赌博在主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于虽然多次参加赌博，但输赢不大，不是以赌博为生活或主要经济
赌博罪是指什么
赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
一、赌博罪以营利为目的作为前提条件。
二、构成赌博罪必须符合三种情况之一：聚众赌博、以赌博为业、开设赌场。
值得注意的是，“聚众赌博”有特定的含义，并非所有的“聚众”赌博都属于此类。根据我国司法解释，“聚众赌博”的情形主要有：
1、组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;
2、组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;
3、组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;
4、组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
关于“开设赌场”的行为，我国司法解释还规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理，接受投注的，应构成“开设赌场罪”，而不构成赌博罪。这无疑是对于近年来新兴的网络赌博的一个严重打击，也是立法跟上时代发展的体现。
值得注意的是，因为有赌博行为并不一定就是构成赌博罪，如果不入罪，也不意味着这种行为是值得提倡的。由此，我国有相应地行政法规与之衔接。赌博行为严重但不构成犯罪的，往往会进行行政处罚。
赌博罪赌资金额的认定
1、抽头达五千构成赌博罪
以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第303条规定的“聚众赌博”：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
2、代理赌博网算开赌场
以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的“开设赌场”。
3、域外开赌场禁招中国人
中国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。
4、帮他人赌博以共犯论处
明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。国家工作人员从重处罚
实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第303条的规定从重处罚：具有国家工作人员身份的;组织国家工作人员赴境外赌博的;组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
5、网络赌资按其代表金额定
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。带少量财物娱乐不算赌。
一、以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
1、组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的;
2、组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上;
3、组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的;
4、组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的;
5、其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。
二、以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
三、开设赌场的，应予立案追诉。
在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”。
《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
注意：要正确区分日常生活中的赌博活动与以赌博为业的行为，这两种行为有本质区别的。要注意区分赌博犯罪与一般赌博违法行为的界限。在认定赌博犯罪时，行为人主观上以营利为目的，客观上具有聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为，两项条件必须同时具备。对于虽然多次参加赌博，但不是以此作为生活或者挥霍的主要
一、法律依据
《刑法》第三百零三条 【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【组织参与国（境）外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
二、赌博罪
（一）定罪量刑
赌博罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
1、聚众赌博的立案追诉标准
以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；（二）组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上；（三）组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的；（四）组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的（注：根据刑法修正案（十一）组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，构成组织参与国（境）外赌博罪）；（五）其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。
2、以赌博为业的立案追诉标准
以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。“以赌博为业”，是指嗜赌成性，赌博成为生活的主要内容，赌博所得金额在个人经济生活中占主导地位。
（二）罪与非罪的界限
该罪除了主观方面故意外，还应具有营利的目的。没有营利目的的，不构成赌博罪。如果不在于营利，而是一时娱乐参加赌博、聚众赌博的，不成立赌博罪。
三、开设赌场罪
（一）立案追诉标准
具有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金
1、开设赌场的，应予立案追诉。
2、开设网络赌场
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。
3、设置赌博机开设赌场
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机１０台以上的；（二）设置赌博机２台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学校附近设置赌博机２台以上的；（四）违法所得累计达到５０００元以上的；（五）赌资数额累计达到５万元以上的；（六）参赌人数累计达到２０人以上的；（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机５台以上的；（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机５台以上的；（九）其他应当追究刑事责任的情形。
