近年来,离婚率持续上升,很多夫妻在离婚过程中,最烦恼的不是财产,而是子女的抚养权问题。那么,《民法典》对子女抚养权问题是怎么规定的?离婚如何争取子女抚养权呢?
孩子抚养权归谁?法律这样规定:
1.哺乳期内的孩子
虽然在实际生活中婴儿哺乳期因人而异,但司法实践中通常将“哺乳期内的子女”理解为两周岁以下的婴幼儿。
根据《民法典》第一千零八十四条以及《民法典》婚姻家庭编的司法解释(一)第四十四条规定,不满两周岁的子女以由母亲直接抚养为原则。但母亲有下列情形之一的,也可随父亲生活:
(1)母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;
(2)母亲有抚养条件不尽抚养义务,而父亲要求子女随其生活的;
(3)因其他原因,子女确不宜随母方生活的,如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的,或母亲的品行不端不利于子女成长的,或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女的等等。
此外,如果父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养,并对子女健康成长无不利影响的,人民法院也应予支持。
2.两周岁以上未成年的孩子
对两周岁以上的未成年子女,随父或随母生活,首先应由父母双方协议决定。因此,当父母双方对抚养未成年子女发生争议时,法院应当进行调解,在当事人双方自愿、合法的前提下,协商决定:未成年子女由父方抚养,或随母方生活,或者在有利于保护子女利益的前提下,由父母双方轮流抚养,对上述几种抚养方式的解决,法院都是可以准许的。
如果当事人双方因子女抚养问题达不成协议时,法院应结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况,根据有利于子女健康成长的原则妥善地作出裁决。
根据《民法典》婚姻家庭编的司法解释(一)第四十六条,对已满两周岁的未成年子女,父母均要求直接抚养,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:
(1)已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力;
(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利;
(3)无其他子女,而另一方有其他子女;
(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活。
3.八周岁但未成年的孩子
对八周岁以上的未成年孩子,父母双方对抚养问题协议不成的,应当尊重孩子的真实意愿。
但是这并不是说八周岁以上未成年孩子可以随意选择随谁生活,法院一般在父方母方同争抚养权,且双方都具有抚养孩子的条件时,才考虑孩子个人的意见。
4.单独随祖父母或外祖父母共同生活多年的孩子
根据《民法典》婚姻家庭编的司法解释(一)第四十七条规定,如果父母抚养子女的条件基本相同,双方均要求直接抚养子女,但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年,且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的,可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。
5.父母服刑的孩子
由于一方正在监狱服刑,并没有抚养条件,在这种情况下,法院判决由服刑人员抚养的情况会非常小。如服刑一方坚持抚养子女,且其父母愿意代养,另一方也同意的,可以准许,但该子女为八周岁以上的未成年人的,应当征求该子女的意见。
6.有继父母的孩子
根据《民法典》婚姻家庭编的司法解释(一)第五十四条规定,生父与继母离婚或者生母与继父离婚时,对曾受其抚养教育的继子女,继父或者继母不同意继续抚养的,仍应由生父或者生母抚养。
如果继父或继母不愿意再抚养孩子的,可不再负担继子女的抚养费。如果离婚后继父母愿意负担子女一部分或全部抚养费的,应当允许。此种给付行为不是法定义务,应出于继父母的自愿。
7.收养的孩子
养子女与亲生子女在与父母之间的权利义务上是等同的。夫或妻一方收养的子女,对方未表示反对,即已形成了父母与子女的关系,《民法典》规定父母有抚养子女的义务,即使夫妻离婚,不直接抚养继子女的一方也有必须支付继子女的抚养费。
夫或妻一方收养的子女,对方始终反对的,离婚后,应由收养方抚养该子女。
8.有两个孩子抚养权怎么分配?
对于有两个孩子的父母,可以先协商决定孩子抚养权的归属,协商不定时,可以选择通过诉讼的方式争取孩子的抚养权,如果两个孩子都过了哺乳期时,法院一般情况会判决一人一个,这是法院出于经济责任分摊、孩子成长、家长精力这些角度考虑的;如果还在哺乳期,原则上会交由母亲抚养。
为了得到孩子抚养权,我需要准备什么证据?
1.双方基本条件的取证。
即使夫妻双方的基本条件,如工资收入、教育程度等差异不大,但并不表示就没有差。比如,一方的思想品质,就在争取孩子抚养权方面尤为重要,因为直接抚养方的思想品质,会直接影响下一代的健康成长。因此,取得这一方面的证据,是比较重要的。
2.双方父母基本条件的取证。
城市生活节奏较快,很多时候,真正带孩子的往往不是夫妻任何一方,特别是对于学龄前儿童,通常是一方的父母带。因此,孩子以往的生活环境,以及长期带孩子的父母的意见及身体情况,往往也是影响孩子抚养权的一个重要方面。
3.孩子生活环境方面的取证。
离婚案件中孩子抚养问题的处理原则,是不影响孩子的健康成长。如果双方离婚,但有一方距离学校较近,或生活小区成熟,对孩子入学、生活最为有利,当然得到孩子抚养权的可能性就会更大。因此,这方面的取证工作也是必须的。
4.孩子的意见相当重要。
一般,法院在处理抚养问题上,会认真听取八周岁以上孩子的意见,并做笔录入卷。在离婚前或离婚过程中,做好孩子的思想工作,使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。虽然这样会对其造成伤害,但这种伤害是避免不了的,使孩子由对其成长最为有利一方抚养,算是对其的补救吧。
此外,在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流直接抚养子女的,人民法院应予支持。对于在离婚诉讼期间,双方均拒绝抚养子女的,可先行裁定暂由一方抚养。
抚养权归属是可以变更的!
