方面展开辩护。

（1）从“是否利用职务便利”展开辩护

第一，坚持实质判断标准，当行为人名义职权和实际职权不一致的时候，以实际职务为标准判断行为人是否利用了职务之便。在实践中，不少单位由于管理制度混乱、职责划分不明，存在员工名义职权与实际职权不一致的情况，在对是否“利用职务上的便利”进行判断时造成了混淆，也让案件被错误定性为量刑更重的诈骗罪、盗窃罪，在辩护时一定要注意区分、加以权衡，避免案件定性错误。如《刑事审判参考》第247号“林通职务侵占案”，该案一审法院根据名义职权“押钞员”将行为人盗取保险柜钱款的行为认定为盗窃罪，二审法院查明其不仅是押钞员，还是现金出纳，按照实际职务认定为职务侵占罪，大幅度减轻了量刑。

第二，是否具有职务上的便利，关键看行为人依工作职责是否能够占有、控制本单位财物，而不只看其具体身份，职务便利也不因亲友关系而发生转移。在（2018）川01刑终230号案例中，被告人马某某为公司股东，但并不在公司工作，对公司财物没有占有、控制与支配的权限，即便其妻在公司具有职务便利，法院也认定其并无职务上的便利条件。

（2）从“是否实施侵占行为”展开辩护

本罪是侵财型犯罪，保护的是涉案单位的公私财产所有权，判断是否构罪的关键之一是行为人是否实施了侵占行为改变了涉案财物的所有权。

此处的“侵占”是指非法占有，若行为人是经过公司同意或组织决议情况下的合法占有，则不构成该罪。在辩护中，除了看行为人是否实施了侵占行为，还要看其行为是否存在正当化事由，可以提交相关的协议书、会议记录，或申请关键证人出庭作证查明事实。在（2019）冀02刑终315号案件中，在一审认定有罪的情况下，行为人二审提交了村委会出具的证明文件，证明其占用补偿款的行为是经过村委研究同意决定的合法行为，二审据此改判无罪。

（3）从“侵占的是否属于单位财物”展开辩护

主要辩点包括涉案财物是否是单位财产、股东股权是否属于本罪单位财物的范围。

第一，涉案财物不属于单位财产，不构成该罪。实践中主要是挂靠、承包等情况下，涉案公司没有投入资金、人力、物力，由挂靠人、承包人自行垫资、自负盈亏，此时工程款的所有权是个问题。有案例认为在上述情况下，除非另有约定，承包经营所形成的财产收益，在承包人依照承包合同足额上缴了承包费的前提下，就应当归承包人所有，承包人占有这部分财产，即使手段不合法，也只是侵害了发包方的知情权，没有侵害发包方的财产权益，不应当认定为犯罪，如（2014）泰中刑再初字第0001号案件就是此种情形而被判无罪。

第二，侵占股东股权是否属于职务侵占行为，理论和实践中存在争议，辩护中可参考类案裁判予以争取。肯定者认为职务侵占罪的对象包括财产性利益，股权属于其列，且具有规范依据，即根据《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》，非法占有他人股权构成职务侵占罪。而否定者如周光权教授认为股权是股东股权利益的价值，其本质上不是公司财物，公安部的上述解释位阶低，不属于司法解释，不具有法律约束力。莫开勤、罗庆东主编的《刑事案例诉辩审评》一书中也表示，单位的财物所有权显然是归公司这一具有独立法律人格的主体，至于股东投入的财产属于股东与公司之间的内部债权债务法律关系，这种股权不等同于所有权。

司法实践中的裁判也是两种倾向都有，有不少案例认为股东股权不符合该罪单位财物的本质特征，在法律及司法解释没有明确规定的情况下，在辩护中遇到该种情况可以参考类似案例进行争取。如(2017)鄂05刑终305号案例认为“公司财产和股东股权是两个不同性质的财产权利，前者属于公司，而后者属于个人，尽管股权反映了股东参与公司决策和资产收益等权利，但股权变动或转让不会导致公司的整体财产发生变化”从而认定行为人无罪，相关的无罪案例还有（2019）鄂0116刑初33号、（2018）宁02刑终54号、（2017）宁0205刑初121号、（2016）黑0321刑初15号案例。

（4）从“犯罪数额未达标准”展开辩护

职务侵占罪是数额犯，要达到“数额较大”的标准，在实务中有不少职务侵占案件的涉案数额较小，情节较轻微，未达到构罪标准。另外，《立案追诉标准（二）》将该罪的入罪数额从六万下调到三万，在实践中要注意犯罪实行的时间，按从旧兼从轻原则判断适用六万还是三万的标准，注意对犯罪数额的审查和辩护。

(二)量刑之辩

1.法律适用辩护，获得较轻量刑

《立案追诉标准（二）》下调了职务侵占罪的追诉数额，《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的刑档进行了修改，该罪最高可判无期徒刑。职务侵占犯罪发生在公司内部，往往采用虚开发票、虚开收据、伪造账单等方式掩饰侵占公司财产的行为，短时间内很难发现，不少是过了较长时间公司发现后再通过控告、报案的方式发案。恰逢修法之际，有不少职务侵占案件跨越了新旧刑法，实践中对于这类案件要注意法律适用的辩护，对于职务侵占行为发生在过去的，要适用“从旧兼从轻”原则，可以获得较轻量刑。

2.犯罪数额辩护，争取降低刑档

职务侵占罪是数额犯，“数额较大”的起点数额是3万，刑档是三年以下有期徒刑或者拘役；“数额巨大”的起点数额是100万，刑档是三年以上十年以下有期徒刑；“数额特别巨大”的标准目前暂无规定，刑档是十年以上有期或无期徒刑。

在辩护中，除了在定性之辩中通过数额未达标准的辩护获得不起诉、无罪的效果，在量刑之辩中也要注意对犯罪数额的辩护，对每一笔流水仔细核对，对重复计算或者无关的数据予以扣除，对无证据证明的部分主张扣除，尤其是当犯罪数额接近刑档的起点数额时，通过扣除数额，可以达到降低刑档的作用。就“数额特别巨大”的情况，根据前文的论述和案例检索结论，“数额特别巨大”的标准可以参照1500万，也可以检索类案，看看犯罪数额相当的类案都是如何认定的，并提交案例检索报告，从而影响法官心证。

3.常规情节辩护，从轻减轻处罚

自首、从犯、立功、退赃、认罪认罚等常规量刑情节，千万不能忽视，尤其要注重自首、退赃这两个量刑情节。

第一，要注重自首情节，职务侵占犯罪案件，不少都通过举报、控告才发案，公司或相关人员举报、控告后，公安机关要对举报、控告进行审查，不会马上立案和采取强制措施，行为人要充分利用这段时间争取自首。自首并不简单，绝对是个技术活！其一，明确何谓自首，自首需要符合两个条件：自动投案和如实供述，主动前往公安投案之后，还需要如实供述有关情况；其二，固定自首情节，前往公安机关自首的同时，可以自行书写自首材料同步提交公安机关，以防案件时间久远、细节较多，口头陈述时有所遗漏；其三，收集证据材料，提前准备好相关的证据材料，自首时一并提交公安机关，帮助公安机关查明案件事实。

第二，要注重退赃情节，职务侵占罪侵犯的是单位的财物，若能通过退赃挽回企业损失，将在很大程度上修复被侵害的法益，也能让当事人获得从轻减轻处罚。例如2022年最高人民检察院发布的检察机关依法办理民营企业职务侵占犯罪典型案例之三“D科技公司营销中心总监张某某、经理罗某某职务侵占案”中就主张“将退赃退赔情况作为追究犯罪嫌疑人刑事责任和提出量刑建议的重要依据，对积极退赃退赔的犯罪嫌疑人考虑变更强制措施、提出宽缓量刑建议。”

4.罚金量刑辩护，财产刑莫忽视

《刑法》修订之前，该罪在“数额巨大”时，可以并处没收财产，新法删除了没收财产的规定，对三个刑档都增加了罚金刑。自由刑非常重要，财产刑也不可忽视，在辩护时要针对罚金进行辩护，若按照从旧兼从轻原则适用旧法时，则没有罚金刑，适用现行刑法判处罚金时，除了综合考虑行为人的犯罪情节、违法所得等因素，还要考虑行为人的罚金缴纳能力，确有困难的，可以申请延期缴纳、酌情减少或者免除罚金刑。

