北京刑事律师陈营：贪污罪与职务侵占罪的区别与联系（上）
在刑法修正案中将职务侵占罪从贪污罪中剥离出来后，对于贪污罪和职务侵占罪的界定更是成为专家学者论诸笔端的重要争议。在司法实践中，也经常出现贪污罪和职务侵占罪难以定性的问题。本文将对贪污罪和职务侵占罪进行比较，比较各罪特点的方式对两罪进行深入探讨，以达到对贪污罪和职务侵占罪的界定。
一、贪污罪与职务侵占罪的联系和共同点
我国刑法专设贪污贿赂章节，并对其进行规定。根据刑法条文的规定，贪污罪可以被定义为：国家工作人员、受委派的准国家工作人员以及受国有单位委托管理或经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有单位财物的行为。通过法条和相关司法解释，我们可以得出贪污罪的以下几点特征：
1．贪污罪的主体为特殊主体。国家工作人员可以成为贪污罪的主体。这说明自然人构成贪污罪必须是纯正的身份犯，即只有具备了特定身份，才可以成为贪污罪的主体。除了在国家机关中从事公务的人员为国家工作人员外，还有几类可以被视为国家工作人员的类型。仅仅是受委派并不准确，还必须是委派到非国有单位从事公务。或者是受国有单位委托管理经营国有财产。但是只强调主体的身份也不够准确，还需要注意上述几类人员的共同的一点，即必须是从事公务行为。非从事公务，而只是从事普通劳务性工作则不能成为贪污罪的主体。
2．贪污罪的客体为复杂客体。贪污罪的客体也就是贪污行为所侵犯的法益。也就是说贪污罪不仅具有传统侵财型犯罪的共同特点，都侵犯了财物的所有权，同时也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。侵犯财物所有权显而易见是因为行为人非法占有单位财物；而侵犯国家工作人员职务廉洁性则是因为行为人的行为破坏了对于国家工作人员的管理秩序，同时，降低了公民对于人民公仆为人民服务的期待。
3．贪污罪客观方面表现为利用职务上的便利。本罪所要求的利用职务上的便利需要特别注意。这里所谓的“便利”并非所有的便利条件。必须是因为职务的原因，行为人可以对财物产生一个特定的权利。譬如可以是主管或管理财物的权利或者是经手财务的权利，又或者是可以是经营财物的权利。只有行为人具有此等与其职务有关的便利条件才可以被认定为构成了客观方面的一个要件要素。而另一个客观方面的要件要素则是规定了行为人的行为手段。也就是必须是采用侵吞、窃取、骗取或者其他手段。
职务侵占罪是指非国有单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的数额较大的财物非法据为己有的行为。由职务侵占罪的概念可以得知职务侵占罪具有以下特征：
1．职务侵占罪的主体是特殊主体。同贪污罪一样，职务侵占罪也是身份犯，即必须具有特殊的身份才能成为此罪的犯罪主体。
2．职务侵占罪的客体为简单客体。也就是说职务侵占罪只是侵犯了行为人所在单位的财物所有权。
3．职务侵占罪客观方面表现为利用职务上的便利。本罪中所说的利用职务上的便利与贪污罪上所说利用职务上的便利概念基本一致。
通过对以上二罪的概念比较和特征对比，可以看出贪污罪和职务侵占罪具有以下相同点：
1．二者均是身份犯罪。不管是贪污罪还是职务侵占罪，都是特殊身份的主体才能构成的犯罪。
2．二者均是侵犯财产性犯罪。不管侵犯财产的性质是国有、私有或者是混合所有性质财产均属于单位财物范围，贪污罪和职务侵占罪在客体方面均表现出对财产的侵犯。
3．二者都是以非法占有为目的。二罪在罪过上均表现为主观故意，均以非法占有财物为目的。
4．二者的行为手段基本一致。贪污罪的本质是非法占有单位财物，这其中占有的手段可以有很多种。因为职务侵占罪要求将本单位财物占为己有，所以在占为己有的过程中应该包括侵吞、窃取、骗取或其他手段。
陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。
曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：
* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案
* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案
* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案
* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案
* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案
* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案
* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案
* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案
* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案
* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案
* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案
* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案
本文由胡云律师团队编辑整理（胡云：四川胡云律师事务所创始人、管理委员会主任、刑事法律专业委员会主任、执业二十年，长期专注于重特大刑事案件的辩护及代理。擅长职务犯罪、经济犯罪、网络新型犯罪、毒品犯罪等重大疑难复杂案件的辩护及代理）
四川胡云律师事务所 胡云律师
职务侵占罪：《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”刑法以叙明罪状的形式描述了职务侵占罪的特征。
贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
职务侵占罪与贪污罪的界限
我国《刑法》中的职务侵占罪是从贪污罪中分化出来的，两者均以财物为犯罪对象，都侵犯了本单位财物所有权，主观上都以非法占有为目的，客观上都是利用职务便利而实施的非法占有行为。因此，与其说职务侵占罪与侵占罪相近似，倒不如说与贪污罪更相近似。但二者仍然有明显的区别。
第一，犯罪的主体不同。职务侵占罪与贪污罪的主体都是特殊主体，但是贪污罪的主体只能是国家工作人员及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。而职务侵占罪的主体则是公司、企业或者其他单位中不具备国家工作人员身份的人员，其外延要大于贪污罪的主体的外延。
第二，犯罪的客体不同。贪污罪除侵犯了公共财物所有权以及公司、企业或其他单位的财物所有权外，还侵犯了国家公职人员职务行为的廉洁性；而职务侵占罪侵犯的客体仅是公司、企业或其他单位财物的所有权。正因为此，刑法对贪污罪规定的刑罚要重于职务侵占罪。
第三，犯罪的对象不同。贪污罪的对象一般只能是公共财物，只是在受国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业或其他非国有单位中从事公务人员以及其他依照法律从事公务的人员利用职务上便利，非法占有本单位财物的情况下，犯罪对象才不仅限于公共财物；而职务侵占罪的对象是本单位财物，既有公共财物，也有非公共财物。
特邀嘉宾
田 亮 甘肃省纪委监委案件审理室职务犯罪审理处处长
令晓馨 甘肃省纪委监委第九审查调查室干部
袁 丽 甘肃省人民检察院第三检察部主任
白会东 甘肃省兰州市中级人民法院刑事审判第二庭四级高级法官
编者按
这是一起党员领导干部利用职务便利，指使、伙同财务人员侵吞公共财物的典型案例。本案中，肖铮为逃避组织审查调查，指使他人销毁陇清公司会计资料，是否应认定构成故意销毁会计凭证罪？其作为陇清公司法定代表人伙同财务人员李某某侵吞公司辐射监测费，构成职务侵占还是贪污？在共同犯罪中，如何认定肖铮与李某某的主从犯关系？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
2021年7月22日，肖铮贪污、受贿案一审开庭，图为庭审现场。（甘肃省纪委监委供图）
基本案情：
肖铮，男，1995年5月加入中国共产党。曾任甘肃省辐射环境监理站（以下简称“省辐射监理站”）站长，甘肃省核与辐射安全局（以下简称“省核与辐射安全局”）局长，甘肃省环境保护厅办公室主任，甘肃省生态环境厅党组成员、副厅长，甘肃省生态环境厅党组书记、厅长等职。
贪污罪。2003年2月，省辐射监理站为规避将辐射监测等收费全额上缴财政，决定成立甘肃陇清辐射环境技术有限责任公司（以下简称“陇清公司”）。2008年11月至2010年10月，肖铮利用担任省核与辐射安全局（原省辐射监理站）局长、陇清公司法定代表人的职务便利，指使并伙同时任省核与辐射安全局、陇清公司会计李某某（另案处理），以虚报劳务费、会议费、咨询费等方式，先后多次从陇清公司套取公款共计1098万元人民币（币种下同）并据为己有，其中肖铮侵吞983万元，李某某侵吞115万元。
