李伟:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心主任
叶峻廷:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心研究员
【目录】
一、挪用公款罪的定义
二、挪用公款罪构成要件
三、挪用公款罪的认定
四、挪用公款罪的追诉标准
五、挪用公款罪的刑事处罚
六、挪用公款罪法律法规汇总
一、挪用公款罪的定义
国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。
二、挪用公款罪构成要件
(一)客体本罪
侵犯的客体是国家的财经管理制度、公款的使用权以及国家工作人员职务行为的廉洁性。
(二)客观方面
本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的;具体体现在:1.未达到数额较大的标准,进行非法活动的;2.数额较大、进行营利活动的;3.数额较大,超过三个月未还的。挪用公款归个人使用,包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的,也属于挪用公款归个人使用。
(三)主体
本罪的主体是国家工作人员。
根据《刑法》第九十三条的规定,国家工作人员是包括以下几类:1.国家机关工作人员。指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员,以及依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委任、派遣,任命、指派、提名、批准,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理工作的,不论被委托的人身份如何,都以国家工作人员论。4.其他依照法律从事公务的人员。
根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释,全国人民代表大会常务委员对《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,解释如下:
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:
(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;
(2)社会捐助公益事业款物的管理;
(3)国有土地的经营和管理;
(4)土地征收、征用补偿费用的管理;
(5)代征、代缴税款;
(6)有关计划生育、户籍、征兵工作;
(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中,其他依照法律从事公务的人员具体包括:
(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;
(2)依法履行审判职责的人民陪审员;
(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;
(4)其他由法律授权从事公务的人员。
(四)主观方面
本罪在主观方面表现为直接故意,即行为人明知是公款而故意挪作归个人或他人所用,非法取得公款的使用权。
三、挪用公款罪的认定
(一)罪与非罪的界限
1.行为人所挪用的款项不具有公款或特定款物的性质,不能构成挪用公款罪;
2.行为人不具有国家工作人员的身份,不符合挪用公款罪的主体要件;
3.行为人挪用公款归个人使用,未进行非法活动;或挪用公款未达到数额较大的标准;或挪用公款已达到数额较大的标准,但未进行营利活动,在三个月内及时归还的;
4.行为人未将公款供本人、亲友或者其他自然人使用或以个人名义将公款供其他的单位使用的以谋取个人利益的,且未改变公款的性质;
5.单位领导集体研究决定将公款给个人使用的,不属于挪用公款归个人使用,不构成挪用公款罪。
(二)此罪与彼罪的界限
1.挪用公款罪与挪用资金罪的界限
(1)主体要件不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员;挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员,不包括国家工作人员。
(2)犯罪客体不同。挪用公款罪侵犯的客体是财经管理制度、公款的使用权以及国家工作人员职务行为的廉洁性;挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金使用权。(3)犯罪对象不同。挪用公款罪侵犯的对象限于公款。挪用资金罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的资金,包括国有或者集体所有的资金。
2.挪用公款罪与贪污罪的界限
(1)犯罪客体不同,挪用公款罪侵犯的是公款的占有、使用权。贪污罪侵犯的是公共财物所有权。
(2)主观上不同,挪用公款罪是行为人利用职务上的便利,私自取得公款的使用权,且有归还公款的意愿。而贪污罪的是具有非法占有为目的,意图永久剥夺公共财产的所有权,不具有归还目的。
(3)若行为人携带挪用的公款潜逃的;挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的;截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的;有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,以贪污罪论处。
3.挪用公款罪与挪用特定款物罪
(1)主体不同,挪用公款罪的主体为国家工作人员。而挪用特定款物罪的主体为直接责任人员,既可以是国家工作人员,也可以是公司、企业或其他单位的人员。
(2)客观方面不同,挪用公款罪为行为人将公款挪作私用。挪用特定款物罪为将特定款物挪作其它公用。(3)犯罪对象不同,挪用公款罪的犯罪对象仅指公款,而挪用特定款物罪为救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助款物。
(三)共同犯罪的认定
挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
四、挪用公款罪的追诉标准
(一)挪用本单位资金数额三万元以上,进行非法活动的;
(二)挪用本单位资金数额五万元以上,进行营利活动的;
(三)挪用本单位资金数额五万元以上,超过三个月未还的。
五、挪用公款罪的刑事处罚
国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
六、挪用公款罪主要法律法规汇总
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条 【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。
挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。
第一百八十五条【挪用公款罪】国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。
【挪用公款罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年5月9日起施行,法释〔1998〕9号)
第一条 刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。
第二条 对挪用公款罪,应区分三种不同情况予以认定:
(一)挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。
(二)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。
(三)挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
第三条 挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”,或者“数额较大、超过三个月未还的”,以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点,以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”,是指挪用公款数额巨大,或者数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形。