(三)证据之辩

在刑事诉讼中，定罪量刑要看事实、重证据，证据之辩贯穿刑事诉讼的始终，证据审查是律师的基本功，也是律师辩护的关键。上文职务侵占罪无罪理由的统计数据也说明了证据之辩在职务侵占罪辩护中的重要性。

1.把握刑事诉讼阶段，适时辩护

在刑事诉讼的任一阶段，律师都可以通过口头沟通或者提交法律意见书的方式对案件事实及证据进行辩护。在侦查阶段，若案件事实不清、证据不足，检察机关在审查批准逮捕的时候会作出证据不足不批捕。在审查起诉阶段，若案件事实不清、证据不足，检察机关可以退回侦查机关补充侦查，也可以自行侦查，对于二次补充侦查的案件，若仍然是事实不清、证据不足，检察机关就会作出证据不足不起诉，即存疑不起诉。在审判阶段，法院经过审判，发现在案证据不足以证明犯罪事实或无法形成印证，也会因此作出无罪判决。

2.明确证据辩护策略，有效辩护

其一，辩“属性”，证据“三性”和证据“两力”是证据质证的两种方式。“三性”即真实性、关联性、合法性，三者在逻辑上是平行关系，对三者的判断没有先后之分，影响的是证据能否作为定案依据。“二力”即证据能力、证明力，二者在逻辑上是层次关系，先审查证据能力，其影响的是证据准入法庭的资格，再审查证明力，其影响的是证据对待证事实证明作用的大小。审判中控辩审三方通过审查证据“三性”或“二力”的方式进行举证、质证、认证，精准质证为有效辩护而服务，律师在进行质证时要有的放矢、精准质证。

其二，辩“标准”，刑事定案的证据标准非常严苛，要达到证据确实、充分，在辩护时要注意：定罪量刑的事实是否都有证据证明，据以定案的证据是否均经法定程序查证属实，综合全案证据对所认定事实是否排除合理怀疑，实务中很多职务侵占案件由于证据不足以证明行为人属于涉案单位、证据不足以证明行为人具有非法占有目的，从而事实不清、证据不足。

3.掌握证据审查方法，精准辩护

刑事律师自案件移送审查起诉之日起可以阅卷，卷宗中藏着破译案件的密码，但并不是其中的每一份证据都会成为律师辩护的有利武器，在证据审查时既要关注有利证据，又要关注不利证据，且针对不同类型的案件，证据审查的重点亦有所不同，如在职务侵占案件中，涉案款项涉及的流水材料例如现金日记账、涉案人员往来账需要重点审查，对同案犯的讯问笔录既要进行形式审查，又要进行实质审查。

司法实践中有不少案例因为证据存在问题而被判无罪，如最高人民法院发布依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例之五“麦赞新职务侵占、挪用资金无罪案”、（2020）辽04刑再2号案例等，一定要重视对证据的审查和辩护。

(四)合规之辩

随着刑事合规试点的铺开，司法机关出台了一系列政策和典型案例，倡导不能办了一个案子而下岗一批职工、弄垮一个企业。企业合规制度可以说是民营企业发展的制度红利，也是保障民营企业可持续发展的坚实盾牌，更是多方实现共赢的有利举措。

近年来，检察机关也针对职务侵占犯罪作出了不少合规不起诉或合规缓刑建议的案例，检察机关依法办理民营企业职务侵占犯罪典型案例中的案例三中，检察机关就依法提出了检察建议，促进企业合规经营。在实务中，对于企业负责人涉嫌犯罪的情况，一定要积极与检察机关进行企业合规的协商，争取合规不起诉或获得缓刑建议。

(五)程序之辩

司法公正包含实体公正和程序公正，程序辩护是与实体辩护相辅相成的一种辩护形态，其主要是针对管辖、强制措施和羁押必要性、证据收集手段等侦查、审查起诉、审判过程中程序合法性问题展开辩护。刑事律师在辩护中既要发挥程序辩护的独立价值，又要运用好实体辩护和程序辩护的组合拳。

其一，要重视程序辩护的独立价值。在刑事诉讼程序中，辩护律师根据案件情况可以进行管辖变更之辩，争取将案件移送至对当事人更有利、更方便的司法机关来审查，还可以提出变更强制措施或羁押必要性审查的申请，对当事人取保候审等。

其二，要注重程序辩护的工具价值。律师进行程序之辩前要先考虑该项辩护策略对于实体辩护结果是否有益，若对案件整体作用不大，一般情况下则无需为辩而辩，程序辩护更多的时候都是与实体辩护组合使用的，尤其是和证据辩护组合使用，在对证据审查时，如果某份关键证据存在程序违法，则该份证据将不能作为定案依据。例如在（2017）冀07刑终18号案件中，司法鉴定意见书这一关键证据因其中某一鉴定人不具有司法鉴定资格，被法院认定为程序违法，从而不能作为认定行为人犯罪事实的证据使用，该案也因排除了这一关键证据导致无法形成完整的证据链而获无罪。

四、职务侵占罪之“防”

(一)事前积极预防，规范管理制度

犯罪预防是治理犯罪的最根本途经，于企业而言，最有效的方式是从源头遏制犯罪，减少腐败的发生。企业一定要未雨绸缪、防患未然，规范企业人、财、物等方方面面的管理制度，加强监督，让企业良性运转、持续发展。

1.无规矩不成方圆，规范企业管理制度

第一，规范企业用工管理制度。其一，签订规范的劳动合同，建立明确的人员岗位分工制度。因为企业一旦发生职务侵占事件，在报案的过程中首先要证明行为人是企业的工作人员，且最好能有体现其是何职位、拥有某种职务便利的证据材料，否则在维权、控告中将十分被动。实务中不少职务侵占案件，就是因为行为人与涉案单位之间没有劳动合同，或者没有证据证明行为人是涉案单位的工作人员而维权艰难。其二，管理制度明晰，权责分明，合理配置人员权限，切不可权集于一身，不可既当采购，又当库管，权集于一身又无有效监督时易滋生腐败。

第二，规范企业财物管理制度。其一，规范资金审批制度，用款、报销等事宜按照审批程序签字、盖章，严格审核报销事由，防止员工虚列开支冒领报销款；其二，规范现金管理制度，严格管理流动资金，保障现金安全；其三，规范财务账簿管理制度，树立证据意识，做好钱款记录，妥善保管财务账册等相关证据，实践中很多企业留痕意识不强，导致关键证据缺失,为企业报案顺利启动立案程序带来一定障碍；其四，定期审查核对业务账目，尤其要注意对长期固定客户的账目审查，不少职务侵占案件就是因为涉案单位财物管理制度混乱，才让部分人员有了可乘之机。

2.有敬畏才知行止，强化监督处罚机制

权力存在的地方，便容易滋生腐败，反腐败必须强化监督、净化权力，做到有权必有责、用权受监督，尤其是对于高管、采购、销售、财务、库管等拥有实权的重要领域人员建立有效的监督机制。同时，要强化责任与处罚机制，定期组织员工培训，对于员工的失职、违法、犯罪行为，明确责任、施以惩罚。

(二)事中妥善应对，寻求专业帮助

涉嫌职务侵占的很多案件一般都是内部发现、报案，企业作为被害人在遇到职务侵占的情况时，要注意以下几点。

其一，及时采取措施，妥善进行控告，提前掌握刑事控告的流程，选择合适的管辖机关进行控告等；其二，聘请专业律师，寻求专业帮助，职务侵占罪涉及的证据材料比较繁多、复杂，如何取舍、如何排列、如何制定控告策略等都需要专业人士给予指导；其三，努力挽回损失，把握时机与涉案人员进行谈判及刑事和解，规劝其返还公司财物，在财物返还可能性不大时，积极寻找可执行的财产线索，最大程度上弥补企业的损失。