受贿罪。2014年至2020年，肖铮利用担任甘肃省生态环境厅党组成员、副厅长，省生态环境厅党组书记、厅长等职务便利，为他人在工程承揽、资金拨付等方面提供帮助，先后收受他人所送财物共计249万余元。
查处过程：
【立案审查调查】2020年9月2日，经甘肃省委批准，甘肃省纪委监委对肖铮涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并对其采取留置措施。
【党纪政务处分】2020年11月27日，经甘肃省纪委常委会会议研究并报甘肃省委批准，决定给予肖铮开除党籍、开除公职处分。
【移送审查起诉】2020年11月27日，甘肃省监委将肖铮涉嫌贪污罪、受贿罪一案移送甘肃省人民检察院审查起诉，后甘肃省人民检察院交由兰州市人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2021年1月25日，兰州市人民检察院以肖铮涉嫌贪污罪、受贿罪向兰州市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2022年11月21日，兰州市中级人民法院以肖铮犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金110万元。判决现已生效。
制图：王婵
该案在主要原始证据被销毁的情况下，如何查清案件事实、扎实取证？查办该案如何实现政治效果、纪法效果、社会效果相统一？
令晓馨：在案件初核阶段，核查组梳理相关银行交易明细时发现，2011年陇清公司有300万元转入李某某银行账户，通过循线摸排，发现该300万元经多个账户流转，其中215万元转入肖铮表弟账户，且215万元转账凭证的客户签名为肖铮所签，其余85万元转入李某某私人账户。为进一步查明有关事实，核查组对已注销的陇清公司所有账务进行梳理，发现陇清公司运行期间形成的原始会计凭证已被肖铮等人全部销毁。对此，核查组决定对陇清公司账务进行恢复重建，对该公司所有银行账户明细逐笔梳理，再逐一外调相关资金
实现政治效果、纪法效果、社会效果相统一，是审查调查工作的价值追求。在案件查办过程中，我委将肖铮结合自身严重违纪违法和涉嫌职务犯罪问题撰写的《生态环境系统政治生态分析》交省纪委监委派驻省生态环境厅纪检监察组提出整改方案，并针对肖铮案暴露出的相关问题，向省生态环境厅提出整改要求。
省生态环境厅党组高度重视，在省纪委监委指导下，把检视问题、推动整改和完善制度结合起来，一体推进“三不腐”。一是紧盯党中央重大决策部署贯彻落实情况，完善政治监督机制，把是否认真贯彻落实党的路线方针政策和重大决策部署，是否切实担负起全面从严治党主体责任等作为工作评判的重点。二是聚焦生态环境系统项目审批、选人用人、资金支配等方面存在的廉洁风险点，完善权力监督机制，如健全“三重一大”事项决策程序，强化执行情况监督，筑牢权力运行“防火墙”。三是紧盯苗头性、倾向性问题，完善日常监督机制。研究制定实施方案，对平时发现的问题采取清单化管理，与年终考核、评先选优相挂钩，抓早抓小，防微杜渐。
为逃避组织审查调查，肖铮将陇清公司会计资料交由他人销毁，是否应认定其构成故意销毁会计凭证罪？
田亮：2010年8月，省核与辐射安全局及陇清公司办公场所搬迁，因陇清公司会计资料中含有肖铮伙同他人虚报套取资金的会计凭证，时任省环境保护厅办公室主任的肖铮担心上述资料存放别处会暴露其违纪违法犯罪问题，便安排李某某将装有会计资料的箱子放至肖铮办公室，后其又将所有会计资料分次装入文件销毁专用袋，并安排办公室工作人员颉某某当作机要文件予以销毁。
对于该事实的认定，讨论中存在不同意见。一种意见认为，肖铮让李某某放至其办公室的会计资料与颉某某销毁的文件袋中所装材料是否具有同一性，缺乏依据，尚不能达到证据确实充分、排除合理怀疑的刑事证据标准，不能认定为故意销毁会计凭证罪。另一种意见认为，虽然谁经手销毁、如何销毁会计资料的言词证据证明内容有所不同，但整体可以认定肖铮安排李某某将会计资料放至其办公室后，又自己分次装入文件销毁专用袋交给他人销毁，应认定肖铮涉嫌故意销毁会计凭证罪。我室经研究商请检察机关提前介入，并认为如不构成犯罪，也应根据“纪严于法、纪在法前”原则做好纪法衔接。由于上述行为发生在2010年，2003年《中国共产党纪律处分条例》将此类行为称之为“干扰、妨碍组织审查行为”，作为可以从重或加重处分的情节在总则中予以规定；2015年、2018年《中国共产党纪律处分条例》则把此类行为表述为对抗组织审查行为，在分则中作为违反政治纪律行为予以认定。本案中，肖铮在销毁会计资料后，又多次转移赃款赃物，与相关人员订立攻守同盟，其对抗组织审查的行为延续至2016年1月1日后，应认定为违反政治纪律。