“挪用公款归个人使用,进行非法活动的”,以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的,属于挪用公款归个人使用,进行非法活动“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用,进行非法活动,情节严重的其他情形,按照本条第一款的规定执行。
各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院备案。
挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准,参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。
第四条 多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
第五条 “挪用公款数额巨大不退还的”,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。
第六条 携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第七条 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
第八条 挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年4月18日起施行 法释〔2016〕9号)
第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在一百万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;
(四)其他严重的情节。
第六条 挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在二百万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(四)其他严重的情节。
最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法发[2003]167号)
一、关于挪用公款罪
(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定
经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
(二)挪用公款供其他单位使用行为的认定
根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。
(三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定
国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。
(四)挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定
挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
(五)挪用公款归还个人欠款行为性质的认定
挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
(六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定
申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。
(七)挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定
挪用公款后尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。
(八)挪用公款转化为贪污的认定
挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的:
1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。
2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。
3.行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。
4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的通知(2012年8月8日起施行 法发〔2012〕17号)
三、不具有本意见第二条规定的情形,全部退缴赃款赃物,依法判处三年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子,可以适用缓刑;符合刑法第三百八十三条第一款第(三)项的规定,依法不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。
不具有本意见第二条所列情形,挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪,一审宣判前已将公款归还,依法判处三年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的,可以适用缓刑;在案发前已归还,情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(2010年11月26日起施行 法发〔2010〕49号)
三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款,用于购买改制公司、企业股份的行为的处理
国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务上的便利,将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定,以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。
最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复(1997年10月13日起施行 高检发释字〔1997〕5号)
国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合刑法第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。
最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复(2000年3月6日 高检发释字〔2000〕1号)
你院鲁检发研字〔1999〕第3号《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示》收悉。经研究认为,刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为,对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚。
最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复(2003年1月30日起施行 高检发释字[2003]1号)
挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,应当依照刑法第二百七十三条的规定,以挪用特定款物罪追究刑事责任;国家工作人员利用职务上的便利,挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用,构成犯罪的,应当依照刑法第三百八十四条的规定,以挪用公款罪追究刑事责任。
《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》(2003年10月10日起施行 法释[2003]16号
根据刑法第八十九条、第三百八十四条的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。