(三)事后刑事合规，开展警示教育

企业中部分员工可能法律意识淡薄，对职务侵占行为的性质和后果没有准确认知，一时被利欲蒙蔽了双眼而行差踏错、误入歧途。企业在遭遇职务侵占事件后，最基本的动作是降低损害、挽回损失，更关键的是吃一堑长一智，通过个案凸显出公司管理中存在的问题，从而有针对性地填补管理漏洞，做好合规管理。同时还要对企业员工开展警示教育，以案释法，增强员工廉洁自律意识，让企业和员工在案件中警醒、成长。

结语

贪如火，不遏则燎原；欲如水，不遏则滔天。

职务侵占等内部贪腐问题一直困扰着广大民营企业，连腾讯、阿里、华为这样对贪腐零容忍的知名企业也不例外，贪腐问题严重影响了企业良性运转和市场环境。近年，国家对该罪的定罪量刑及立案追诉标准进行了调整，加大了对该罪的惩治力度，也三令五申强调要高度重视民营企业的权益保护。在此情形下，企业要居安思危，防患未然，规范管理，重视合规，及时防范和化解贪腐危机。企业高管及员工更要严于律己、廉以立身，铭记“生命线”，分清“是非线”，修筑“防腐线”，不踩“高压线”，避免陷入刑事风险。

职务侵占罪疑难问题的司法认定

原题：职务侵占罪疑难问题的司法认定 ——以刑事裁判典型案例为视角

摘要：职务侵占罪是刑事司法中的常见罪名，本罪“公司、企业或者其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物的认定，是刑法理论和实践的疑难问题和争议焦点。“其他单位”，应与单位犯罪、非国家工作人员受贿罪等罪的“单位”具有内涵和外延的一致性，指具有相对独立的财产和意志、能够承担一定刑事责任的组织，不限于法人，也非包括自然人以外的所有民事主体。“公司”包括一人公司，“企业”原则上不包括个人独资企业和合伙企业。本罪的犯罪主体，包括从事管理和从事劳务，求职、离职过程存在瑕疵但实际代表单位履职的人员。“职务便利”的本质在于对单位财物具有管理、支配的权利，包含了代理单位业务、超越职权范围、内外勾结特殊情形下特殊职权。财物不限于有体物，但对于刑法其他条文规定履职过程中获取并出售信息、数据的行为，一般应当按照其他罪名定性，不认定职务侵占罪。

关键词：职务侵占罪单位犯罪主体职务便利财物

刑法第271条第1款规定了职务侵占罪，职务侵占罪是司法实践中的常见犯罪，[1]也是理论研究的重中之重。[2]但是，无论是理论界还是实务界，对本罪的“其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物等构成要素的争议不断，至今未有消弭。[3] 2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高职务侵占罪的定罪量刑数额标准，[4]拉大了职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪、贪污罪的定罪量刑标准，进一步激化了上述争议。笔者不揣浅陋，拟结合司法裁判实例，围绕上述争议焦点提出个人浅见，以期对理论研究和司法实践有所裨益。

（上）

一、职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”认定

（一）“其他单位”是否要求法人或者依法成立

刑法第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。据此，职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”，从所有权性质上而言，一般而言是指非国有单位。[5]问题是，“其他单位”，还包括哪些单位？其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人”？是否与刑法第30条和第163条的“单位”一致？[6]

第一种观点认为，此处的单位，应当是和公司、企业同样具有法人资格的非企业法人，比如私立学校、社会团体等，不包括村民小组、业主委员会等群众性自治组织。[7]第二种观点认为，此处的单位，不要求具有法人主体资格。[8]笔者同意第二种观点。应当说，此处的“单位”，实质上是“被害单位”，应当与犯罪主体的“单位”具有一致性。根据刑法第30条，犯罪主体的单位，一般指具有法人格的公司、企业、事业单位、机关、团体。但我国刑法的单位犯罪毕竟不同于国外的法人犯罪。我国单位犯罪的主体，还包括非法人组织，既包括村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。现代刑法罪刑法定原则的形成、演变过程，充分说明刑法从过去单纯强调形式层面到现代同时强调实质层面。[9]也就是说，刑法中的单位范畴，要大于民法中的单位范畴，并非限于法人，只要依法成立、实行独立的经济核算能力，具有相对独立的财产和意志、能够以自己的名义承担一定责任的组织，都应当认定为刑法中的“单位”。刑事司法解释及规范性文件也多次予以确认。比如， 1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。村民小组只是村民委员会下设的组织，并不具备法人格，但实践中的村民小组往往具有班子成员、议事规则和村民自筹的集体财产，具备单位的相关属性。因此，最高人民法院的批复确认了其作为刑法中的“单位”属性。根据当然解释的原理，村民小组的上级组织村民委员会，更应认定为单位。又如，最高人民法院2001 年1 月21 日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：单位的分支机构或者内设机构、部门，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。显然，单位的分支机构或者内设机构、部门不仅并非法人，往往还不能独立承担刑事责任。最高人民法院明确了刑法的“单位”不同于民法中的“法人”，凸显了刑法解释不同于民法解释的独立品格。刑法关注对犯罪行为的谴责，民法关注对损害的弥补。再如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据体系解释的原理，职务侵占罪的“单位”，应当与非国家工作人员受贿罪的“单位”一致，也应当与单位犯罪中的“单位”一致。

根据1997年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》相关规定，如果具备单位特征，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，就应当认定为单位犯罪。因此，职务侵占罪的“其他单位”，也应适用此规定。即使由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，都不影响单位的属性认定。司法实践中也持此观点。

【案例1】覃某职务侵占案[10]（单位的合法性质认定直接影响有罪无罪的定性）

广西柳江县人民检察院起诉书指控：1998年3月至12月，被告人覃某在担任柳江县百朋镇农村合作基金会（下称农基会）服务部主任期间，指使服务部工作人员在收取部分借款利息时，以占用费和虚设的管理费开票，从中截留72642元不入账，并于12月底造册分掉。其中覃某分得2.7万元，出纳、会计等人各分得1.5万余元不等。公诉机关认为覃某身份国家工作人员，利用职务之便截留公款私分侵吞，构成贪污罪。

广西柳江县人民法院经审理认为：农基会是未经依法批准擅自设立，从事吸收存款、发放贷款等金融业务的机构，不是合法组织，并非国有单位。被告人覃某虽为国家工作人员（百朋镇农经站的农经员），但其在与其公职身份无关且不具备合法主体的组织内从事活动，未受机关委托，不属于从事公务，侵犯的对象是不合法组织从事金融业务产生的利润，不属于刑法意义上的公共财物。故被告人覃某的行为不符合贪污罪的构成要件，也不属于刑法调整范围。

广西柳江县人民检察院抗诉后，柳州市中级人民法院经审理，除了确认一审事实外，还查明：农基会成立后，于1996年取得了广西壮族自治区农村合作基金会办公室办法的“内部融资许可证”。柳州市中院认为：基金会农村、农业的互助组织，并非金融机构，也不是企业，无需中国人民银行批准及进行工商登记。根据《广西农村基金会设立、变更、撤销审批管理试行办法》（以下简称《办法》），基金会按照《办法》规定取得了“内部融资许可证”，原判认定为不合法组织不当（笔者注：国务院于1999年1月发布3号文件宣布正式统一取缔农村合作基金会）。农基会是集体组织，覃某任职系理事会推选，虽无镇政府等机关委派不属于从事公务，但隐瞒其他股东将不入账的“管理费”私分，属于利用服务部主任的职务便利且具有非法占有的故意。鉴于覃某具有自首、退赃情节，据此，柳州市中院撤销一审判决，以职务侵占罪判处覃某有期徒刑一年缓刑一年。

【案例2】卢某职务侵占案[11]（群众性自治组织属于职务侵占罪的被害单位）：

1997年，卢某经上海市闵行区虹光小区上海虹中房屋业主大会推选，被任命为业主管理委员会（下称业管会）执行秘书，负责物业维修资金的筹集、使用和管理工作。其在履职期间，与某投资公司相关人崔某、顾某的结伙，将存于该公司的业管会基金按照存款年息22%产生的利息，通过告知业管会年息为11%的方式，将利息44万元与崔某、顾某瓜分，其得款25万元。后上海市闵行区人民法院以职务侵占罪判处卢某有期徒刑6年。