根据《民法典》婚姻家庭编的司法解释(一)第五十七条规定,父母双方协议变更子女抚养关系的,只要有利于子女身心健康和保障子女合法权益,则应予准予;
而一方要求变更子女抚养关系的,根据《民法典》婚姻家庭编的司法解释(一)第五十六条规定:具有下列情形之一的,人民法院应予支持:
(一)与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女;
原来取得子女抚养权的当事人,更因患病等原因,已无力继续承担子女的抚养费用。此时可以向法院申请抚养权变更。
(二)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响;
出现上述情况,无抚养权一方可以向法院申请抚养权变更。
(三)已满八周岁的子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力;
(四)有其他正当理由需要变更。比如原抚养方失业、外出工作、生活,难以照顾子女,无抚养权一方移居香港或国外,要求子女随同生活等。
注意:离婚后,一方要求变更子女抚养关系的,双方对此不能达成协议时,应另行起诉。
抚养费怎么支付?
“抚养费”,包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。
《民法典》第一千零八十五条:离婚后,子女由一方直接抚养的,另一方应当负担部分或者全部 抚养费。负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。
法院一般根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定抚养费的数额:
1.有固定收入的,抚养费一般可以按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的,比例可以适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。
2.无固定收入的,抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入,参照上述比例确定。有特殊情况的,可以适当提高或者降低上述比例。
3.抚养费应当定期给付,有条件的可以一次性给付。
4.父母一方无经济收入或者下落不明的,可以用其财物折抵抚养费。
5.抚养费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。
十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活
6.两个孩子时,抚养费一般原则上:双方分别抚养一个时,互相不需要给抚养费;如果都是一方抚养,另一方需要每月给抚养费。
根据《民法典》婚姻家庭编的司法解释(一)第五十八条,在下列情况下,子女可以要求有负担能力的父或者母增加抚养费的:
1.原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平;
2.因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额;
3.有其他正当理由应当增加。
此外,如果抚养子女一方擅自改变子女姓氏,另一方不得因此拒付子女抚养费。
一方拒绝探望怎么办?
《民法典》第一千零八十六条规定:离婚后,不直接抚养子女的父或者母,有探望子女的权利,另一 方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成的,由人民法院判决。父或者母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望;中止的事由消失后,应当恢复探望。
因此,对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织,可以申请人民法院依法采取拘留、罚款等强制措施,但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
如果未成年子女、直接抚养子女的父或者母以及其他对未成年子女负担抚养、教育、保护义务的法定监护人认为父母探望子女,不利于子女身心健康的,可以向人民法院提出中止探望的请求。实践中,可以申请中止探望权通常有以下几种情形:
1.父母对子女具有侵害或者犯罪倾向行为;
2.父母有可能劫持、胁迫子女;
3.父母有恶习或者有不良道德倾向;
4.父母有严重传染病;
5.父母是无行为能力人或者限制行为能力人。
此外,探望权和抚养费支付也没有必然的联系,不论父母是否享有探望权,其均享有支付抚养费的义务。不论父母是否支付抚养费,其均享有探望子女的权利。
还有一点需要注意的是,祖父母、外祖父母并不享有探望权。
报送:奉法尚贤
审稿:杨亮 杨珺陆健
编辑:何语馨
男子离婚不要患癌儿子多年后反悔 【离婚时抚养权究竟归谁?】法院会考虑到孩子的年龄、性别、平时与谁生活在一起、父母双方的工作情况、收入情况、住房情况、身体情况、道德品质、是否自愿抚养、是否有老人帮助抚养等,作出综合评价,作出最有利于孩子成长的判决。结合民法典对子女抚养权归属的规定,可从以下影响因素进行分析:1、子女年龄及意愿;2、长期由一方抚养;3、协助扶养人;4、不利因素。(全媒体记者 罗聪冉)
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在我国,离婚要么去民政机关协议离婚,要么去人民法院诉讼离婚。因为协议离婚必须两人协商一致,所以,协议离婚时争取孩子抚养权完全是当事人自主协商的范畴,法律规定作用有限,本文不做讨论。
诉讼离婚中,如果当事人能够就孩子的抚养权问题协商一致,法院一般会按照当事人协商一致的方案予以判决。除非抚养孩子的一方明显不具备抚养孩子的能力与条件,法院为保护未成年人利益才可能进行调整。
司法实践中,绝大多数离婚案件双方当事人都无法在未成年子女抚养方面达成一致,需要由法院来判决确定。
据上海二中院公开数据:2016年该中院辖区一审判决离婚的268件涉未成年子女离婚案件中,有199件双方当事人无法在未成年子女抚养方面达成一致,占比约75%。
这也就是说,诉讼离婚中,一方当事人要想取得孩子的抚养权,大概率是要靠自己去争取的,而不是靠对方当事人的“让步”。