袁丽：经提前介入阅卷和证据审查，以及与省纪委监委审查调查室、案件审理室同志反复沟通，检察机关认为在案证据未达确实、充分的证明标准，按照疑罪从无原则，不宜认定肖铮构成故意销毁会计凭证罪。
根据肖铮供述，其安排李某某将会计资料搬至其办公室后，又自己将会计资料装进文件销毁专用袋交他人销毁。而李某某供述，肖铮安排其把陇清公司的账处理好，其仅将装有会计资料的箱子交给肖铮办公室工作人员杜某某，后续是否搬入、如何处理并不清楚。证人杜某某证明其将李某某交来的几箱东西搬至肖铮办公室。证人颉某某证明肖铮让其将几袋机要文件销毁，里面的内容不清楚。
从以上言词证据分析，关于会计资料被销毁的事实，只有肖铮供述是延续的。但从证据体系上看，单独的被告人供述不能定案，需要其他证据予以印证，补强其证明力。本案中，肖铮完整的行为过程无法得到其他证据印证，李某某、杜某某和颉某某的证言都是片段化和阶段性的，没有指向同一时空的同一事实，比如李某某仅证明会计资料转移至杜某某，杜某某仅证明装有会计资料的纸箱已放至肖铮办公室，颉某某仅证明其将文件销毁专用袋中的材料销毁，各交接环节证据单一，无法相互印证放置在肖铮办公室中的会计资料就是最终被颉某某当作机要文件予以销毁的材料。按照刑法“存疑时有利于被告人”的理念，检察机关与省纪委监委对上述事实不作为犯罪移送审查起诉的意见达成一致。
肖铮作为陇清公司法定代表人伙同李某某侵吞公司辐射监测费，构成职务侵占还是贪污？在共同犯罪中，如何认定二人的主从犯关系？
田亮：根据刑法相关规定，职务侵占罪与贪污罪的区别有以下两点：一是主体要件不同，前罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，后罪主体是国家工作人员；二是客观行为不同，前罪是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，后罪是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
在审理时有同志提出，肖铮作为陇清公司法定代表人授意李某某侵吞财物的行为，与其国家工作人员身份关系不大，且陇清公司作为独立市场主体，其经营所得资金不能完全等同于省核与辐射安全局的公款，应认定其与李某某构成职务侵占罪。经分析研讨后，我们不同意该观点，并认定肖铮与李某某构成贪污罪。
一是从利用职务便利的权力
二是从行为侵犯客体的本质属性看，陇清公司本身是一个“无资金、无人员、无场地”的空壳公司，其承揽业务、收取费用使用的仍然是省核与辐射安全局的人员、设备、技术和场所等，在此情况下，该公司获取的监测费实质上系公共财物，并非独立市场经营所得。
三是从犯罪主体所处的地位作用看，肖铮属于犯意发起者，也是李某某犯意的教唆者，并占有所侵吞的绝大部分公共财物，其地位作用贯穿于犯意产生、行为实施、结果实现的各个环节，具有不可替代性。李某某接受肖铮指令进行转移公款、做账平账，对犯罪方向发展、犯罪手段采用、犯罪结果呈现、犯罪数额变化等关键节点不具有决定性。因此二人侵吞单位财物利用的是肖铮作为国家工作人员的职务便利，而非李某某作为聘用制会计的工作便利。
综上，肖铮系利用国家工作人员的职务便利，伙同李某某侵吞公共财物，应认定二人构成共同贪污。
白会东：根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。因此，贪污罪虽系身份犯，但不影响非国家工作人员构成贪污罪共犯。本案中，肖铮利用国家工作人员的职务便利，指使李某某套取公款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李某某根据肖铮指令，以虚报费用等方式套取公款后予以转移，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。根据刑法第二十七条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本院在对李某某进行量刑时，充分考虑了其在共同犯罪中的地位作用、犯罪行为的社会危害性等，最终以贪污罪对李某某判处有期徒刑六年，并处罚金30万元。
辩护人提出，肖铮具有坦白、认罪认罚、积极退赃退赔、主观恶性较小等从轻处罚情节，如何看待该辩护意见？
白会东：审理查明，肖铮犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分。肖铮被留置后，经过办案人员耐心、细致的思想政治工作，不久即供认了监察机关掌握的全部贪污事实，并主动交代了监察机关未掌握的部分受贿事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。肖铮自愿如实供述自己的罪行，对于指控的犯罪事实没有异议，同时真诚悔过，愿意接受刑事处罚，结合其已在提起公诉前积极退赃等情节，符合认罪认罚从宽处理条件。因此，本院对辩护人所提“肖铮到案后具有坦白、认罪认罚、积极退赃退赔”的辩护意见予以采纳。