笔者认为，上述二个案例体现了职务侵占罪“其他单位”法律属性认定的原则。案例1的一审法院认为基金会系不合法组织，营业款并非公款，被告人在该组织内从事活动并非公务，言下之意即不合法组织、不合法活动、不合法财物不属于刑法保护的法益，不宜追究行为人的刑事责任。案例1的二审法院和案例2的法院则认为，即便被害组织并非法人主体，没有经过严格的业务许可，只要符合相关规定，[12]依然应当纳入刑法调整范围。

（二）“其他单位”是否包括个体工商户和个人合伙

职务侵占罪的单位是否包括个体工商户和个人合伙？第一种意见认为应当包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保护，个体工商户和个人合伙虽在民法上属于自然人范畴，但可认定为刑法中的单位。[13]第二种意见认为不应当包括，理由主要是个体工商户和个人合伙均是特殊的自然人，均不是经济实体，也不是独立的诉讼主体，不符合单位的本质特征。[14]

笔者同意第二种意见。判定个体工商户、个人合伙是否具有职务侵占的犯罪主体资格，关键看是否具备“单位”的组织体特征。法律对个体工商户和个人合伙具有明确规定。根据《民法通则》第26条和《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第41条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第59条等相关规定，个体工商户不是组织，而是与自然人、法人、非法人组织并列的民事主体，可以营业执照登记的业主（户主）名义作为诉讼主体参与民事诉讼。根据上述相关规定，个人合伙是非法人组织的一种，按是否起字号分别以登记的字号或者全体合伙人为诉讼当事人，负责人或者推举人作为诉讼代表。可见，个人合伙属于松散的组织。

如上所述，刑法中的单位，无论是犯罪主体还是被害对象，都是具有相对独立财产和意志且能够承担法律责任的相对独立组织。个体工商户，顾名思义，是指“个体”和“家庭户”，是个人或者家庭投资经营、以个人和家庭财产承担责任的特殊民事主体，本质上与自然人无异。个人合伙，并不是企业形态，也不是独立的诉讼主体，该“组织”松散，法律也并不对合伙的人数、书面协议、议事规则、登记备案等组织体要素进行强制要求，不具备单位的组织体特征，本质上依然是自然人的简单联合。因此，法律也明确规定，其合伙人对外必须承担无限连带责任。个体工商户、个人合伙既非民法意义上的单位，更非刑法意义上的单位。诚然，笔者并不否认个体工商户需经有关部门核准取得营业职照，个体工商户、个人合伙可起字号，也可聘请雇员，享有一些自然人所没有的特殊的权利，但这些权利均系为了方便其从事民事活动，并不能改变其自然人松散组合、无组织体相对独立的本质特征。理论界和司法实践中也主要持第二种意见。[15]

【案例3】张建忠侵占案[16]（侵占个体工商户财物不属于职务侵占）

广东省佛山市禅城区人民法院对自诉人朱绚丽提起自诉的被告人张建忠涉嫌侵占罪一案，经审理查明：2003年，被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂(以下简称红太阳加工厂，系个体工商户，投资人朱绚丽)驾驶员的职务之便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币8万余元的不锈钢卷带外出送货之际，将该批货物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款4万元逃匿，后被抓获。法院以张建忠犯侵占罪判处有期徒刑一年。

笔者认为，由于个体工商户、个人合伙不属于单位，对于个体工商户、个人合伙所聘的雇员、帮工、学徒，故无论被雇佣或者聘请的人员称谓如何，均不属于具有“职务”，不能成为职务侵占罪的主体。

（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司

现行《公司法》于2005年修订时增设了关于一人有限责任公司的规定。职务侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在当时公司法修订前后确存有争议，但经过刑法理论界和实务界的研究，现在主流意见一致认为只要一人公司依法成立，具有独立的人格、财产和法人治理结构，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，即只要一人公司从事了一定的合法经营活动，其实施的犯罪应当按照单位犯罪而不是个人犯罪处理。[17]据此，一人公司也应当成为刑法保护的被害单位，即职务侵占罪的公司包括一人公司。

（四）“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业

按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》，个人独资企业是自然人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，[18]普通合伙企业是以（普通）合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的经营实体。[19]二者与一人公司具有法人格不同，也与个体工商户和个人合伙本质上属于自然人的属性不同。职务侵占罪的“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业？一般认为，个人独资企业和合伙企业都是商主体，[20]具有较为独特的法律属性和法律地位，在法律属性上介于法人和自然人之间。故刑法理论界和实务界除了肯定说、否定说的二种观点外，尚有区别说（也称折中说）。

笔者同意区别说，认为原则上职务侵占罪的其他单位不包括个人独资企业和合伙企业，但特殊情况下则可以包括。主要理由如下：首先，按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》的规定，个人独资企业和合伙企业毕竟并非法人主体，不具备独立的意志和财产，一般不宜认定为单位犯罪的主体，[21]故一般也不宜认定为被害单位。其次，刑法认定毕竟不同于民法认定，对于规模较大的个人独资企业和合伙企业，尤其是人数众多的按份所有的有限合伙企业，如果具有相对独立的组织机构、财产和意志形成机制，基于刑法重实质认定和公平认定的原则，从法理上看，可以且应当将这类个人独资企业和合伙企业认定为单位犯罪的主体。[22]但是，基于罪刑法定的原则，目前尚不宜将个人独资企业和合伙企业解释为职务侵占罪中的“企业”，从长远来看，可以通过司法解释或者指导案例予以明确。[23]

二、职务侵占罪的特殊主体认定

是不是只要被害单位具备上述“公司、企业或者其他单位”的条件，该单位的人员均能构成职务侵占罪的主体呢？实践中，驾驶员、保安、快递员等服务行业的体力劳动者，临时工、实习生、兼职人员等并非单位固定用工人员，通过冒充成为职员和离职后冒充原单位职员的人员，是否属于本罪的主体，都是常见的争议焦点。笔者认为，对于上述人员是否纳入本罪主体应着眼于法益保护，关键在于如何解释“公司、企业或者其他单位人员”的“人员”。

刑法第93条专门对“国家工作人员”进行了解释，全国人民代表大会常务委员会于2000年4月25日专门就“其他依照法律从事公务的人员”进行了立法解释，最高人民法院2003 年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》还进一步对“国家机关”、“委派”、“从事公务”、“其他依照法律从事公务”进行了司法诠释。[24]与此不同，职务侵占罪的“人员”并无任何对应的对应解释，仅有上述的最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》就个案进行了批复。理论和实践中对“人员”是否要求要求限定为正式员工、从事管理工作，曾经历了一个从严格要求到具体区别的转变过程。

（一）驾驶员、保安、快递员等人员是否属于本罪主体

驾驶员、保安、快递员基本上属于从事体力劳动，且从事的工作往往是辅助性的工作，如果其占有的单位财物并非其职权所管理、经手的，不能成为职务侵占罪的主体，反之，原则上都应当认定为职务侵占罪的主体。

【案例4】邵某职务侵占案[25]（驾驶员属于职务侵占罪主体）

2015年1月21日下午，被告人邵某、顾某某经预谋后，利用被告人邵某系被害单位张家港保税区诚安达运输有限责任公司驾驶员负责运送乙二醇37吨（连车总重54.3吨）的职务便利，在苏州市吴江区盛泽镇吴江新民化纤有限公司卸货时，采用由被告人邵某控制阀门进行截留18吨，在出门过磅称重作弊制造全车已卸货假象并由被告人顾某某以几百元收买A保安的手段，希望让保安签收37吨的磅单。在保安接到库房要求重新检查过磅电话且未签单时，二人随即匆忙开车逃离，后将其车内的价值人民币104200余元的乙二醇销赃得款人民币79700元。一审法院以职务侵占罪，判处邵某有期徒刑二年三个月，判处顾某某有期徒刑二年十个月，二审维持原判。