最高人民法院研究室关于挪用退休职工社会养老金行为如何适用法律问题的复函(2004年7月9日起施行 法研[2004]102号)
退休职工养老保险金不属于我国刑法中的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物的任何一种。因此,对于挪用退休职工养老保险金的行为,构成犯罪时,不能以挪用特定款物罪追究刑事责任,而应当按照行为人身份的不同,分别以挪用资金罪或者挪用公款罪追究刑事责任。
【文献参考】
1.《刑法一本通》
2.《职务犯罪办案手册》
以上内容系广强律师事务所商业贿赂职务犯罪暨刑事合规犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于职务犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究,以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。
(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 职务、商业贿赂犯罪案件辩护与研究中心主任、叶峻廷 广强律师事务所职务犯罪案件辩护与研究中心研究员 写于2023年1月3日)
【典型案例】
王某,男,中共党员,某市交通局副局长,某重大公路工程项目建设指挥部(系该市交通局下设机构,以下简称“指挥部”)负责人。2018年12月,该市A公路工程有限公司(私有公司,以下简称“A公司”)急需支付农民工工资,A公司董事长李某找到王某,请求王某从指挥部为A公司借款300万元,王某同意。2018年12月20日,经王某签批,指挥部借给A公司300万元。2019年5月20日,A公司归还了上述借款。经查,王某未从中谋取个人利益。
【分歧意见】
本案在办理过程中,对于王某上述行为是否构成挪用公款罪存在分歧。
第一种意见认为:王某作为某市交通局副局长、指挥部负责人,明知300万元系单位公款,非法将该款借给A公司,致使该款项脱离指挥部的掌握和控制达5个月之久,虽然A公司最终归还了该款项,但王某的行为已构成挪用公款罪。
第二种意见认为:王某虽有违规出借公款的行为,但该300万元的借款对象是A公司,不符合刑法第三百八十四条挪用公款罪中“挪用公款归个人使用”的要件规定,不应认定王某的行为构成挪用公款罪,而宜以违规出借公款予以定性,按照违反工作纪律进行评价。
【评析意见】
笔者同意第二种意见。
一、王某的行为不构成挪用公款罪
刑法第三百八十四条规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。上述第一种意见认为,王某作为国家工作人员,利用职务便利挪用300万元给A公司使用,超过三个月未归还的行为,符合法定的挪用公款罪所列举的情形,应认定构成挪用公款罪。但因其未考虑“挪用公款归个人使用”具体要件,因此,这种观点是错误的。
根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕9号,以下简称《解释》),挪用公款罪,有三种具体的表现形式:(1)挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的;(2)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的;(3)挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的。可见,无论哪种具体表现形式,“归个人使用”是构成挪用公款罪的法定必备要件。
本案中,王某将公款300万元以指挥部的名义出借给李某的A公司,是否属于挪用公款归个人使用?这涉及到对“归个人使用”含义的理解。《解释》曾经明确,“挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用”。据此理解,本案中王某将公款借给私有公司A公司,属于挪用公款归个人使用无疑。但2002年4月28日,全国人民代表大会常务委员会发布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》,对刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款“归个人使用”的含义,进行了专门的立法解释,其规定,有下列三种情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。该立法解释明确了挪用公款“归个人使用”的具体含义,最高人民法院《解释》中的有关界定,因与立法解释冲突,不再适用。因此,不能因王某将300万元借给私有公司使用,便认定其挪用公款归个人使用。
本案中王某决定,以指挥部名义出借300万元给A公司,按照全国人大常委会的立法解释,必须查实王某在其中谋取个人利益,方可证明其挪用公款“归个人使用”。但经查证,王某在本案中未谋取个人利益,因此,其行为不符合挪用公款罪的法定构成要件,不构成挪用公款罪。
二、王某违规出借公款的行为属于违反工作纪律
王某的行为虽不构成挪用公款罪,但其将指挥部管理、使用的财政拨付资金300万元出借,违反了财政部《行政单位财务规则》第二十一条“行政单位从财政部门或者上级预算单位取得的项目资金,应当按照批准的项目和用途使用”和第四十条“未经同级财政部门批准,行政单位不得将占有、使用的国有资产对外出租、出借”的规定。应认定王某违反工作纪律,并依据《中国共产党纪律处分条例》《中华人民共和国公职人员政务处分法》《行政机关公务员处分条例》等有关规定给予其党纪政务处分。(内蒙古自治区纪委监委 赵宇宾)
中央纪委国家监委网站 方弈霏
特邀嘉宾
卞 荣 常州市纪委监委第二审查调查室干部
莫 清 常州市纪委监委案件审理室干部
邱文超 常州市人民检察院第三检察部四级高级检察官
江 军 常州市中级人民法院刑事审判第二庭员额法官
编者按
本案是一起“一把手”个人决定以单位名义将镇财政资金供相关企业使用并收受贿赂,最终被查处的典型案例。针对本案暴露出的问题,如何有针对性地开展以案促改?纪检监察机关能否对董龙庆参与赌博的违法行为进行查处?董龙庆在挪用公款供他人使用的同时收受他人贿赂,为何不数罪并罚而是择一重罪处罚?其挪用公款时提前扣除部分利息,挪用公款金额如何计算?我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情:
董龙庆,男,中共党员,曾任江苏省常州市金坛区(原金坛市)直溪镇党委书记,金坛区委常委、金城镇党委书记等职。
违反国家法律法规。2013年至2021年,董龙庆多次与他人进行赌博,赌资从2万元至20万元不等。
受贿罪。2000年至2021年,董龙庆利用职务上的便利,在工程项目承揽、资金周转等事项上为相关企业老板提供帮助,非法收受现金、购物卡等财物,共计715万余元。
挪用公款罪。2013年至2016年,董龙庆利用职务上的便利,未经集体研究,多次个人决定以单位名义将直溪镇财政资金供相关企业用于经营活动,并谋取个人利益。累计挪用公款8926万余元,其中4826万余元未归还。
其中,2013年至2016年,董龙庆多次个人决定以单位名义将直溪镇财政资金供某公司使用,并收受该公司法定代表人王某某(另案处理)给予的现金2万元。另外,董龙庆在挪用公款借给相关企业使用过程中,有时会按约定的利率提前扣除利息。
查处过程:
【立案审查调查】2021年9月2日,常州市纪委监委对董龙庆严重违纪违法问题立案审查调查;同年9月8日,经批准对其采取留置措施,同年12月8日,经批准对其延长留置期限。
【移送审查起诉】2022年3月1日,常州市监委将董龙庆涉嫌受贿罪、挪用公款罪一案移送常州市人民检察院审查起诉。
【党纪政务处分】2022年3月9日,经常州市纪委常委会会议研究并报常州市委批准,决定给予董龙庆开除党籍处分;由常州市监委给予其开除公职处分。
【提起公诉】2022年4月20日,常州市人民检察院以董龙庆涉嫌受贿罪、挪用公款罪,向常州市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2022年9月26日,常州市中级人民法院判决董龙庆犯受贿罪,判处有期徒刑十年六个月,并处罚金七十万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十二年六个月;决定执行有期徒刑十五年,并处罚金七十万元。目前判决已生效。
董龙庆案暴露出哪些问题?如何有针对性地开展以案促改,做好查办案件“后半篇文章”?