关于“肖铮主观恶性较小”的辩护意见，经查，肖铮犯罪时间跨度长、次数多，贪污数额特别巨大，受贿数额巨大，不应认定主观恶性较小，法院对此不予采纳。
肖铮身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财产1098万元，数额特别巨大，依法应在有期徒刑十年以上量刑，并处罚金或者没收财产；非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿数额249万余元，属于数额巨大，依法应在有期徒刑三年以上十年以下量刑，并处罚金或者没收财产。其行为分别构成贪污罪、受贿罪，依法应数罪并罚，考虑到其在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，同时具有坦白、认罪认罚等从轻量刑情节，法院最终决定，对于肖铮犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金110万元。宣判后，肖铮认罪服判，没有提出上诉。
特邀嘉宾
田 亮 甘肃省纪委监委案件审理室职务犯罪审理处处长
令晓馨 甘肃省纪委监委第九审查调查室干部
袁 丽 甘肃省人民检察院第三检察部主任
白会东 甘肃省兰州市中级人民法院刑事审判第二庭四级高级法官
编者按
这是一起党员领导干部利用职务便利，指使、伙同财务人员侵吞公共财物的典型案例。本案中，肖铮为逃避组织审查调查，指使他人销毁陇清公司会计资料，是否应认定构成故意销毁会计凭证罪？其作为陇清公司法定代表人伙同财务人员李某某侵吞公司辐射监测费，构成职务侵占还是贪污？在共同犯罪中，如何认定肖铮与李某某的主从犯关系？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
2021年7月22日，肖铮贪污、受贿案一审开庭，图为庭审现场。（甘肃省纪委监委供图）
基本案情：
肖铮，男，1995年5月加入中国共产党。曾任甘肃省辐射环境监理站（以下简称“省辐射监理站”）站长，甘肃省核与辐射安全局（以下简称“省核与辐射安全局”）局长，甘肃省环境保护厅办公室主任，甘肃省生态环境厅党组成员、副厅长，甘肃省生态环境厅党组书记、厅长等职。
贪污罪。2003年2月，省辐射监理站为规避将辐射监测等收费全额上缴财政，决定成立甘肃陇清辐射环境技术有限责任公司（以下简称“陇清公司”）。2008年11月至2010年10月，肖铮利用担任省核与辐射安全局（原省辐射监理站）局长、陇清公司法定代表人的职务便利，指使并伙同时任省核与辐射安全局、陇清公司会计李某某（另案处理），以虚报劳务费、会议费、咨询费等方式，先后多次从陇清公司套取公款共计1098万元人民币（币种下同）并据为己有，其中肖铮侵吞983万元，李某某侵吞115万元。
受贿罪。2014年至2020年，肖铮利用担任甘肃省生态环境厅党组成员、副厅长，省生态环境厅党组书记、厅长等职务便利，为他人在工程承揽、资金拨付等方面提供帮助，先后收受他人所送财物共计249万余元。
查处过程：
【立案审查调查】2020年9月2日，经甘肃省委批准，甘肃省纪委监委对肖铮涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并对其采取留置措施。
【党纪政务处分】2020年11月27日，经甘肃省纪委常委会会议研究并报甘肃省委批准，决定给予肖铮开除党籍、开除公职处分。
【移送审查起诉】2020年11月27日，甘肃省监委将肖铮涉嫌贪污罪、受贿罪一案移送甘肃省人民检察院审查起诉，后甘肃省人民检察院交由兰州市人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2021年1月25日，兰州市人民检察院以肖铮涉嫌贪污罪、受贿罪向兰州市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2022年11月21日，兰州市中级人民法院以肖铮犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金110万元。判决现已生效。
制图：王婵
该案在主要原始证据被销毁的情况下，如何查清案件事实、扎实取证？查办该案如何实现政治效果、纪法效果、社会效果相统一？