对本案的定性，存在三种意见：第一种是认为邵某、顾某某构成职务侵占罪，理由又分为利用邵某的职务便利和利用A保安职务便利；第二种认为邵某、顾某某构成盗窃罪，理由在于邵某仅是运输驾驶员，不具备职务便利，乙二醇是封缄物；第三种认为邵某、顾某某构成诈骗罪，理由在于邵某、顾某某主要作案手段是过秤作弊，A保安打出榜单主要是因为受骗而非拿到好处。笔者认为，第二种、第三种意见虽有一定理由，但均不够准确。第三种意见没有正确认识到本案的受害单位是张家港保税区诚安达运输有限责任公司而非吴江新民化纤有限公司，保安打单后并未签单确认，并无处分行为，自然不会依单向张家港保税区诚安达运输有限责任公司付款，吴江新民化纤有限公司并无实际损失。第二种意见认为邵某是运输驾驶员而无职务便利，并不准确。应该说，除了公私属性不同，职务侵占罪的“职务”并不等同于贪污罪的“职务”。就内涵而言，“职务”的基本含义指职位规定应当担任的工作。[26]但是，职务是一项工作，并不等同于“职权”，利用职务便利不限于利用管理职权。职务除了职权性的管理活动，也包括具体的业务活动，即持续地、反复地从事的工作，也区别于临时性、一次性的委托事项。显然，邵某作为驾驶员，并非临时受托运输，而是基于其长期、固定的岗位职责，应当认定为职务侵占罪的主体。[27]当然，如果驾驶员是临时性接受委托从事某事务，则不应当认定为其职务便利，自然也不属于职务侵占罪的主体。比如，阳某原系某公司的驾驶员，平时经常驾车送公司出纳员赴银行提取单位的工资款。一次，公司出纳员因身体不适请阳某代为提取，阳某提款40万元以后卷款而逃。[28]此案驾驶员阳某将临时代为保管的他人财物非法占为己有，应当构成侵占罪而非职务侵占罪。

随着现代运输业、物业、快递业的迅猛发展和劳务派遣的广泛兴起，驾驶员、保安、快递员确实已不像以往仅仅从事辅助性的工作，基本上都是独立开展某方面的工作。根据具体职责情况，驾驶员、保安、快递员是完全可以成为职务侵占罪的主体。[29]

（二）临时工、实习生、兼职人员等非正式员工是否属于本罪的主体

司法实践中，临时工、实习生、兼职人员等利用从事单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象并不鲜见，这些主体是否属于本罪的主体存有争议。比如笔者所办理的卜某职务侵占案。

【案例5】卜某职务侵占案[30]（用人单位非法用工的员工属于职务侵占罪主体）

2011年4月，卜某到杭州某汽车配件有限公司应聘，公司让担任售后退货员利用管理售后退货，约定先试用一段时间，公司未与其签署劳动合同也不缴纳社会保险，工资给其发放现金。试用期间，卜某单独或伙同公司销售员、仓库发货员等人，利用管理售后退货、经手公司仓库的汽车配件等职务便利，多次侵占经手配件、从公司仓库窃取配件，合计价值人民币2.2万余元。

公安机关以盗窃罪移送审查起诉，笔者提出了职务侵占罪的定性意见，检察机关以此罪名起诉后，获得了法院生效判决支持。本案中，汽配公司违法用工，卜某并非公司的正式员工。但是，如上所述，相对于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是实质合理性。职务侵占罪主体评价的关键并非是有无在职、在编人员身份的形式，而是在一定时期内是否履行工作职责。理论界和实务界也持此观点。比如于庆伟职务侵占案。[31]于庆伟是北京市联运公司海淀公司临时工，负责从本单位领出货物并办理托运手续等发送业务，在发货时将价值2万余元的货物取出，分别藏匿于女友处和寄给朋友。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。又如贺豫松职务侵占案。[32]贺豫松系郑州火车站委外装卸工，2003年至2005年间，其在当班装卸旅客托运的行李、包裹时，多次窃取手机、电脑、电磁炉等物品，合计价值4万余元。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。再如刘宏职务侵占案。[33]刘宏在公司担任车间代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暂停生产，未与其续签合同。9月，刘宏利用其保管的仓库的一把钥匙（仓库有二把锁），趁车间暂停生产无人之机，采用开锁和撬锁的方式，进入仓库窃得合计价值5万余元的财物并销赃。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。这些指导案例充分说明，临时工等非正式用工可以成为职务侵占罪的主体。

（三）冒用身份取得职务的人员能否成为本罪的主体

对于冒用身份取得职务的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，笔者认为不可一概而论。一般而言，对于冒用身份取得职务，如果是基于职务较长一段时间稳定履行职责，在此过程中利用职务之便侵占所在单位财物的，应当认定为职务侵占罪；反之，如果是基于隐瞒身份取得信任，随即骗取财物逃离的，则应当认定为诈骗罪。

【案例6】马某诈骗案[34]（虚构事实同时或先后应聘，向招聘单位以项目招待费用报销等名义骗取财物应认定为诈骗罪）

被告人马某虚构其长期和军队做项目，到有关公司应聘销售经理、采购经理、客户经理等职务，尔后虚构项目招待费、报销等名义从公司领取款物。2011年4月至2012年10月，马某以上述手段先后或者同时到九个公司应聘并担任经理，在每个公司分别骗得价值2万至10余万不等的款物，合计68万余元。公诉机关以诈骗罪起诉，辩护人以职务侵占罪辩护。法院审判认为，马某虽经应聘取得了被害单位客户经理的职位，其虚报的招待费等款项亦属于利用职务便利谋取公司财物的行为，但其连续9次通过虚构项目而获得职务，并借此虚报职务费用的行为，本质上系马某为达到诈骗目的而实施的手段行为，故应当认定为诈骗罪。最终，马某被一审法院判处有期徒刑11年后未上诉，判决随后生效。

本案中，一审法院认为，诈骗罪和职务侵占罪存在法条交叉竞合。[35]一般情况下，诈骗通常作为职务侵占的手段行为，应当按照目的行为吸收手段的原则，应认定为职务侵占罪。但是，在目的行为系轻行为手段行为系重行为、特定案件事实中目的行为和手段行为吸收关系逆转、职务侵占罪的构成要件不完全的特殊情况下，应当认定为诈骗罪一罪。本案符合前二种情形，其一，诈骗罪的处断重于职务侵占罪；其二，马某在较短时间内在9家公司任职，且同一时段内在不同公司的任职，可见并非真正意义的履职，不应当认定为职务主体。[36]

笔者认为，一审判决的结论是对的，第二点理论作为依据也是较为充足的，但是第一点理由并不能成立。诈骗罪和职务侵占罪是有所交叉的，但重合部分属于一般和特殊关系，应当适用特别法条优先的处断原则，并非牵连犯关系适用从一重的处断原则。马某之所以被判处诈骗罪，体现出了刑法实质认定原则。如果行为人因其他原因而不是因非法占有的动机冒充身份应聘取得职务，在履职过程中侵占财物的，则应认定为职务侵占罪。

【案例7】姚某诈骗案[37]（冒用他人身份应聘后利用职务便利侵吞货款应认定为诈骗罪）

2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虚假身份证通过网上应聘到汕头市潮阳区棉北街道得源饲料厂担任货运驾驶员。同年7月18日，得源饲料厂负责人安排被告人姚某与江某一起运载货物往揭阳市并收回货款，被告人姚某见有机会侵吞货款，便说服郑某由其一人负责送货。随后被告人姚某便独自一人开货车将货物运载至揭阳市交还货主郑某，并收回货款现金人民币37550元，被告人姚某随即携带货款逃离，后用于偿还赌债。公诉机关以职务侵占罪起诉，被告人和辩护人对指控罪名没有异议，法院以职务侵占罪判处姚某有期徒刑一年。

本案就是典型的冒充他人身份应聘，后再履职过程中产生非法占有目的，利用职务便利占有单位财物的典型案例。应当说，以虚假的身份证应聘后在履职过程中利用职务便利非法占有所在单位财物的定性，在理论界和实务界均争议很大。[38]《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》规定：行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。笔者认为，基于客观主义立场，上述答复意见值得参照，对于冒充身份担任公司、企业或者其他单位职务的，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物的，应当认定为职务侵占罪。当然，笔者提出的仅是一般的区分意见，关键还是要结合具体案情具体分析。