和抚养权有关的法律条文是《民法典》第一千零八十四条,具体内容如下:
父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。
离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。
离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。
父母子女关系是一种血亲关系,不能通过离婚这样的法律程序人为地加以终止。但是因为离婚的原因,父母已经不可能在一起生活了,因此只能由父或者母一方来抚养未成年子女。其实离婚后一方的抚养准确来说应该是“直接抚养”,离婚后,不和子女生活的父或者母依然要“间接抚养”未成年子女。
同时,必须指出,离婚后,无论子女跟随父母哪一方生活,基于父母子女关系产生的权利义务都仍然存在。离婚后,不和子女生活的父或者母,也依然是子女的监护人、法定代理人,其法律地位与抚养子女的一方是平等的。
当父母不能就孩子的抚养问题协商一致时,按照未成年子女的年龄(两周岁内、两周岁到八周岁之间、八周岁以上)不同,对其抚养问题的处理也不尽相同。
我们先来看两周岁内、八周岁以上这两种情形
情形一:两周岁内
离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。也就是说如果子女是未满两周岁的婴幼儿,双方又就子女抚养权问题达不成一致意见,则法院一般会判令“由母亲直接抚养”。
以前《婚姻法》类似条款的描述为“哺乳期内的孩子,以随哺乳的母亲抚养为原则”。但哺乳期的如何计算司法实践中会有不同理解与意见。现在《民法典》将“哺乳期”这一不明确的概念,替换为“不满两周岁”这一非常明确的概念,便于实践操作。
前述的上海二中院199件双方当事人无法在未成年子女抚养方面达成一致的案件中,有13起案件涉及到了两周岁以下孩子,最终法院均判决子女由母亲直接抚养。
之所以规定两周岁以内的子女一般随母亲生活,这主要是考虑孩子尚处在婴幼儿期,需要母亲的哺乳,母亲天然地更方便照顾婴幼儿。
如果女方有意愿争取孩子的抚养权,那么哺乳期的孩子以随哺乳的母亲抚养为原则就是对女方最有利的条件,一定要派上用场。
讲直白一些,如果女方已经决意离婚且坚决不放弃孩子的抚养权,那么就应该趁孩子尚在两周岁以内起诉离婚为宜。否则孩子过了两周岁后,女方争取抚养权的优势就大幅减弱了。
两周岁以下的孩子无知又不记事,此时离婚对孩子的影响也相对较小一些。
当然,“不满两周岁的子女由母亲直接抚养”并非是绝对的、一成不变的,如果母亲有下列情形,依然会丧失抚养权:患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病;改变生活环境对子女健康成长明显不利;一方不尽抚养义务或有虐待子女行为;其与子女共同生活对子女身心健康确有明显不利影响的。
严重疾病一般指丧失、影响行为能力的重大精神疾病,影响自身行动、劳动能力的重大残疾等。明显不利影响一般指母亲有吸毒、赌博、家暴、卖淫等恶习。此外,如果母亲明确拒绝抚养子女的,此时法院也不大会“硬”判决让母亲直接抚养两周岁以下的孩子。
结论:两周岁以下孩子的抚养权一般会归女方。
情形二:八周岁以上
“子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿”。八周岁到十八周岁之间的子女在法律上为“限制民事行为能力人”,通常已经有了一定的辨别和判断能力,能够表达自己的意愿。因此,法律规定,父母双方对八周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,人民法院应当听取子女自己的意见,尊重其真实意愿。
为什么要强调“真实意愿”呢?就是为了避免父母或他人对子女进行恐吓、胁迫、诱骗等行为,导致子女作出了“非真实意愿”的表态。不过有一说一,司法实践中,要证明父母或他人对子女进行了恐吓、胁迫、诱骗,以至于让子女就随父或随母生活作出了“不真实”的意愿,是一件十分困难的事情。
现在的孩子普遍早熟的,过了八九岁,基本都心里有数的,知道如果父母离婚,自己想跟父母哪一方走的。
法官怎么了解“孩子的真实意愿”呢?是让孩子写个书面材料?还是会视频或电话询问?或者去家里或学校找孩子问清楚?
都不是的。法官一般会要求父母带孩子来法院,然后在孩子父母都不在场的情况下(避免父母干扰孩子)面对面和孩子谈话,征求孩子自己的意见。
这样会不会吓着孩子或者给孩子造成“心理创伤”呢?
不会的。审离婚案子的法官天天审这种案子,经验很丰富的,语气、措辞、态度都很好的,不会吓到或伤到孩子的。而且对于未成年人的保护,身为法律人的法官,其意识、技巧其实比父母还要高。
非要说“心理创伤”,那也是父母闹离婚闹的,和法官问不问话真没多大关系的。
所以呢,父母要对孩子好一些,要多陪伴孩子,多和孩子交流沟通,和孩子建立良好的感情。在离婚前或离婚过程中,做好孩子的思想工作,使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。
当然,“子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿”也不是绝对的。如果孩子想要跟随生活的一方有下列情形,依然会丧失抚养权:患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病;改变生活环境对子女健康成长明显不利;一方不尽抚养义务或有虐待子女行为;其与子女共同生活对子女身心健康确有明显不利影响的。
这些例外情况和前述两周岁以下不归母亲的例外情况时一模一样的。
结论:八周岁以上孩子的抚养权主要听孩子自己的。
孩子两周岁以下以及孩子八周岁以上这两种情形,前者原则上归女方抚养,后者主要听孩子自己的意愿,法院处理起来相对简单一些。
最复杂的也是最容易发生分歧与争夺的是两周岁到八周岁之间的孩子。
情形三:两周岁到八周岁之间
这个年龄段的子女依法属于无民事行为能力人,故无需征询子女自己的意愿,而是按照“最有利于未成年子女的原则”来决定由谁抚养。
所谓“最有利于未成年子女的原则”是由人民法院综合子女的权益、双方的抚养能力、抚养条件等各方面因素作出判决的原则。
普通百姓可能会觉得这个是不是主要看谁抚养孩子的意愿更强烈?看谁的经济条件更好一些?