令晓馨：在案件初核阶段，核查组梳理相关银行交易明细时发现，2011年陇清公司有300万元转入李某某银行账户，通过循线摸排，发现该300万元经多个账户流转，其中215万元转入肖铮表弟账户，且215万元转账凭证的客户签名为肖铮所签，其余85万元转入李某某私人账户。为进一步查明有关事实，核查组对已注销的陇清公司所有账务进行梳理，发现陇清公司运行期间形成的原始会计凭证已被肖铮等人全部销毁。对此，核查组决定对陇清公司账务进行恢复重建，对该公司所有银行账户明细逐笔梳理，再逐一外调相关资金
实现政治效果、纪法效果、社会效果相统一，是审查调查工作的价值追求。在案件查办过程中，我委将肖铮结合自身严重违纪违法和涉嫌职务犯罪问题撰写的《生态环境系统政治生态分析》交省纪委监委派驻省生态环境厅纪检监察组提出整改方案，并针对肖铮案暴露出的相关问题，向省生态环境厅提出整改要求。
省生态环境厅党组高度重视，在省纪委监委指导下，把检视问题、推动整改和完善制度结合起来，一体推进“三不腐”。一是紧盯党中央重大决策部署贯彻落实情况，完善政治监督机制，把是否认真贯彻落实党的路线方针政策和重大决策部署，是否切实担负起全面从严治党主体责任等作为工作评判的重点。二是聚焦生态环境系统项目审批、选人用人、资金支配等方面存在的廉洁风险点，完善权力监督机制，如健全“三重一大”事项决策程序，强化执行情况监督，筑牢权力运行“防火墙”。三是紧盯苗头性、倾向性问题，完善日常监督机制。研究制定实施方案，对平时发现的问题采取清单化管理，与年终考核、评先选优相挂钩，抓早抓小，防微杜渐。
为逃避组织审查调查，肖铮将陇清公司会计资料交由他人销毁，是否应认定其构成故意销毁会计凭证罪？
田亮：2010年8月，省核与辐射安全局及陇清公司办公场所搬迁，因陇清公司会计资料中含有肖铮伙同他人虚报套取资金的会计凭证，时任省环境保护厅办公室主任的肖铮担心上述资料存放别处会暴露其违纪违法犯罪问题，便安排李某某将装有会计资料的箱子放至肖铮办公室，后其又将所有会计资料分次装入文件销毁专用袋，并安排办公室工作人员颉某某当作机要文件予以销毁。
对于该事实的认定，讨论中存在不同意见。一种意见认为，肖铮让李某某放至其办公室的会计资料与颉某某销毁的文件袋中所装材料是否具有同一性，缺乏依据，尚不能达到证据确实充分、排除合理怀疑的刑事证据标准，不能认定为故意销毁会计凭证罪。另一种意见认为，虽然谁经手销毁、如何销毁会计资料的言词证据证明内容有所不同，但整体可以认定肖铮安排李某某将会计资料放至其办公室后，又自己分次装入文件销毁专用袋交给他人销毁，应认定肖铮涉嫌故意销毁会计凭证罪。我室经研究商请检察机关提前介入，并认为如不构成犯罪，也应根据“纪严于法、纪在法前”原则做好纪法衔接。由于上述行为发生在2010年，2003年《中国共产党纪律处分条例》将此类行为称之为“干扰、妨碍组织审查行为”，作为可以从重或加重处分的情节在总则中予以规定；2015年、2018年《中国共产党纪律处分条例》则把此类行为表述为对抗组织审查行为，在分则中作为违反政治纪律行为予以认定。本案中，肖铮在销毁会计资料后，又多次转移赃款赃物，与相关人员订立攻守同盟，其对抗组织审查的行为延续至2016年1月1日后，应认定为违反政治纪律。
袁丽：经提前介入阅卷和证据审查，以及与省纪委监委审查调查室、案件审理室同志反复沟通，检察机关认为在案证据未达确实、充分的证明标准，按照疑罪从无原则，不宜认定肖铮构成故意销毁会计凭证罪。
根据肖铮供述，其安排李某某将会计资料搬至其办公室后，又自己将会计资料装进文件销毁专用袋交他人销毁。而李某某供述，肖铮安排其把陇清公司的账处理好，其仅将装有会计资料的箱子交给肖铮办公室工作人员杜某某，后续是否搬入、如何处理并不清楚。证人杜某某证明其将李某某交来的几箱东西搬至肖铮办公室。证人颉某某证明肖铮让其将几袋机要文件销毁，里面的内容不清楚。
从以上言词证据分析，关于会计资料被销毁的事实，只有肖铮供述是延续的。但从证据体系上看，单独的被告人供述不能定案，需要其他证据予以印证，补强其证明力。本案中，肖铮完整的行为过程无法得到其他证据印证，李某某、杜某某和颉某某的证言都是片段化和阶段性的，没有指向同一时空的同一事实，比如李某某仅证明会计资料转移至杜某某，杜某某仅证明装有会计资料的纸箱已放至肖铮办公室，颉某某仅证明其将文件销毁专用袋中的材料销毁，各交接环节证据单一，无法相互印证放置在肖铮办公室中的会计资料就是最终被颉某某当作机要文件予以销毁的材料。按照刑法“存疑时有利于被告人”的理念，检察机关与省纪委监委对上述事实不作为犯罪移送审查起诉的意见达成一致。
肖铮作为陇清公司法定代表人伙同李某某侵吞公司辐射监测费，构成职务侵占还是贪污？在共同犯罪中，如何认定二人的主从犯关系？
