此案件已被《庭立方优秀案例库》收录，编号2022-065号
一、案情简介
2018年3月，被告人黄某某因其实际控制的广东某药业有限公司缺少资金周转，遂向刘某某提出借款需求。二人虚构了天津某公司全资子公司河北某销售有限公司与广东某公司的砂仁采购业务，通过河北某公司账户向广东某公司支付“预付款”780万元，550万元由黄某某使用，230万元由刘某某使用，黄某某收到预付款后并未供货。
后双方通过解除合同形式陆续退款，至公安机关立案前，尚有60.6万元资金未归还。公诉机关认为刘某某伙同被告人黄某某利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，数额巨大，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
二、办案过程
我们是在检察院审查起诉阶段接受委托的。在侦查阶段，黄某某办理了取保候审，但他认为本案涉嫌涉案金额780万元是“借贷关系，不是挪用资金”。
（一）辩护律师审查认为，本案是否构成犯罪虽然有争议，但案件马上提起公诉，全案如做“无罪辩护”没有绝对把握，最好的思路是减少犯罪数额，对指控犯罪数额780万中的550万不认为犯罪。
辩护律师提交了详细的法律意见书后，又多次与检察官沟通，检察官也认为550万元的辩护观点有道理。虽然最终起诉时指控数额仍为780万，但在量刑时给予了考虑，给出3-4年的量刑意见，为法院审理阶段取得缓刑的结果打下了良好的基础。
（二）一审审判阶段及时与承办法官沟通，提交庭前辩护意见，为顺利庭审并取得缓刑的判决结果提前打下基础，最终取得缓刑的理想判决结果。
因被告人黄某某为民营企业主，在疫情状态下，我国出台了很多保护民营企发展的政策及规定，案件到法院后，辩护律师及时与承办法官沟通，积极主动向法官反馈辩护思路，并提交庭前辩护意见。庭审中辩护律师充分、巧妙利用相关政策，说服法官对黄某某从轻处罚。最终取得判三缓四的理想结果，被告人黄某某对该结果十分满意。
三、辩护思路
（一）被告人黄某某使用550万元资金的行为为企业行为而非个人行为。被告人黄某某始终表达的向河北某公司进行借款的意思表示，主观上并不具有挪用资金的故意，因此，该550万元依法认定为民间借贷更为适宜，应在涉案金额中予以扣除。
1．从550万款项支付的过程及事实可以来看，合同是以双方公司名义签订的，之后按照河北某公司规章制度进行审批并向黄某某实际管理的广东某药业有限公司支付了550万元。之后退还款项，也是公对公账户进行的，故该500万元款项的审批、支付、流转均发生在企业之间，而并非黄某某与刘某某个人之间。
2．被告人黄某某的借款对象为河北某公司，因此，河北某公司向黄某某实际控制的广东某公司支付货款的行为，为企业之间的行为，该行为使河北某公司与广东某公司之间产生民事法律关系，不属于刑法调整范围。
3．被告人黄某某确实是因为公司资金紧张才向河北某公司借款，主观上并不具有挪用资金的目的。
4．我国现行法律允许企业之间进行借贷。
（二）被告人黄某某对于帮助刘某某取得的230万元构成挪用资金罪的帮助犯不存任何异议。并且黄某某在刘某某尚余30万元未归还时，自愿以其自有资金代为退缴该30万元，以弥补自己的过错及河北某公司的损失。
（三）黄某某虽然实际使用了大部分涉案资金，但其在案件中并非组织、策划、起主要作用的人，恰恰相反，黄某某是被动配合的一方，完全按照刘某某的要求签订《采购合同》，黄某某主观恶性极低，构成从犯,依法可以从轻、减轻或者免除处罚；其在成为犯罪嫌疑人前就将借用的资金全部偿还，完全弥补了被害单位的全部损失，社会危害性已经降至最低，依法可以从轻、减轻或免除处罚；案发后，黄某某主动归案，依法成立自首，依法可以从轻、减轻或免除处罚；在侦查阶段、审查起诉阶段，黄某某始终认罪认罚，依法可从轻、减轻处罚，并依法适用缓刑。
1．黄某某构成从犯，依法可以从轻、减轻处罚。即使在230万元资金范围内未能认定为从犯，但黄某某在整个过程中所起的作用亦要明显小于刘某某。
2．黄某某在被认定为犯罪嫌疑人之前就将案涉资金全部还清，其行为危害性极低，客观上完全弥补被害单位的损失，没有造成危害后果，依法可以从轻、减轻处罚。
3．黄某某主动归案成立自首，依法可以从轻、减轻处罚。
4．黄某某归案后，自始至终坚持认罪认罚，悔罪态度极好，主观恶性极低，依法可以从轻、减轻处罚。
（四）被告人黄某某符合适用缓刑的法定条件，适用缓刑不会造成危害社会的后果，可依法适用缓刑。
（五）我国目前出台包括《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》等在内的多项规定，主旨在于依法保护民营企业的发展。对于向被告人黄某某这样的民营企业家，一直以来合法经营，为社会经济发展及就业问题作出了一定贡献，尽管确有违法犯罪行为，但应充分考虑其犯罪情节、社会危险性等情节，依法从轻、减轻处罚或免于处罚。
综上所述，对于涉案金额中的550万元，从黄某某的主观上看（其不具有恶意挪用的故意，而是被动配合借款），还是从客观上看未实施挪用行为，该550万元应在涉案金额中予以扣除。因此，被告人黄某某的实际涉案金额系为刘某某提供帮助的230万元，金额较少，且从危害结果上看（黄某某在作为证人期间就已将欠款全部偿还）。故，辩护人恳请法庭在审理本案时，遵循罪责刑相适应原则，以教育为主、惩罚为辅，结合黄某某的犯罪地位、主观态度、行为危害后果，可以认定黄某某的犯罪情节显著轻微，依法可以从轻、减轻处罚并使用缓刑或考虑免于刑事处罚。
四、办案结果
被告人黄某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
五、办案心得
辩护律师认为本案实际所反映的问题，就是自去年以来法学界一直讨论的“企业刑事合规”热点问题。
2021年3月8日，第十三届全国人民代表大会第四次会议在人民大会堂举行第二次全体会议，最高人民检察院检察长张军向大会作最高检工作报告时提出：对企业负责人涉经营类犯罪，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑建议，同时探索督促涉案企业合规管理，促进“严管”制度化，不让“厚爱”被滥用。报告同时提出：积极、稳妥试点，督促涉案企业合规管理，做好依法不捕、不诉、不判实刑的后续工作。