沾一点边,但真不是这样理解“最有利于未成年子女的原则”的。
“最有利于未成年子女的原则”就是看谁最适合带孩子,谁能让孩子更身心健康地成长生活。讲白了就是把父母的“抚养条件”、“抚养能力”进行比较、PK,选出一个优胜者来直接抚养孩子。
争夺抚养权比赛的打分项很多,而且这不是一个单项决定胜负的比赛,需要全面衡量、综合判断。按照重要程度,笔者将抚养权相关的打分项分为KO项、点数项。
所谓KO项,就是基本可以直接决定抚养权归属的项目;所谓点数项。就是可以累加分数积累优势,但没法直接决定抚养权归属的项目。
KO项
其实KO项就是前面两周岁以下原则上归母亲抚养,八周岁以上原则上听孩子自己的意愿的例外。你想啊,在那两种法律明确规定了抚养权归属原则的情形下,都能靠这些情形逆转抚养权,那么在两周岁到八周岁之间的抚养权PK赛中,当然也能一锤定音,KO对手了。
1,传染病重大疾病
如果能证明对方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,就能让对方从争夺抚养权的比赛中直接出局。
其实法院并没有“久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病”的具体清单,一方所患疾病是否属于这个清单内的裁量权是交给案件的承办法官的。
一般而言,这个疾病要么直接影响孩子的健康(比如肺结核),要么影响到对方能不能带孩子或带好孩子(比如对方全瘫了,自己都需要人照顾,根本无力照顾孩子)。
我国法定传染病有39种,但有些比较轻微的、一治就好的,不大可能久治不愈的疾病(例如流感、手足口病、风疹等)应该不会影响直接影响孩子的健康,也不影响到对方抚养孩子的能力,这个就不属于KO项了。
可以提供对方的诊断证明、医疗病历、手术记录、住院档案、伤残鉴定报告等来证明对方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病。
2,改变生活环境对子女健康成长明显不利
就是证明离婚后,对方必然会改变孩子的生活环境,且这种改变对孩子健康明显不利的。
请注意,对方光改变孩子的生活环境不算,因为改变生活环境有可能对子女健康成长不利,也有可能有利。而且这种生活环境改变不仅要对子女健康成长不利,还必须达到“明显不利”。
也就是说这种生活环境的而改变一定是负面的,且对子女健康成长的不利显而易见、一目了然、相当严重。
例如,离婚后,孩子会被从市区带到郊区,一般不算。但离婚后孩子会被从城市带到没有学校、同伴的深山老林生活,则应该算。
这一条其实蛮难实际运用的,也不太好举证。因为对方完全可以辩称“会尽量维护孩子目前的生活状态不变”。
3,一方不尽抚养义务或有虐待子女行为
这个没什么好解释的。
不尽抚养义务主要提供证据证明对方拒绝陪伴孩子、不提供基本的物质支持、不付抚养费;虐待子女主要提供有关病历、伤情报告、报警记录、刑事判决书、行政处罚书、有关视频照片等证据。
4,其与子女共同生活对子女身心健康确有明显不利影响的
注意这条和“对子女健康成长明显不利”的区别,一个是针对的环境改变,对事不对人;一个是针对的对方自身的品行、行为、状态的“人身攻击”,对人不对事。
常见的有对方有某种恶习:暴力倾向、赌博、酗酒、吸毒等;从事某种不好的职业:小偷、职业诈骗者、卖淫者等;对方品质恶劣,多次被刑事处罚、行政处罚,屡教不改;对方存在精神病、传染病等不适合抚养孩子的情形(详见前文)。
常见的实施暴力的证据如诊断证明、病历、报警记录、询问笔录等;可提供对方的行政拘留通知书、法院判决书等证明对方多次被行政处罚、刑事处罚且屡教不改。
点数项
能直接KO对方的毕竟很少,绝大多数时候,决定抚养权归属的还是点数项的累加。常见的和抚养权有关的点数项如下:
1,生育能力
一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的,是取得抚养权的一个重大加分项。