田亮：根据刑法相关规定，职务侵占罪与贪污罪的区别有以下两点：一是主体要件不同，前罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，后罪主体是国家工作人员；二是客观行为不同，前罪是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，后罪是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
在审理时有同志提出，肖铮作为陇清公司法定代表人授意李某某侵吞财物的行为，与其国家工作人员身份关系不大，且陇清公司作为独立市场主体，其经营所得资金不能完全等同于省核与辐射安全局的公款，应认定其与李某某构成职务侵占罪。经分析研讨后，我们不同意该观点，并认定肖铮与李某某构成贪污罪。
一是从利用职务便利的权力
二是从行为侵犯客体的本质属性看，陇清公司本身是一个“无资金、无人员、无场地”的空壳公司，其承揽业务、收取费用使用的仍然是省核与辐射安全局的人员、设备、技术和场所等，在此情况下，该公司获取的监测费实质上系公共财物，并非独立市场经营所得。
三是从犯罪主体所处的地位作用看，肖铮属于犯意发起者，也是李某某犯意的教唆者，并占有所侵吞的绝大部分公共财物，其地位作用贯穿于犯意产生、行为实施、结果实现的各个环节，具有不可替代性。李某某接受肖铮指令进行转移公款、做账平账，对犯罪方向发展、犯罪手段采用、犯罪结果呈现、犯罪数额变化等关键节点不具有决定性。因此二人侵吞单位财物利用的是肖铮作为国家工作人员的职务便利，而非李某某作为聘用制会计的工作便利。
综上，肖铮系利用国家工作人员的职务便利，伙同李某某侵吞公共财物，应认定二人构成共同贪污。
白会东：根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。因此，贪污罪虽系身份犯，但不影响非国家工作人员构成贪污罪共犯。本案中，肖铮利用国家工作人员的职务便利，指使李某某套取公款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李某某根据肖铮指令，以虚报费用等方式套取公款后予以转移，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。根据刑法第二十七条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本院在对李某某进行量刑时，充分考虑了其在共同犯罪中的地位作用、犯罪行为的社会危害性等，最终以贪污罪对李某某判处有期徒刑六年，并处罚金30万元。
辩护人提出，肖铮具有坦白、认罪认罚、积极退赃退赔、主观恶性较小等从轻处罚情节，如何看待该辩护意见？
白会东：审理查明，肖铮犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分。肖铮被留置后，经过办案人员耐心、细致的思想政治工作，不久即供认了监察机关掌握的全部贪污事实，并主动交代了监察机关未掌握的部分受贿事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。肖铮自愿如实供述自己的罪行，对于指控的犯罪事实没有异议，同时真诚悔过，愿意接受刑事处罚，结合其已在提起公诉前积极退赃等情节，符合认罪认罚从宽处理条件。因此，本院对辩护人所提“肖铮到案后具有坦白、认罪认罚、积极退赃退赔”的辩护意见予以采纳。
关于“肖铮主观恶性较小”的辩护意见，经查，肖铮犯罪时间跨度长、次数多，贪污数额特别巨大，受贿数额巨大，不应认定主观恶性较小，法院对此不予采纳。
肖铮身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财产1098万元，数额特别巨大，依法应在有期徒刑十年以上量刑，并处罚金或者没收财产；非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿数额249万余元，属于数额巨大，依法应在有期徒刑三年以上十年以下量刑，并处罚金或者没收财产。其行为分别构成贪污罪、受贿罪，依法应数罪并罚，考虑到其在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，同时具有坦白、认罪认罚等从轻量刑情节，法院最终决定，对于肖铮犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金110万元。宣判后，肖铮认罪服判，没有提出上诉。
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