卞荣:2018年以来,常州市纪委监委多次收到群众举报,反映董龙庆在任金坛区直溪镇党委书记、金坛区委常委、金城镇党委书记期间,长期参与赌博,并违规将政府出资建设的数亿元工程项目指定给陪其赌博的老板承建,后收受巨额贿赂。在查办董龙庆案件过程中,我们充分运用大数据串联碰撞,查清董龙庆的“老板朋友圈”。经过核查,发现某新能源有限公司法定代表人印某、某建设工程有限公司项目负责人刘某等人与董龙庆及其妻子联系异常密切,印某、刘某等人常出现在董龙庆居住的小区,并多次陪同董龙庆吃喝玩乐。专案组以印某、刘某等人为突破口,顺利查清董龙庆的受贿事实。
审查调查还发现,董龙庆作为金坛区委常委、金城镇党委书记,对金城镇招商引资的某厂房代建项目审计放任自流,造成投资方、工程建设方和第三方审计公司相互串通,以虚报代建成本形式套取巨额政府资金,从中谋取不正当利益。常州市纪委监委及时向金坛区委、区政府进行情况通报,责成对该项目进行重新审计,挽回国有资产8000余万元。同时,该案还暴露出有关单位“三重一大”决策制度贯彻落实不到位,国有资金出借把关不严,招商引资急功近利、盲目决策等问题,常州市纪委监委督促金坛区党委政府以点带面,开展对政府投资、代建项目的专项治理,切实堵塞体制机制漏洞,加强对公共资金使用的风险防控。
莫清:深化以案为鉴、以案促改是一体推进不敢腐、不能腐、不想腐的重要举措。2021年12月,在董龙庆案审查调查期间,常州市纪委监委及时开展专题研究剖析,并向市委主要领导报告,在全市进行警示通报。同时,向金坛区委区政府制发《关于压实“两个责任”加强关键岗位和重点领域廉政风险防控的纪检监察建议》,督促金坛区积极开展以案促改。金坛区委区政府立行立改,坚持风险防范和腐败问题治理同步推进,聚焦“平台公司”和征地拆迁、工程建设等重点领域,紧盯资金出借、资产并购及投融资、招投标、拆迁补偿等重点环节,认真分析廉政风险点,主动查找症结、堵塞漏洞,及时出台、修订完善有关制度,如《中共常州市金坛区委常委会议事决策规则》《金坛区重大项目推进管理办法》等,全面扎紧制度的笼子。与此同时,金坛区先后召开区委常委会和全区党风廉政建设会议,对董龙庆案进行通报,并以该案为鉴召开全区警示教育大会,截至目前,已有1000余人接受教育。董龙庆案的查处和其后的以案促改,把不敢腐的强大震慑效能、不能腐的刚性制度约束、不想腐的思想教育优势融于一体,实现了查办一案、警示一片、治理一域的综合效果。
作为党员领导干部,董龙庆长期参与赌博,且赌资数额较大,纪检监察机关能否对该违法行为进行查处?