不过据笔者的经验,虽然“丧失生育能力”是较常出现的当事人主张直接抚养子女的理由之一,然而,法院予以采纳的案件极少。因为很多当事人对“丧失生育能力”未提供证据证明或提供的证据不足以证明。当事人大都只是陈述“我过了更年期、已经绝经了、我都四十岁了没法生了”。但这些在法院看来只是一种陈述和推论,缺乏医疗机构出具的书面资料的背书。
法院更希望看到女方拿出子宫被切除,男方拿出精子丧失活力,一方拿出已做不可逆转的绝育手术等明确诊断证明。加上现在大环境,国家鼓励生二胎三胎,高龄产妇也成了媒体报道的“英雄母亲”的正面形象,当事人光拿年龄说事儿,是没法证明丧失生育能力的。
2,其他子女
一方有其他子女,另一方没有子女。则没有子女的一方取得抚养权的可能性较大。
可提供户口本、户籍资料摘录、其他子女的出生证明、亲子鉴定报告等来证明。
3,父母的父母助力
如果,父亲与母亲抚养子女的条件基本相仿,双方又均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力有条件帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
4,主要由哪一方照料或随哪一方共同生活
这一点的重要性超出老百姓的想象。
父母抚养孩子主要体现在三个方面:共同生活陪伴教育、物资帮助、精神慰藉。从立法本意和司法实践看,“陪伴”的重要性其实是抚养条件与能力里最重要的一项。
184件子女在两周岁以上的判决离婚的案件中,“自出生或分居以来主要由哪一方照料或随哪一方共同生活”及类似情形是法院最关注的因素,有145件案件判决明确载明这类理由。法院之所以如此看重这一因素,是为了保证未成年子女能继续在既有的、自然的抚养关系中成长,维持其生活、学习的稳定性,尽可能减少父母离异对子女生活的变动,尤其关注子女已与主要照顾一方建立的情感联系。
也就是说有时间有条件有能力陪孩子一起长大,是比给孩子更好的物质条件更重要的争取抚养权的因素。毕竟钱和钱是没区别的,但父母的陪伴对孩子成长的重要意义不言而喻且无法替代。
证明孩子一直跟随你生活,形成稳定的生活环境,建立了良好的父母子女关系的常见证据有:与孩子长期在一起共同生活的照片、视频;接送孩子上学、放学,辅导孩子功课,在家校群中你与学校沟通孩子学习生活的证据;陪同孩子参与社会活动、一起社交、一起旅游的证据;孩子写的作文;老师、其他家长、邻居、居委会等相关证人证言。
5,更有利于孩子的教育
孩子的健康成长不仅仅是长高长大变成年,让孩子接受良好的教育也是法院必须考量的重要因素。因此,谁能举证出自己抚养孩子更有利于孩子的教育,就能获取相当的加分。
家长自身的学历(比如一个大学,一个初中),职业是否和教育相关(比如一方为教育工
6,经济条件
经济条件主要是拥有财富、工资收入、现有住房等因素。这一点是民间最看重的,也是民间以为决定抚养权归属的“胜负手”。
然而司法实践中,一方的经济条件并不是法院主要的考量因素,除非一方惨到没有能力养活自己和孩子,经济条件才会成为决定抚养权的胜负手。
法律层面,认为抚养孩子只需要保证孩子的基本生活、学习无碍即可,也就是有地方住,有衣服穿,有东西吃,上公办学校,出门坐公交这个生活水准。上海的话,默认推定抚养孩子的花费是一个月小几千块钱的花销。这个数额,只要有工作,基本都能达标。
就算没工作,一方能证明有收入也行(兼职、房租、炒股票、中六合彩等都行,不问出处)。而且本身离婚一方还要分夫妻共同财产,还要另一方付抚养费。所以实践中,纯以经济条件胜出而取得抚养权的案例并不算多。
前述的199件法院判决抚养权归属的案件,仅有14件案件,明确提及基于收入、居住条件等物质方面优势,而且还是与子女的年龄大小、长期生活状况等其他因素共同出现。很难说这种物质优势最终决定了抚养权的归属。
经济条件的举证相对简单:房产证、工资明细、存款等。
7,性别
少数案件中,在双方抚养条件与抚养能力大致相仿的情形下,法院将“性别”也作为考虑因素之一。从判决结果来看,与子女同性的一方更有可能直接抚养子女。
这大概是考虑到父女、母子外出时,不能同时去上厕所、进更衣室、洗澡的不便?父亲不便指导青春期的女儿使用卫生巾?