（四）离职后冒充原单位职员能否成为本罪的主体

离职后冒充原单位职员的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，不可一概而论。一般而言，只要被害单位在解除行为人的职务时履行了公示义务而无过错，行为人冒充原单位职员骗取原单位客户货款，一般应认定为诈骗罪；反之，被害单位并未有效解除行为人的职务时，行为人实质上仍继续履行职务的，造成单位客户基于表见代理情形下的合理信赖，一般则应定性为职务侵占罪。

【案例8】梁某职务侵占案[39]（离职后继续利用原单位职务身份取得客户货款应认定为职务侵占罪）

被告人梁某长期担任某保险公司职员，期间，利用职务之便收取投保人保费40290元后挥霍。2010年3月1日，公司对其作出通报批评并解除保险代理合同，但未收回空白合同、保单、收据等物。后梁某隐瞒被解除保险代理的事实，继续持相关手续，收取投保人保费78132元并挥霍。后梁某投案自首。一审法院认定梁某分别构成职务侵占罪和诈骗罪，分别判处有期徒刑一年六个月和三年，合并执行有期徒刑是三年。梁某上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年。

笔者认为，本案二审法院改判是正确的。梁某虽然被解除保险代理关系，但其仍拥有空白合同、保单、收据，足以以原职务身份履行职责，从民事角度上而言成立表见代理，投保人并无过错，也不应承担损失，并非实际被害人；而保险公司应当履行保险合同，属于实际上的被害方。故梁某被解除代理合同的后续行为应构成职务侵占罪而非诈骗罪。

【注】

[1]比如，根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心编制的《2014中国企业家犯罪报告》披露，在中国裁判文书网于2013年12月1日至2014年11月30日期间公布裁判文书中涉及到民营企业家涉嫌罪名的总频次为782次，职务侵占罪为99次，仅次于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，位居第二；又如，根据宁波大学司法实务研究中心与浙江海泰律师事务所刑事部共同编写的《2014年度宁波民营企业刑事法律风险研究报告》，在2014年度宁波地区涉及民营企业犯罪的107个案例中，职务侵占罪17次（占比15.89%），与虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪并列第一。

[2]比如，笔者于2016年5月8日通过维普期刊网，设定“职务侵占”为题名或者关键词，2000年至今仅法学核心期刊论文就多达63篇，法学期刊论文则高达643篇；研究职务侵占罪的专著也不鲜见。

[3]比如，如上述所，法律核心期刊近年来依然刊载不少职务侵占罪的“职务便利”认定、职务侵占罪与盗窃罪的关系等方面的论文；最高人民法院刑事审判部门主办的《刑事审判参考》第1-100集发布的共1018例案例中，直接涉及以职务侵占定性的就有8例，要是包括相关改判、争议的贪污、盗窃、挪用资金、侵占等罪名，则成倍增加；又如，江苏法舟律师事务所“法舟刑事辩护研究中心”根据中国裁判文书网汇编的323个无罪案例中，其中涉及职务侵占罪无罪案例高达13个。

[4]根据该《解释》第11条及相关规定，职务侵占罪的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，分别为人民币6万元和100万元。

[5]贪污罪和职务侵占罪的关系，并非是按单位性质系国有还是非国有的简单对应，贪污罪还要求具备“从事公务”的要件，对于国有单位员工基于从事技术性工作、利用熟悉工作环境或者基于私人委托而非法占有财物的行为，可能成立职务侵占罪、盗窃罪或者侵占罪，在此不赘述。

[6]《刑法修正案（六）》对刑法第一百六十三条条文增加了“或者其他单位”之表述，后两高相应将原“公司、企业人员受贿罪”改为“非国家工作人员受贿罪”。

[7]参见莫开勤、罗庆东主编《刑事案例诉辩审评——职务侵占罪、挪用资金罪》，中国检察出版社2014年第2版，第97页。

[8]同见注释7，第98页。

[9]张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第16页。

[10]见广西壮族自治区柳江县人民法院（2000）江刑初字第26号刑事判决书、广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2000）柳市刑二终字第17号刑事判决书。

[11]同见注释7，第94至100页。

[12]遗憾的是，本案例并没有披露业管会是否经过备案程序，根据住房城乡建设部《业主大会业主委员会指导规则》第三十三条和第三十四条的规定，业主委员会选举产生和相关备案事项变动后，应向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续，以及报告变更内容。笔者认为，即使没有备案，也不影响其“单位”属性认定。

[13]张燕山、张可新：《以非犯罪主体为视角析刑法中的单位》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题》（上卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第163页。

[14] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2007年版，第1163-1164页。

[15]参见马克昌主编：《百罪通论》（下卷），北京大学出版社2014年版，第850-851页。

[16]参见《刑事审判参考》总第40集第318号案例，法律出版社2005年版，第36-39页。

[17]参见《刑事审判参考》总第82集第725号案例，法律出版社2012年版，第1页以下。

[18]见《个人独资企业法》第2条。

[19]见《合伙企业法》第2条。

[20]我国商法学界通说认为个人独资企业和合法企业均系商主体，比如赵旭东主编的《商法学》（高等教育出版社（2015年12月第3版）就为该两类企业专设一编，同时与公司专设一编论述。

[21] 见江苏省无锡市南长区人民法院（2015）南刑二初字第0010号刑事判决书，判决未支持公诉机关指控的个人独资企业系单位犯罪，而认定为个人犯罪。

[22] 见山东省龙口市人民法院（2014）龙刑初字第16号刑事判决书，判决支持公诉机关指控的个人独资企业系单位犯罪。

[23]实践中认定个人独资企业系职务侵占罪的被害单位并不鲜见，如吉林省四平市铁东区人民法院（2014）东刑公初字第95号刑事判决书认为：东星网络服务中心系个人独资企业，是经过工商行政管理机关批准设立的营利性经济组织，被告人张某某利用其在该网络服务中心担任网络管理员职务便利侵占收银款，符合职务侵占罪的构成要件；又如重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第00613号刑事判决书等。

[24]按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，纪要并不属于司法解释，不能直接作为依据写入裁判文书，但在司法实践中广为遵照执行，实际上具有司法解释的同等效力。

[25]见苏州市吴江区人民法院（2015）吴江刑二初字第00496号刑事判决书、苏州市中级人民法院（2016）05刑终163号刑事裁定书。

[26]参见《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1616页。

[27]至于乙二醇是否属于封缄物，在此不展开讨论。

[28]黄祥青著：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第281页。

[29]见上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案，载《最高人民法院公报》2009年第8期；又如，笔者于2016年5月22日，以“刑事职务侵占罪驾驶员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达1077份；以“刑事职务侵占罪快递员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达1052份；以“刑事职务侵占罪快递员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达109份。

[30] 见杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱刑初字第247号刑事判决书。

[31]见《刑事审判参考》2003年第2期总第235号案例，法律出版社2003年版。

[32]见《刑事审判参考》2007年第4集总第452号案例，法律出版社2007年版。

[33]见《刑事审判参考》2008年第6集总第516号案例，法律出版社2009年版。

[34]见北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第1592号刑事判决书。

[35]比如，张明楷教授认为贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪在法条上是特别关系，贪污罪中的骗取行为，必然符合诈骗罪的犯罪构成。反之，符合诈骗罪的构成要件行为，不一定符合贪污罪的构成要件。对于同时构成诈骗罪、贪污罪的行为，不应认定为诈骗罪。见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第1048页。

[36]肖中华：《刑事疑难问题典型案例评析》，法律出版社2015年版，第237-238页。

[37]见汕头市潮阳区人民法院一审（2015）汕阳法刑二初字第162号刑事判决书。

[38]比如，关于以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性，陈兴良、曲新久认为应当定职务侵占罪，而刘明祥则认为应当定诈骗罪，参见刘卉、刘金林：《不同犯罪论体系会不会影响司法统一》，载《检察日报》2009年12月11日第3版。