莫清:纪检监察体制改革以来,纪检监察机关一体履行监督执纪问责和监督调查处置职责,对党员监察对象的监督权限日趋完善。根据《中国共产党纪律处分条例》第七条规定,“党组织和党员违反党章和其他党内法规,违反国家法律法规,违反党和国家政策,违反社会主义道德,危害党、国家和人民利益的行为,依照规定应当给予纪律处理或者处分的,都必须受到追究。”《中华人民共和国监察法》第十一条规定,“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责:(一)对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查……”《中华人民共和国监察法实施条例》第二十四条规定“监察机关发现公职人员存在其他违法行为,具有下列情形之一的,可以依法进行调查、处置:(一)超过行政违法追究时效,或者超过犯罪追诉时效、未追究刑事责任,但需要依法给予政务处分的……(三)监察机关调查职务违法或者职务犯罪时,对被调查人实施的事实简单、清楚,需要依法给予政务处分的其他违法行为一并查核的……”纪检监察机关对事实简单、清楚的党员监察对象普通违法行为有权调查处理,给予其党纪政务处分亦不存在追究责任时效的问题,且不必然要求以公安机关等执法部门作出处罚决定作为前置条件,纪检监察机关在事实清楚、证据确凿的情况下,可以依据《中国共产党纪律处分条例》《中华人民共和国公职人员政务处分法》等规定,给予党纪政务处分。
本案中,专案组在掌握董龙庆涉嫌赌博的问题线索后,立即对参与赌博的人员、赌资金额等细节开展调查,以还原事实、固定证据。经查,董龙庆长期与不法企业老板沆瀣一气,沉迷于赌博违法活动,每次赌资从2万元至20万元不等,数额较大。董龙庆上述行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定,应依据《中国共产党纪律处分条例》第七条、第二十八条规定,按照违反国家法律法规予以认定。
需要注意的是,实践中还有部分党员领导干部以“赌博”为名收受他人所送财物,其本质系受贿。因此,在查处赌博行为时,应综合调查分析相关人员的主观目的、赌资数额、输赢情况等,透过现象看本质,作出精准认定和恰当处置。
董龙庆在挪用公款供他人使用的同时又收受他人贿赂,为何对此择一重罪处罚?其挪用公款时提前扣除部分利息,挪用公款金额如何计算?
邱文超:根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定,挪用公款罪的构成要件为国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释,认定“挪用公款归个人使用”,需具备下列情形之一:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。上述第三种情形中,“谋取个人利益”系挪用公款罪的构成要件。如果对其谋取个人利益的行为再以受贿罪定罪处罚,意味着收受财物行为一方面成为“挪用公款归个人使用”的评价依据,另一方面又是受贿罪的构成要件,系重复评价。因此,对个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,后又收受贿赂的行为不应适用数罪并罚,而应择一重罪处罚。
本案中,董龙庆个人决定以单位名义将财政资金供王某某公司经营使用,并收受王某某所送2万元现金,该2万元被其视为“借用公款的感谢费”,该行为已被挪用公款罪中“谋取个人利益”这一构成要件予以评价,若将其再次评价为受贿罪,违背了刑法上禁止重复评价的原则。综上,我们将董龙庆收受该2万元的行为按照挪用公款罪予以评价。
江军:挪用公款行为侵犯了公款的使用收益权,挪用公款的数额对定罪与量刑具有重要作用,在认定挪用数额过程中,要坚持主客观相统一的原则,按照实际挪出、将公款置于国家管理范围以外风险中的数额进行计算。
本案中,董龙庆在挪用公款借给相关企业使用过程中,有时会按约定的利率提前扣除利息。比如,2016年1月,时任直溪镇党委书记的董龙庆擅自决定将镇财政资金300万元借给王某某公司使用,遂以单位名义与王某某公司按300万元签订借款合同,并约定借款期限及利率。在转账时,董龙庆先行扣除6.21万元利息,实际转账293.79万元给王某某公司,后王某某公司按300万元归还至直溪镇财政资金账户,其间,董龙庆多次收受王某某所送财物。在该笔挪用公款事实中,虽然董龙庆与王某某约定借款300万元,并按300万元签订借款合同,但董龙庆实际未将该300万元全部转账借出,而是预留6.21万元利息在财政账户,该6.21万元始终未脱离国家的管理范围,未实际造成损失,若按300万元认定挪用公款的数额则与挪用公款罪所保护的法益不相符,故对该笔挪用公款数额按实际挪出的金额293.79万元予以认定。相应的,对于董龙庆其他几笔同样“提前扣除部分利息”的挪用公款行为,我们按照相同的方法计算其犯罪金额。
辩护人提出,董龙庆具有坦白、自首等从宽处罚情形,请求在公诉机关量刑建议期以下量刑,如何看待该辩护意见?