笔者认为,父母都是孩子成长过程中不可或缺的角色,从性别角度考量抚养权归属,不合法不合理,令人难以信服。
当然,如前所述,和抚养权有关的打分项有许许多多,以上只是常见的、重要的项目。但不管是在哪个年龄段,对抚养权进行确定时,一切都要围绕未成年子女的利益出发。父母哪一方的抚养更有利于子女生活成长的,那么其获得抚养权的可能性就会大一些。
总结
1,判决小孩抚养权,以未成年人利益最大化为根本原则,这是法官作出裁判的最终依据。
2,两周岁以下基本都归母亲抚养。
3,八周岁以上主要听孩子自己的。
4,两周岁到八周岁之间,法院全面考量、综合判断后决定谁来抚养。
5、自出生或分居以来主要由哪一方照料或共同生活,是非常非常重要的因素之一。
6、经济条件并不是法院主要的考量因素,排名很靠后。
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北大法宝法律法规库
在我国,离婚要么去民政机关协议离婚,要么去人民法院诉讼离婚。因为协议离婚必须两人协商一致,所以,协议离婚时争取孩子抚养权完全是当事人自主协商的范畴,法律规定作用有限,本文不做讨论。
诉讼离婚中,如果当事人能够就孩子的抚养权问题协商一致,法院一般会按照当事人协商一致的方案予以判决。除非抚养孩子的一方明显不具备抚养孩子的能力与条件,法院为保护未成年人利益才可能进行调整。
司法实践中,绝大多数离婚案件双方当事人都无法在未成年子女抚养方面达成一致,需要由法院来判决确定。
据上海二中院公开数据:2016年该中院辖区一审判决离婚的268件涉未成年子女离婚案件中,有199件双方当事人无法在未成年子女抚养方面达成一致,占比约75%。
这也就是说,诉讼离婚中,一方当事人要想取得孩子的抚养权,大概率是要靠自己去争取的,而不是靠对方当事人的“让步”。
和抚养权有关的法律条文是《民法典》第一千零八十四条,具体内容如下:
父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。
离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。
离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。
父母子女关系是一种血亲关系,不能通过离婚这样的法律程序人为地加以终止。但是因为离婚的原因,父母已经不可能在一起生活了,因此只能由父或者母一方来抚养未成年子女。其实离婚后一方的抚养准确来说应该是“直接抚养”,离婚后,不和子女生活的父或者母依然要“间接抚养”未成年子女。
同时,必须指出,离婚后,无论子女跟随父母哪一方生活,基于父母子女关系产生的权利义务都仍然存在。离婚后,不和子女生活的父或者母,也依然是子女的监护人、法定代理人,其法律地位与抚养子女的一方是平等的。
当父母不能就孩子的抚养问题协商一致时,按照未成年子女的年龄(两周岁内、两周岁到八周岁之间、八周岁以上)不同,对其抚养问题的处理也不尽相同。
我们先来看两周岁内、八周岁以上这两种情形
情形一:两周岁内
离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。也就是说如果子女是未满两周岁的婴幼儿,双方又就子女抚养权问题达不成一致意见,则法院一般会判令“由母亲直接抚养”。
以前《婚姻法》类似条款的描述为“哺乳期内的孩子,以随哺乳的母亲抚养为原则”。但哺乳期的如何计算司法实践中会有不同理解与意见。现在《民法典》将“哺乳期”这一不明确的概念,替换为“不满两周岁”这一非常明确的概念,便于实践操作。
前述的上海二中院199件双方当事人无法在未成年子女抚养方面达成一致的案件中,有13起案件涉及到了两周岁以下孩子,最终法院均判决子女由母亲直接抚养。
之所以规定两周岁以内的子女一般随母亲生活,这主要是考虑孩子尚处在婴幼儿期,需要母亲的哺乳,母亲天然地更方便照顾婴幼儿。
如果女方有意愿争取孩子的抚养权,那么哺乳期的孩子以随哺乳的母亲抚养为原则就是对女方最有利的条件,一定要派上用场。
讲直白一些,如果女方已经决意离婚且坚决不放弃孩子的抚养权,那么就应该趁孩子尚在两周岁以内起诉离婚为宜。否则孩子过了两周岁后,女方争取抚养权的优势就大幅减弱了。
两周岁以下的孩子无知又不记事,此时离婚对孩子的影响也相对较小一些。
当然,“不满两周岁的子女由母亲直接抚养”并非是绝对的、一成不变的,如果母亲有下列情形,依然会丧失抚养权:患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病;改变生活环境对子女健康成长明显不利;一方不尽抚养义务或有虐待子女行为;其与子女共同生活对子女身心健康确有明显不利影响的。
严重疾病一般指丧失、影响行为能力的重大精神疾病,影响自身行动、劳动能力的重大残疾等。明显不利影响一般指母亲有吸毒、赌博、家暴、卖淫等恶习。此外,如果母亲明确拒绝抚养子女的,此时法院也不大会“硬”判决让母亲直接抚养两周岁以下的孩子。
结论:两周岁以下孩子的抚养权一般会归女方。
情形二:八周岁以上
“子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿”。八周岁到十八周岁之间的子女在法律上为“限制民事行为能力人”,通常已经有了一定的辨别和判断能力,能够表达自己的意愿。因此,法律规定,父母双方对八周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,人民法院应当听取子女自己的意见,尊重其真实意愿。
为什么要强调“真实意愿”呢?就是为了避免父母或他人对子女进行恐吓、胁迫、诱骗等行为,导致子女作出了“非真实意愿”的表态。不过有一说一,司法实践中,要证明父母或他人对子女进行了恐吓、胁迫、诱骗,以至于让子女就随父或随母生活作出了“不真实”的意愿,是一件十分困难的事情。
现在的孩子普遍早熟的,过了八九岁,基本都心里有数的,知道如果父母离婚,自己想跟父母哪一方走的。
法官怎么了解“孩子的真实意愿”呢?是让孩子写个书面材料?还是会视频或电话询问?或者去家里或学校找孩子问清楚?
都不是的。法官一般会要求父母带孩子来法院,然后在孩子父母都不在场的情况下(避免父母干扰孩子)面对面和孩子谈话,征求孩子自己的意见。
这样会不会吓着孩子或者给孩子造成“心理创伤”呢?