[39]见昆明市中级人民法院（2014）昆刑一终字第28号刑事判决书。

（下）

三、职务侵占罪的利用职务便利认定

（一）职务便利与劳务的区分

根据我国职务侵占罪的立法演变可以看出，“职务”是严格区分于“公务”的。[1]最高人民法院2003 年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》专门规定：公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。问题是，职务是否包括劳务活动、技术服务工作呢？

笔者认为，所谓“职务”，指职位规定应当担任的工作，其本质在于对单位财产的控制、支配地位。[2]职务侵占罪的保护法益是公司、企业或者其他单位的财产占有关系，而现代服务业的兴起，决定了大量的劳务型单位、服务型单位的广泛存在，为了平等、充分保护此类单位的财产，利用职务上的便利应当包括从事职权性管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务工作的便利。否则，劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价，显失公平。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等基本从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动，在此不再赘述。[3]

当然，对于并非利用从事劳务对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。

【案例9】赵某盗窃案[4]（利用熟悉工作环境窃取财物应认定为盗窃罪）

被告人赵某原系河南省濮阳市“腾力大厦”总服务台收银员。“腾力大厦”总服务台收银员采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。该现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。1999年3月中旬某日，赵某在“腾龙大厦”总服务台值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。3月17日凌晨4时许，赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，窃得现金19905元后逃离。

本案就是典型的利用熟悉工作环境而窃取所在单位财物的典型案例。赵某从事劳务性质的收银工作，具有管理、支配账款的职务便利，但其并没有利用此职务便利侵吞账款，而是选择自己不当班又无人之际的窃取手段，尽管客观上也利用了其在履职过程中掌管钥匙的职务之便，但这并非是认定其犯罪行为性质的决定因素。

（二）代理公司业务签署合同而非法占有货款是利用职务之便还是利用合同进行诈骗

【案例10】宋某职务侵占案[5]（利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得财物予以侵吞应认定为职务侵占罪）

2011年8-9月，被告人宋某经人介绍与“瑞阳公司”口头约定，为该公司销售无氧铜丝，对外以“瑞阳公司”名义与客户签约，货款由客户打入指定账户，对内被告人宋某不受公司人事管理的约束，不参与考勤等事项，仅按照其销售数量获取每吨50元的报酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞阳公司”名义与多家公司达成供货协议，上述公司按照协议将货款打入宋某指定账户。到款后，宋某将其中81万余元占为己有，用于购买彩票。后宋某投案自首。

公诉机关以合同诈骗罪和职务侵占罪提起公诉，被告人和辩护人认为宋某签约行为系职务行为，购买彩票不属于非法占有，应认定为挪用资金罪一罪。法院经审判以职务侵占罪判处有期徒刑十三。梁某以同样理由上诉后，二审法院维持原判。

笔者认为，本案宋某利用了职务之便，也存在一些的欺骗客户和公司的行为，但界定宋某行为性质的关键在于其非法占有款项的归属性质和其是否利用职务之便。如果宋某占有的款项属于其所在单位，则其行为应认定为职务侵占罪，如果宋某占有的款项属于客户支付给宋某个人，则其行为应认定为合同诈骗罪。宋某行为属于代理“瑞阳公司”的行为而非个人行为，其与客户签署的合同也是有效的，客户打入的款项应当认定为“瑞阳公司”所有。宋某采用欺诈方式要求客户打入自己指定的账户而非“瑞阳公司”账户、未上交货款给“瑞阳公司”并非占有财物的决定方式，其具有收取货款的职务之便才是决定方式。因此，判决是正确的。实际上，司法实务主要持此意见。比如《刑事审判参考》刊载的虞秀强职务侵占案，与本案极其相似。[6]金维公司与陈敏公司开展合作，由金维公司提供资金、陈敏公司提供场地和设备。后陈敏公司亏损，虞秀强作为金维公司的副总经理，以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的虞秀强，虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运费，个人将其余444310元予以侵吞。公诉机关和一审法院认定虞秀强构成合同诈骗罪和职务侵占罪二罪，虞秀强上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪。

（三）超越职权范围实施欺诈行为而非法占有财物是否属于利用职务之便

司法案例中，有的行为人在履职过程中超越职权范围，对所在单位的客户、顾客实施欺诈行为，骗取客户、顾客支付款项。此种行为该认定为职务侵占罪还是照诈骗罪，存有争议。

【案例11】董佳、岑佳、胡群等职务侵占案[7]（以假充真侵占门票收入款的行为构成职务侵占罪）

2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群经预谋后商定，利用董、岑两人在上海东方明珠广播电视塔有限公司工作的便利，伪造东方明珠塔观光券出售牟利，随后由胡群负责伪造观光券。后胡群找人伪造观光券并交给董、岑两人。董佳将伪造的东方明珠塔观光券在东方明珠观光塔售票处出售，岑炯则检票让购买伪造观光券者进入东方明珠电视塔进行游览观光。至案发时，已扣押伪造并使用的东方明珠塔观光券4313张，其中65元票面存根1392张，50元票面2921张，董佳、胡群、岑炯从而侵占东方明珠公司的票房收人人民币236530元。法院判处董佳、胡群、岑炯构成职务侵占罪。

本案中，被告人董佳、岑炯等以假的观光券冒充真的观光券向游客出售，客观上存在欺骗游客及倒卖伪造票证行为，但不应以诈骗罪和倒卖有价票证罪定罪处罚。董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱”的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。所以在本案性质的判定中，立足点应当放在非法占有的对象物这点上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的钱款，实质上属于东方明珠公司的应得的门票收入，应当认定为东方明珠公司的财产；其次，游客并未受到损失，并非实质上的被害人，电视塔公司损失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分别利用售票员和检票员的职务便利，侵占了所在单位的票款收入，完全符合职务侵占罪的构成特征，构成职务侵占罪。

（四）内外勾结的职务侵占案件和贿赂对合案件认定

2000年7月8日施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。但是，司法实践中，对于何为利用“利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利”理解，存在争议。比如说，内外勾结的职务侵占案件与贿赂案件难以区分，不少职务侵占案件都曾被当作贿赂案件处理。笔者办理的钱某职务侵占案便是一例。

【案例12】钱某职务侵占案[8]（利用采购职务便利抬高采购价格并要求供应商账外给予“回扣”应认定为职务侵占罪）

2009年底至2011年6月，钱某在某公司担任采购员期间，利用负责与供应商谈判采购业务并拟定采购价格的职务便利，与供应商应某在商定采购价格的基础上，再抬高的采购价要求供应商按高价签订合同，并要求公司在多支付采购资金至供应商后，再由供应商扣除因虚高采购款产生的税费后，将余款以“回扣”方式通过现金、转账到个人账户的形式返给钱某。钱某以此方式得款76万余元。

公安机关以钱某涉嫌非国家工作人员受贿罪、应某涉嫌对非国家工作人员行贿罪移送审查起诉。笔者提出了职务侵占罪的整体定性意见，并认为应某属从犯，属情节轻微可不起诉。检察机关以此罪名仅对钱某起诉（对应某以情节轻微不起诉），获得了法院生效判决支持。本案中，表面上是应某在供销业务中给予某公司的钱某商业“回扣”，应某采购某公司的产品，实质上是钱某利用采购商的优势地位，要求应某配合，采用抬高采购价的诈骗方式，骗取所在单位某公司的钱款，应认定为职务侵占罪。浙江省高级人民法院后将此类案件作为指导案例发布。[9]职务侵占行为限于作为而包括不作为，对于企业员工履职过程中不作为且收受对方“好处费”，造成所在单位财物损失，则构成非国家工作人员受贿罪。

【案例13】余建军、赵德夫职务侵占案[10]（职务侵占罪的主观故意是直接故意，且具有非法占有被单位财物的目的，履职过程中单纯不作为而收受“好处费”的构成非国家人员受贿罪）