在我国法律未允许企业之间进行借贷之前，很多企业之间为了实现短期借款目的，普遍会采用以签订其他法律关系合同实现借款目的的方式，司法实践中较为常见的有名为买卖合同实为借贷关系，名为投资协议实为借贷关系，而对于上述情况，法院通常都是根据双方之间的真实意思表示来确定双方之间的法律关系，并以此确定双方的权利义务并进行审理，并不会直接认定为以该种形式进行的借款为违法行为。由此导致了很多民营企业家对于“以虚假的意思表示签订采购合同”进行借款可能涉及刑事风险并没有提起足够的认识。所以，也导致了很多民营企业家其实像本案黄某某一样，只是因为企业经营资金困难才去借钱，但因为程序不当、手续不全等问题，而最终被认定为刑事犯罪。
因此，通过本案辩护律师也提醒各位企业家，在企业经营过程中一定要重视合规经营，注重刑事风险防范。
缓刑是我国刑事处罚措施之一，而缓刑是有一定适用对象和适用条件的，符合条件的犯罪嫌疑人是可以适用缓刑的，但我国刑法也规定不能适用缓刑的情形，那么挪用公款罪不能缓刑的情形?
山东丰浩律师事务所的何俊杰律师做出了详细解答：
一、挪用公款罪不能缓刑的有哪些情形
挪用公款有下列情形之一的，不适用缓刑：
1、挪用公款进行非法活动且数额在7万元以上的;
2、挪用公款数额在10万元以上，且无法定从轻、减轻处罚情节的;
3、以个人名义将公款借给其他单位使用，从中谋取利益在5万元以上的;
4、挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用，数额在5万元以上的;
5、未退赃款在3万元以上的;
6、共同犯罪中情节严重的主犯;
7、给单位造成直接损失10万元以上的。
何俊杰律师：济南建筑工程纠纷律师，从事法律工作十余年，山东知名律师，山东优秀律师，济南交通事故赔偿律师,业于山东财经大学,山东大学在职研究生,中国国民党革命委员会山东省 委员会党员，山东大学法学院兼职代课教授，中国法学会会员,，中华全国企业法律顾问协会会员，中华全国律师协会会员。 对法律问题的理解全面、务实、透彻，能够从实际法律效果出发，运用灵活的法律和非法律手段实现当事人合法利益最大化。擅长对大型疑难复杂案件的诉讼程序设 计，具有超强的沟通、协调和谈判能力。特别在刑事辩护、房产、交通事故纠纷、公司法务、婚姻家庭、合同纠纷、建筑工程投资并购等方面积累了丰富的办案经 验。是国内少有的实力派专家律师。
二、挪用公款罪怎样处罚
(一)挪用公款罪的量刑标准
犯挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
根据最高人民法院1998年4月6日通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过3个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点，以挪用公款15万元至20万元为“数额巨大”的起点。
(二)挪用公款罪犯罪情节的认定
1、挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。
2、“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款5千元至1万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动“情节严重”的情形之一。
各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。
何俊杰律师补充：
三、缓刑适用的形式条件
缓刑适用的形式条件是指缓刑的适用方式。目前绝大多数国家判处缓刑的方式有：判处一定年限的自由刑，同时宣布若干年的暂缓执行期(1至5年)，在规定的时期内不犯新罪，则原判的自由刑不再执行。
也有国家宣告的缓刑在自由刑执行完毕后还必须再执行缓刑，或者将缓刑作为一种刑罚由法院直接判处。我国属于前一种方式，法院在宣告缓刑的同时，确定适当的考验期限。我国刑法典第73条规定：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。这可以说是缓刑适用的形式条件。缓刑与免除刑事处分的区别就在于缓刑在一定时期内仍然保留执行原判刑罚的可能性，即在缓刑考验期内如果犯罪分子没有再犯新罪，原判刑罚就不再执行。
反之，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，则应当撤销缓刑，并对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照我国刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚。
另外，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，也应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
以上就是对“挪用公款罪不能缓刑的有哪些情形”问题进行的解答，挪用公款罪不适用缓刑的情形包括挪用公款进行非法活动且数额在7万元以上、挪用公款数额在10万元以上等。
大众网·海报新闻记者 济宁报道
近日，微山县人民检察院依法提起公诉的原留庄镇马口二村党支部委员、村委委员、计生专职主任、村会计、党支部副书记吕某某涉嫌职务侵占、挪用资金案，由微山县人民法院作出一审判决。被告人吕某某犯职务侵占罪、挪用资金罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。
大众网·海报新闻记者 济宁报道
近日，微山县人民检察院依法提起公诉的原留庄镇马口二村党支部委员、村委委员、计生专职主任、村会计、党支部副书记吕某某涉嫌职务侵占、挪用资金案，由微山县人民法院作出一审判决。被告人吕某某犯职务侵占罪、挪用资金罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。
离婚妻子拒不拿出结婚证，我怎样才能立案呢？
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