不会的。审离婚案子的法官天天审这种案子,经验很丰富的,语气、措辞、态度都很好的,不会吓到或伤到孩子的。而且对于未成年人的保护,身为法律人的法官,其意识、技巧其实比父母还要高。
非要说“心理创伤”,那也是父母闹离婚闹的,和法官问不问话真没多大关系的。
所以呢,父母要对孩子好一些,要多陪伴孩子,多和孩子交流沟通,和孩子建立良好的感情。在离婚前或离婚过程中,做好孩子的思想工作,使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。
当然,“子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿”也不是绝对的。如果孩子想要跟随生活的一方有下列情形,依然会丧失抚养权:患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病;改变生活环境对子女健康成长明显不利;一方不尽抚养义务或有虐待子女行为;其与子女共同生活对子女身心健康确有明显不利影响的。
这些例外情况和前述两周岁以下不归母亲的例外情况时一模一样的。
结论:八周岁以上孩子的抚养权主要听孩子自己的。
孩子两周岁以下以及孩子八周岁以上这两种情形,前者原则上归女方抚养,后者主要听孩子自己的意愿,法院处理起来相对简单一些。
最复杂的也是最容易发生分歧与争夺的是两周岁到八周岁之间的孩子。
情形三:两周岁到八周岁之间
这个年龄段的子女依法属于无民事行为能力人,故无需征询子女自己的意愿,而是按照“最有利于未成年子女的原则”来决定由谁抚养。
所谓“最有利于未成年子女的原则”是由人民法院综合子女的权益、双方的抚养能力、抚养条件等各方面因素作出判决的原则。
普通百姓可能会觉得这个是不是主要看谁抚养孩子的意愿更强烈?看谁的经济条件更好一些?
沾一点边,但真不是这样理解“最有利于未成年子女的原则”的。
“最有利于未成年子女的原则”就是看谁最适合带孩子,谁能让孩子更身心健康地成长生活。讲白了就是把父母的“抚养条件”、“抚养能力”进行比较、PK,选出一个优胜者来直接抚养孩子。
争夺抚养权比赛的打分项很多,而且这不是一个单项决定胜负的比赛,需要全面衡量、综合判断。按照重要程度,笔者将抚养权相关的打分项分为KO项、点数项。
所谓KO项,就是基本可以直接决定抚养权归属的项目;所谓点数项。就是可以累加分数积累优势,但没法直接决定抚养权归属的项目。
KO项
其实KO项就是前面两周岁以下原则上归母亲抚养,八周岁以上原则上听孩子自己的意愿的例外。你想啊,在那两种法律明确规定了抚养权归属原则的情形下,都能靠这些情形逆转抚养权,那么在两周岁到八周岁之间的抚养权PK赛中,当然也能一锤定音,KO对手了。
1,传染病重大疾病
如果能证明对方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,就能让对方从争夺抚养权的比赛中直接出局。
其实法院并没有“久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病”的具体清单,一方所患疾病是否属于这个清单内的裁量权是交给案件的承办法官的。
一般而言,这个疾病要么直接影响孩子的健康(比如肺结核),要么影响到对方能不能带孩子或带好孩子(比如对方全瘫了,自己都需要人照顾,根本无力照顾孩子)。
我国法定传染病有39种,但有些比较轻微的、一治就好的,不大可能久治不愈的疾病(例如流感、手足口病、风疹等)应该不会影响直接影响孩子的健康,也不影响到对方抚养孩子的能力,这个就不属于KO项了。
可以提供对方的诊断证明、医疗病历、手术记录、住院档案、伤残鉴定报告等来证明对方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病。
2,改变生活环境对子女健康成长明显不利
就是证明离婚后,对方必然会改变孩子的生活环境,且这种改变对孩子健康明显不利的。
请注意,对方光改变孩子的生活环境不算,因为改变生活环境有可能对子女健康成长不利,也有可能有利。而且这种生活环境改变不仅要对子女健康成长不利,还必须达到“明显不利”。
也就是说这种生活环境的而改变一定是负面的,且对子女健康成长的不利显而易见、一目了然、相当严重。
例如,离婚后,孩子会被从市区带到郊区,一般不算。但离婚后孩子会被从城市带到没有学校、同伴的深山老林生活,则应该算。
这一条其实蛮难实际运用的,也不太好举证。因为对方完全可以辩称“会尽量维护孩子目前的生活状态不变”。
3,一方不尽抚养义务或有虐待子女行为
这个没什么好解释的。
不尽抚养义务主要提供证据证明对方拒绝陪伴孩子、不提供基本的物质支持、不付抚养费;虐待子女主要提供有关病历、伤情报告、报警记录、刑事判决书、行政处罚书、有关视频照片等证据。
4,其与子女共同生活对子女身心健康确有明显不利影响的
注意这条和“对子女健康成长明显不利”的区别,一个是针对的环境改变,对事不对人;一个是针对的对方自身的品行、行为、状态的“人身攻击”,对人不对事。
常见的有对方有某种恶习:暴力倾向、赌博、酗酒、吸毒等;从事某种不好的职业:小偷、职业诈骗者、卖淫者等;对方品质恶劣,多次被刑事处罚、行政处罚,屡教不改;对方存在精神病、传染病等不适合抚养孩子的情形(详见前文)。
常见的实施暴力的证据如诊断证明、病历、报警记录、询问笔录等;可提供对方的行政拘留通知书、法院判决书等证明对方多次被行政处罚、刑事处罚且屡教不改。
点数项