邱文超:本案中,董龙庆受贿数额共计715万余元,数额特别巨大,依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;累计挪用公款8926万余元,其中4826万余元未归还,属于挪用公款数额巨大不退还,依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。董龙庆到案后如实供述自己的受贿罪行,且在被留置后主动交代监委未掌握的挪用公款犯罪事实,可以自首论;董龙庆在调查、起诉阶段均认罪认罚,且积极退赃。鉴于上述法定从轻、减轻、从宽以及酌情从轻处罚情节,公诉机关建议以受贿罪判处其有期徒刑十年至十一年,以挪用公款罪判处其有期徒刑十二年至十三年,数罪并罚,执行有期徒刑十五年至十六年,并处罚金人民币六十万元至八十万元。该量刑建议充分考虑其犯罪事实和从宽处罚等情节,是比较妥当的。
江军:根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定,对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,除五种法定情形外,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。正确理解“一般应当”采纳,是指除不得采纳的法定情形外,人民法院原则上予以采纳,但不是“应当采纳”,更不是形式审查后的一律“确认”,而是对事实、证据、适用法律和量刑进行全面把关后决定是否采纳,切实避免认罪认罚案件的不当和错误处理。
本案中,辩护人在认同董龙庆犯罪事实清楚,证据确实充分,不具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款规定的“(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形”的情况下,提出对董龙庆应在公诉机关量刑建议期以下量刑的辩护意见,本院在对本案事实、证据、适用法律和量刑进行全面把关后,认为公诉机关所提量刑建议并无不当,最终未采纳辩护人“在公诉机关量刑建议期以下量刑”的辩护意见。
中央纪委国家监委网站 方弈霏
特邀嘉宾
卞 荣 常州市纪委监委第二审查调查室干部
莫 清 常州市纪委监委案件审理室干部
邱文超 常州市人民检察院第三检察部四级高级检察官
江 军 常州市中级人民法院刑事审判第二庭员额法官
编者按
本案是一起“一把手”个人决定以单位名义将镇财政资金供相关企业使用并收受贿赂,最终被查处的典型案例。针对本案暴露出的问题,如何有针对性地开展以案促改?纪检监察机关能否对董龙庆参与赌博的违法行为进行查处?董龙庆在挪用公款供他人使用的同时收受他人贿赂,为何不数罪并罚而是择一重罪处罚?其挪用公款时提前扣除部分利息,挪用公款金额如何计算?我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情:
董龙庆,男,中共党员,曾任江苏省常州市金坛区(原金坛市)直溪镇党委书记,金坛区委常委、金城镇党委书记等职。
违反国家法律法规。2013年至2021年,董龙庆多次与他人进行赌博,赌资从2万元至20万元不等。
受贿罪。2000年至2021年,董龙庆利用职务上的便利,在工程项目承揽、资金周转等事项上为相关企业老板提供帮助,非法收受现金、购物卡等财物,共计715万余元。
挪用公款罪。2013年至2016年,董龙庆利用职务上的便利,未经集体研究,多次个人决定以单位名义将直溪镇财政资金供相关企业用于经营活动,并谋取个人利益。累计挪用公款8926万余元,其中4826万余元未归还。
其中,2013年至2016年,董龙庆多次个人决定以单位名义将直溪镇财政资金供某公司使用,并收受该公司法定代表人王某某(另案处理)给予的现金2万元。另外,董龙庆在挪用公款借给相关企业使用过程中,有时会按约定的利率提前扣除利息。
查处过程:
【立案审查调查】2021年9月2日,常州市纪委监委对董龙庆严重违纪违法问题立案审查调查;同年9月8日,经批准对其采取留置措施,同年12月8日,经批准对其延长留置期限。
【移送审查起诉】2022年3月1日,常州市监委将董龙庆涉嫌受贿罪、挪用公款罪一案移送常州市人民检察院审查起诉。
【党纪政务处分】2022年3月9日,经常州市纪委常委会会议研究并报常州市委批准,决定给予董龙庆开除党籍处分;由常州市监委给予其开除公职处分。
【提起公诉】2022年4月20日,常州市人民检察院以董龙庆涉嫌受贿罪、挪用公款罪,向常州市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2022年9月26日,常州市中级人民法院判决董龙庆犯受贿罪,判处有期徒刑十年六个月,并处罚金七十万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十二年六个月;决定执行有期徒刑十五年,并处罚金七十万元。目前判决已生效。
董龙庆案暴露出哪些问题?如何有针对性地开展以案促改,做好查办案件“后半篇文章”?