A公司是经营供电供热的企业，被告人余建军是该公司的员工，负责供汽管道检查、修理和供汽单位蒸汽流量表安装、检查、修理、抄录蒸汽用量数据以及收取蒸汽价款。

2007年6月，A公司向B公司供应蒸汽。B公司的赵德夫为了少付蒸汽使用费，擅自拆开蒸汽流量表人为减少用量数据。余建军在抄录蒸汽供应单位，怀疑B公司在蒸汽流量表做手脚，但未反映给A公司，按照蒸汽流量表的数据抄录，而A公司则按照余建军抄录数据与B公司结算价款。为了让余建军不将蒸汽流量表动手脚一事反映。2007年10月至2009年3月，赵德夫先后每月送给余建军2000元或者3000元现金或者等价的购物卡券，合计38000元。期间，B公司少付给A公司蒸汽价款20万余元。

2009年4月至12月，余建军不再抄表，采用编造数据的方法报至A公司并据此结算蒸汽价款并告知赵德夫。赵德夫为了使蒸汽流量表显示的真气用量与B公司已付蒸汽使用量享福，有时则适用上述方式认为调整蒸汽流量表显示数据。期间，赵德夫送给余建军财物合计31000元，B公司少付给A公司蒸汽价款24万余元。

公诉机关以二人涉嫌共同职务侵占罪起诉，一审法院认定，赵德夫构成盗窃罪、职务侵占罪，余建军构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。公诉机关抗诉后，二审法院维持原判。

笔者认为，法院对余建军行为的定性是正确的。[11]本案可分为二个阶段，第一阶段，余建军主观上并没有非法占有本单位蒸汽的故意和目的，客观上也没有积极编造数据骗取本单位蒸汽的行为，A公司应收款损失是余建军不作为的后果，并非是其积极侵占的对象。虽然客户有调整流量表数据的行为，但余建军并未实施配合或者教唆的行为，二人也不构成共同犯罪。余建军收受的是客户单位的贿款并为其谋取利益，未将客户在蒸汽表动手脚的事项反映给A公司造成单位财产损失，同时也是在履行合同过程中玩忽职守的行为（因其并非国有公司员工，该行为不能追究以国有公司、企业、事业单位人员失职罪追究刑事责任），构成非国家工作人员受贿罪。第二阶段，余建军客观上与赵德夫分工实施，其负责积极编造数据，赵德夫负责人为调整用量数据，共同采用诈骗方式骗取A公司的蒸汽，主观上其已认识其和赵德夫的行为是骗取A公司蒸汽用量的行为，仍积极为之，二人共同构成职务侵占罪。

四、职务侵占罪的财物认定

（一）财产性利益是否属于本罪的犯罪对象

我国刑法并没有对“财物”进行定义，也没有区分财产和财产性利益。根据通说，刑法分则第五章的“财物”包含了财产性利益。[12]司法实践中，一般也将财产性利益作为财产罪和贿赂犯罪的犯罪对象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款（现已被两高2011年8月1日起施行《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》取代，该解释第6条沿用并扩充了该规定）明确规定：使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。又如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》之“七”规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。司法实践中，对职务侵占罪的犯罪对象是否包括财产性利益，也基本参照上述文件，持认可意见，笔者在此不再举例赘述。

（二）信息、数据是否属于本罪的犯罪对象

财产性利益是否包括信息、数据等？《最高人民法院公报》2006年第11期就曾刊载“上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案”，认定网络虚拟财产可以成为盗窃罪的对象，但是在理论界和实务界均存在争议。[13]职务侵占罪的行为方式是将合法管理、支配财产变成非法占有，不同于盗窃罪、诈骗罪的将未曾持有的财物变成非法占有。而根据我国刑法关于非法提供信用卡信息罪、泄露内幕信息罪、侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪等规定，信息、数据可以成为其他罪的犯罪对象，也可能是职权管理的范围。对于利用职务便利窃取、出售信息、数据的行为，需要具体分析区别对待。

【案例14】王一辉等职务侵占案[14]（利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为构成职务侵占罪）

被告人王一辉原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。后被告人王一辉通过在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器 6000 端口，通过增加、修改数据库 Mir．DB 文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”，再由金珂将游戏人物身上的武器及装备通过“w!arw．5173．com”网站或私下交易出售给游戏玩家。至 2005 年 7 月三被告人共计非法获利人民币 202 万余元，其中王一辉非法获利 122 万余元，金珂获利 42 万余元。本案公诉机关以王一辉等人涉嫌侵犯著作权罪起诉，辩护人认为不符合侵犯著作权罪的构成要件，因刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，不涉及虚拟财产，故被告人的行为不能以犯罪论处。法院判决王一辉等人构成职务侵占罪。

法院认为，本案涉案“武器”及“装备”可认定为无体财产性利益。网络游戏中的“武器”及“装备”是计算机软件运行后生成的结果，是一种虚拟财产，其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占有、使用等，但游戏玩家要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等，同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。王一辉等人构成职务侵占罪，犯罪数额可按其销赃获利数额计算。

笔者认为，法院判决虽有道理，但也存在瑕疵。虚拟财产毕竟不同于现实财产，实际上并不具有真正的价值属性。1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第五条第七款曾规定：“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”，销赃价格可以作为犯罪数额。但是，以销赃价格作为犯罪数额，本身也反映了犯罪数额决定于行为人销赃时和购买者议价的偶然因素，显然有悖法理。销赃数额高于实际盗窃数额的，被害人所遭受的损害并没有增加，以销赃数额作为盗窃数额，进而决定对行为人的定罪量刑，有失妥当。[15]2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项规定：盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。似乎可以说明，除非“电信码号”等特殊物质可以销赃价认定犯罪数额，对于其他物品，销赃价能否作为犯罪数额并不明确。实际上，对于利用职务之便非法提供信用卡信息、泄露内幕信息、侵犯公民个人信息、非法获取计算机信息系统数据出售获利的，并非一律构成职务侵占罪，有可能构成其他犯罪。

【案例15】刘淼金等受贿案[16]（国有医院员工利用管理、统计医院统方信息的职务便利将统方数据出售行为，应认定为受贿罪）

被告人刘淼金、姚传林均系庆元县人民医院信息科合同工，负责统计、管理医院计算机信息系统和数据信息。2010年1月至2014年1月，刘淼金单独或伙同姚传林，利用职务之便，将医院计算机信息系统的“统方”数据信息非法提供给医药代表，并收取好处费。其中，刘淼金单独出售“统方”获利209400元，二人共同出售“统方”获利109100元。公诉机关以受贿罪提起公诉，有的辩护人认为应当按照非公家工作人员受贿罪定性，有的辩护人认为应当按照职务侵占罪定性。法院支持了公诉机关的指控，认定二被告人构成受贿罪。

本案中，暂不考虑二被告人的职务属于公务还是劳务，从判决结论可以发现，判决没有将二人职务便利之下的“统方”认定为“财物”，否则，二人构成的将是贪污罪或者是职务侵占罪，而非受贿罪（或者是非国家工作人员受贿罪）。实际上，刑法第253条之一的出售、非法提供公民个人信息罪的立法演变也说明了“信息”区别于“财物”。《刑法修正案（七）》增设此条文，并含有“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”的表述，《刑法修正案（九）》则删除了该有关主体的表述，并增设一款规定：违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。“两高”则将原来的二个罪名“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”同一调整为“侵犯公民个人信息罪”。从这可以看出，对于履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，并不属于财物，否则，出售个人信息的，将构成贪污、职务侵占罪而非侵犯公民个人信息罪。同理，对于在履职过程中出售国家秘密、内幕信息的，应当按照相应的犯罪进行处理，而非认定贪污罪或者职务侵占罪。

五、结语

职务侵占罪虽是常见的传统罪名，但随着经济社会的发展，无论是单位法律属性、主体形式、履职方式、还是财物表现形式，都有新的变化。笔者基于法益保护的目的，在刑法平等保护和实质认定的原则下，探讨了职务侵占罪疑难问题的相关司法认定。笔者认为，唯有法益保护的目的，贯通刑法平等保护和实质认定的原则，“往返于规范和事实之间”[17]进行正义的解释，才能正确处理职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、（合同）诈骗罪的关系，才能协调职务侵占罪和其他在履职过程中谋取经济利益犯罪的关系，“实现‘同案同判’的司法正义”[18]，舒缓因所有制性质、身份不同所造成的刑法条文之间的紧张关系，从而提升司法公信力。