能直接KO对方的毕竟很少,绝大多数时候,决定抚养权归属的还是点数项的累加。常见的和抚养权有关的点数项如下:
1,生育能力
一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的,是取得抚养权的一个重大加分项。
不过据笔者的经验,虽然“丧失生育能力”是较常出现的当事人主张直接抚养子女的理由之一,然而,法院予以采纳的案件极少。因为很多当事人对“丧失生育能力”未提供证据证明或提供的证据不足以证明。当事人大都只是陈述“我过了更年期、已经绝经了、我都四十岁了没法生了”。但这些在法院看来只是一种陈述和推论,缺乏医疗机构出具的书面资料的背书。
法院更希望看到女方拿出子宫被切除,男方拿出精子丧失活力,一方拿出已做不可逆转的绝育手术等明确诊断证明。加上现在大环境,国家鼓励生二胎三胎,高龄产妇也成了媒体报道的“英雄母亲”的正面形象,当事人光拿年龄说事儿,是没法证明丧失生育能力的。
2,其他子女
一方有其他子女,另一方没有子女。则没有子女的一方取得抚养权的可能性较大。
可提供户口本、户籍资料摘录、其他子女的出生证明、亲子鉴定报告等来证明。
3,父母的父母助力
如果,父亲与母亲抚养子女的条件基本相仿,双方又均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力有条件帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
4,主要由哪一方照料或随哪一方共同生活
这一点的重要性超出老百姓的想象。
父母抚养孩子主要体现在三个方面:共同生活陪伴教育、物资帮助、精神慰藉。从立法本意和司法实践看,“陪伴”的重要性其实是抚养条件与能力里最重要的一项。
184件子女在两周岁以上的判决离婚的案件中,“自出生或分居以来主要由哪一方照料或随哪一方共同生活”及类似情形是法院最关注的因素,有145件案件判决明确载明这类理由。法院之所以如此看重这一因素,是为了保证未成年子女能继续在既有的、自然的抚养关系中成长,维持其生活、学习的稳定性,尽可能减少父母离异对子女生活的变动,尤其关注子女已与主要照顾一方建立的情感联系。
也就是说有时间有条件有能力陪孩子一起长大,是比给孩子更好的物质条件更重要的争取抚养权的因素。毕竟钱和钱是没区别的,但父母的陪伴对孩子成长的重要意义不言而喻且无法替代。
证明孩子一直跟随你生活,形成稳定的生活环境,建立了良好的父母子女关系的常见证据有:与孩子长期在一起共同生活的照片、视频;接送孩子上学、放学,辅导孩子功课,在家校群中你与学校沟通孩子学习生活的证据;陪同孩子参与社会活动、一起社交、一起旅游的证据;孩子写的作文;老师、其他家长、邻居、居委会等相关证人证言。
5,更有利于孩子的教育
孩子的健康成长不仅仅是长高长大变成年,让孩子接受良好的教育也是法院必须考量的重要因素。因此,谁能举证出自己抚养孩子更有利于孩子的教育,就能获取相当的加分。
家长自身的学历(比如一个大学,一个初中),职业是否和教育相关(比如一方为教育工
6,经济条件
经济条件主要是拥有财富、工资收入、现有住房等因素。这一点是民间最看重的,也是民间以为决定抚养权归属的“胜负手”。
然而司法实践中,一方的经济条件并不是法院主要的考量因素,除非一方惨到没有能力养活自己和孩子,经济条件才会成为决定抚养权的胜负手。
法律层面,认为抚养孩子只需要保证孩子的基本生活、学习无碍即可,也就是有地方住,有衣服穿,有东西吃,上公办学校,出门坐公交这个生活水准。上海的话,默认推定抚养孩子的花费是一个月小几千块钱的花销。这个数额,只要有工作,基本都能达标。
就算没工作,一方能证明有收入也行(兼职、房租、炒股票、中六合彩等都行,不问出处)。而且本身离婚一方还要分夫妻共同财产,还要另一方付抚养费。所以实践中,纯以经济条件胜出而取得抚养权的案例并不算多。
前述的199件法院判决抚养权归属的案件,仅有14件案件,明确提及基于收入、居住条件等物质方面优势,而且还是与子女的年龄大小、长期生活状况等其他因素共同出现。很难说这种物质优势最终决定了抚养权的归属。
经济条件的举证相对简单:房产证、工资明细、存款等。
7,性别
少数案件中,在双方抚养条件与抚养能力大致相仿的情形下,法院将“性别”也作为考虑因素之一。从判决结果来看,与子女同性的一方更有可能直接抚养子女。
这大概是考虑到父女、母子外出时,不能同时去上厕所、进更衣室、洗澡的不便?父亲不便指导青春期的女儿使用卫生巾?
笔者认为,父母都是孩子成长过程中不可或缺的角色,从性别角度考量抚养权归属,不合法不合理,令人难以信服。
当然,如前所述,和抚养权有关的打分项有许许多多,以上只是常见的、重要的项目。但不管是在哪个年龄段,对抚养权进行确定时,一切都要围绕未成年子女的利益出发。父母哪一方的抚养更有利于子女生活成长的,那么其获得抚养权的可能性就会大一些。
总结
1,判决小孩抚养权,以未成年人利益最大化为根本原则,这是法官作出裁判的最终依据。
2,两周岁以下基本都归母亲抚养。
3,八周岁以上主要听孩子自己的。
4,两周岁到八周岁之间,法院全面考量、综合判断后决定谁来抚养。
5、自出生或分居以来主要由哪一方照料或共同生活,是非常非常重要的因素之一。
6、经济条件并不是法院主要的考量因素,排名很靠后。
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离婚登记“秘密”进行
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