卞荣:2018年以来,常州市纪委监委多次收到群众举报,反映董龙庆在任金坛区直溪镇党委书记、金坛区委常委、金城镇党委书记期间,长期参与赌博,并违规将政府出资建设的数亿元工程项目指定给陪其赌博的老板承建,后收受巨额贿赂。在查办董龙庆案件过程中,我们充分运用大数据串联碰撞,查清董龙庆的“老板朋友圈”。经过核查,发现某新能源有限公司法定代表人印某、某建设工程有限公司项目负责人刘某等人与董龙庆及其妻子联系异常密切,印某、刘某等人常出现在董龙庆居住的小区,并多次陪同董龙庆吃喝玩乐。专案组以印某、刘某等人为突破口,顺利查清董龙庆的受贿事实。
审查调查还发现,董龙庆作为金坛区委常委、金城镇党委书记,对金城镇招商引资的某厂房代建项目审计放任自流,造成投资方、工程建设方和第三方审计公司相互串通,以虚报代建成本形式套取巨额政府资金,从中谋取不正当利益。常州市纪委监委及时向金坛区委、区政府进行情况通报,责成对该项目进行重新审计,挽回国有资产8000余万元。同时,该案还暴露出有关单位“三重一大”决策制度贯彻落实不到位,国有资金出借把关不严,招商引资急功近利、盲目决策等问题,常州市纪委监委督促金坛区党委政府以点带面,开展对政府投资、代建项目的专项治理,切实堵塞体制机制漏洞,加强对公共资金使用的风险防控。
莫清:深化以案为鉴、以案促改是一体推进不敢腐、不能腐、不想腐的重要举措。2021年12月,在董龙庆案审查调查期间,常州市纪委监委及时开展专题研究剖析,并向市委主要领导报告,在全市进行警示通报。同时,向金坛区委区政府制发《关于压实“两个责任”加强关键岗位和重点领域廉政风险防控的纪检监察建议》,督促金坛区积极开展以案促改。金坛区委区政府立行立改,坚持风险防范和腐败问题治理同步推进,聚焦“平台公司”和征地拆迁、工程建设等重点领域,紧盯资金出借、资产并购及投融资、招投标、拆迁补偿等重点环节,认真分析廉政风险点,主动查找症结、堵塞漏洞,及时出台、修订完善有关制度,如《中共常州市金坛区委常委会议事决策规则》《金坛区重大项目推进管理办法》等,全面扎紧制度的笼子。与此同时,金坛区先后召开区委常委会和全区党风廉政建设会议,对董龙庆案进行通报,并以该案为鉴召开全区警示教育大会,截至目前,已有1000余人接受教育。董龙庆案的查处和其后的以案促改,把不敢腐的强大震慑效能、不能腐的刚性制度约束、不想腐的思想教育优势融于一体,实现了查办一案、警示一片、治理一域的综合效果。
作为党员领导干部,董龙庆长期参与赌博,且赌资数额较大,纪检监察机关能否对该违法行为进行查处?
莫清:纪检监察体制改革以来,纪检监察机关一体履行监督执纪问责和监督调查处置职责,对党员监察对象的监督权限日趋完善。根据《中国共产党纪律处分条例》第七条规定,“党组织和党员违反党章和其他党内法规,违反国家法律法规,违反党和国家政策,违反社会主义道德,危害党、国家和人民利益的行为,依照规定应当给予纪律处理或者处分的,都必须受到追究。”《中华人民共和国监察法》第十一条规定,“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责:(一)对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查……”《中华人民共和国监察法实施条例》第二十四条规定“监察机关发现公职人员存在其他违法行为,具有下列情形之一的,可以依法进行调查、处置:(一)超过行政违法追究时效,或者超过犯罪追诉时效、未追究刑事责任,但需要依法给予政务处分的……(三)监察机关调查职务违法或者职务犯罪时,对被调查人实施的事实简单、清楚,需要依法给予政务处分的其他违法行为一并查核的……”纪检监察机关对事实简单、清楚的党员监察对象普通违法行为有权调查处理,给予其党纪政务处分亦不存在追究责任时效的问题,且不必然要求以公安机关等执法部门作出处罚决定作为前置条件,纪检监察机关在事实清楚、证据确凿的情况下,可以依据《中国共产党纪律处分条例》《中华人民共和国公职人员政务处分法》等规定,给予党纪政务处分。
本案中,专案组在掌握董龙庆涉嫌赌博的问题线索后,立即对参与赌博的人员、赌资金额等细节开展调查,以还原事实、固定证据。经查,董龙庆长期与不法企业老板沆瀣一气,沉迷于赌博违法活动,每次赌资从2万元至20万元不等,数额较大。董龙庆上述行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定,应依据《中国共产党纪律处分条例》第七条、第二十八条规定,按照违反国家法律法规予以认定。
需要注意的是,实践中还有部分党员领导干部以“赌博”为名收受他人所送财物,其本质系受贿。因此,在查处赌博行为时,应综合调查分析相关人员的主观目的、赌资数额、输赢情况等,透过现象看本质,作出精准认定和恰当处置。
董龙庆在挪用公款供他人使用的同时又收受他人贿赂,为何对此择一重罪处罚?其挪用公款时提前扣除部分利息,挪用公款金额如何计算?
邱文超:根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定,挪用公款罪的构成要件为国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释,认定“挪用公款归个人使用”,需具备下列情形之一:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。上述第三种情形中,“谋取个人利益”系挪用公款罪的构成要件。如果对其谋取个人利益的行为再以受贿罪定罪处罚,意味着收受财物行为一方面成为“挪用公款归个人使用”的评价依据,另一方面又是受贿罪的构成要件,系重复评价。因此,对个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,后又收受贿赂的行为不应适用数罪并罚,而应择一重罪处罚。
本案中,董龙庆个人决定以单位名义将财政资金供王某某公司经营使用,并收受王某某所送2万元现金,该2万元被其视为“借用公款的感谢费”,该行为已被挪用公款罪中“谋取个人利益”这一构成要件予以评价,若将其再次评价为受贿罪,违背了刑法上禁止重复评价的原则。综上,我们将董龙庆收受该2万元的行为按照挪用公款罪予以评价。
江军:挪用公款行为侵犯了公款的使用收益权,挪用公款的数额对定罪与量刑具有重要作用,在认定挪用数额过程中,要坚持主客观相统一的原则,按照实际挪出、将公款置于国家管理范围以外风险中的数额进行计算。
本案中,董龙庆在挪用公款借给相关企业使用过程中,有时会按约定的利率提前扣除利息。比如,2016年1月,时任直溪镇党委书记的董龙庆擅自决定将镇财政资金300万元借给王某某公司使用,遂以单位名义与王某某公司按300万元签订借款合同,并约定借款期限及利率。在转账时,董龙庆先行扣除6.21万元利息,实际转账293.79万元给王某某公司,后王某某公司按300万元归还至直溪镇财政资金账户,其间,董龙庆多次收受王某某所送财物。在该笔挪用公款事实中,虽然董龙庆与王某某约定借款300万元,并按300万元签订借款合同,但董龙庆实际未将该300万元全部转账借出,而是预留6.21万元利息在财政账户,该6.21万元始终未脱离国家的管理范围,未实际造成损失,若按300万元认定挪用公款的数额则与挪用公款罪所保护的法益不相符,故对该笔挪用公款数额按实际挪出的金额293.79万元予以认定。相应的,对于董龙庆其他几笔同样“提前扣除部分利息”的挪用公款行为,我们按照相同的方法计算其犯罪金额。
辩护人提出,董龙庆具有坦白、自首等从宽处罚情形,请求在公诉机关量刑建议期以下量刑,如何看待该辩护意见?
邱文超:本案中,董龙庆受贿数额共计715万余元,数额特别巨大,依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;累计挪用公款8926万余元,其中4826万余元未归还,属于挪用公款数额巨大不退还,依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。董龙庆到案后如实供述自己的受贿罪行,且在被留置后主动交代监委未掌握的挪用公款犯罪事实,可以自首论;董龙庆在调查、起诉阶段均认罪认罚,且积极退赃。鉴于上述法定从轻、减轻、从宽以及酌情从轻处罚情节,公诉机关建议以受贿罪判处其有期徒刑十年至十一年,以挪用公款罪判处其有期徒刑十二年至十三年,数罪并罚,执行有期徒刑十五年至十六年,并处罚金人民币六十万元至八十万元。该量刑建议充分考虑其犯罪事实和从宽处罚等情节,是比较妥当的。
江军:根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定,对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,除五种法定情形外,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。正确理解“一般应当”采纳,是指除不得采纳的法定情形外,人民法院原则上予以采纳,但不是“应当采纳”,更不是形式审查后的一律“确认”,而是对事实、证据、适用法律和量刑进行全面把关后决定是否采纳,切实避免认罪认罚案件的不当和错误处理。
本案中,辩护人在认同董龙庆犯罪事实清楚,证据确实充分,不具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款规定的“(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形”的情况下,提出对董龙庆应在公诉机关量刑建议期以下量刑的辩护意见,本院在对本案事实、证据、适用法律和量刑进行全面把关后,认为公诉机关所提量刑建议并无不当,最终未采纳辩护人“在公诉机关量刑建议期以下量刑”的辩护意见。
无效婚姻的种类有哪些(无效婚姻的构成要件)
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