（三）情节严重的处罚
开设赌场，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
1、网上开设赌场，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。
2、设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到立案标准（“设置赌博机１０台以上的；设置赌博机２台以上，容留未成年人赌博的；在中小学校附近设置赌博机２台以上的；（违法所得累计达到５０００元以上的；赌资数额累计达到５万元以上的；参赌人数累计达到２０人以上的；”）六倍以上的；（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机３０台以上的；（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机３０台以上的；（四）其他情节严重的情形。
四、聚众赌博（赌博罪）与开设赌场罪的区别
司法实践中，聚众赌博与开设赌场较难区分。总体上看，可以通过以下特征进行把握：开设赌场具有开放性、持续性、场所固定性、人员不特定性、组织性（分工）、稳定性、较大规模性等特点，聚众赌博反之。开设赌场具有经营性、控制性，是通过场所吸聚不特定赌客，而聚众赌博主要依靠人际关系吸聚相对特定的赌客。
五、案例：景XX开设赌场一审刑事判决书
公诉机关河南省确山县人民检察院。
被告人景XX，男，1987年生于河南省确山县，汉族，初中文化，因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年4月9日被抓获归案。
法院审理查明，2019年9月份至2020年4月9日，被告人景XX在手机中下载的易彩、讯飞APP网络赌博平台上注册虚拟账户，并投资5.6万余元，利用APP网络赌博平台提供的“龙虎和”的赌博方式进行赌博，从中抽头渔利。被告人景XX在其本人的手机中组建“003”网络赌博微信群，拉入40余名人员进入该微信群，并组织群内人员郑某、李某等人，以给群内人员发红包下注的方式进行网络赌博。
法院认为，被告人景XX以营利为目的,为赌博网站担任代理并接受投注，开设网络赌场,抽头渔利数额达到人民币三万元以上，其行为构成开设赌场罪，且属情节严重，应当予以惩处。判决如下:
一、被告人景XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
二、公安机关查扣被告人景XX的违法所得人民币322560元，予以没收，上缴国库。
三、扣押在案作的案工具银行卡六张予以没收，随卷佐证；扣押在案的作案工具手机二部、台式电脑主机一部，由扣押机关确山县公安局依法予以没收，上缴国库。
本文由刘士军律师整理。案例
《刑法修正案（十一）》之后，原《刑法》第303条【开设赌场罪】的量刑起点，由原来的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”调整为“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”；情节严重的，改为五年以上十年以下刑罚。
关于开设赌场罪的其他规定，在现行司法解释中，主要有《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（2020年）、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（2014年）以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年）涉及。在上述相关司法解释中，关于开设赌场行为、入罪标准、涉案金额、赌资等的认定，大体为以下几点：
现有司法解释中，属于开设赌场的情形主要有：
①赌场经营人、实际控制人、投资人、管理人员，或者是以包租赌厅、赌台，提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等组织赌博；
②受赌场指派、雇佣，组织赌博，从赌场获取费用。
③通过开设账户、洗码等方式，为赌博提供资金担保服务的
④建立、购买或租用赌博网站、应用程序并接受投注、提供给他人组织赌博、组织他人赌博，或者参与赌博网站、应用程序利润分成，担任赌博网站、应用程序代理并接受投注等
⑤设置赌博机、老虎机等组织赌博活动。
开设赌场罪，是2006年刑修六增加的一个新罪，在此之前开设赌场的行为是按照赌博罪进行处理。2006年之后，虽然单独设立了开设赌场罪，但至今该罪并没单独明确构罪的标准，这是否意味着该罪没有立案标准？
笔者认为，通过参照《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中关于设置赌博机组织赌博活动“违法所得累计达到5000元以上的”、“赌资数额累计达到5万元以上的”、“参赌人数累计达到20人以上的”的定罪标准（金额6倍以上的为情节严重标准），以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网络赌博犯罪“抽头渔利数额累计达到3万元以上的”、“ 赌资数额累计达到30万元以上的”、“参赌人数累计达到120人以上的”情节严重（也是6倍标准）的规定，可以得知利用赌博机开设赌场的定罪标准与增设罪名前的赌博罪立案标准是一致，而且无论是赌博机还是网络赌博情节严重标准都是增设罪名前的聚众赌博立案标准的6倍。
因此，笔者认为，在没有新的明确规定前，开设赌场罪可以直接参照《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》来进行把握。
除此之外，上述司法解释还针对特殊的开设赌场行为单独设置了入罪立案标准，如利用赌博机开设赌场一般入罪条件是10台以上的，涉及未成年的，入罪只需要2台以上；如为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上等等。
在上述司法解释中，对于是否属于该罪共同犯罪行为，均以主观是否明知他人实施开设赌场犯罪，并为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务、网站代理等行为或是否存在受雇参与赌场经营管理并分成的、为开设赌场者组织客源收取回扣手续费、参与赌场管理并领取高额固定工资等行为进行认定。
对于主观明知的推定，主要从“（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。”方面考虑。
该类共同犯罪的入罪标准，主要有提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，其他行为（如为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、 会员发展等）为收取服务费数额在2万元以上的；其中，对于投放广告的，还单独设置为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的入罪标准。
从上述相关规定可以发现，对于开设赌场罪的入罪标准，主要考量的是涉及参赌的人数或者赌资金额的多少这两个标准，那么司法实践中，如何认定赌资或者参赌人数的？
所谓的赌资，是指用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物，这其中便包括主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金、作为筹码投注的虚拟货币、游戏道具等虚拟物品以及网站投注的点数等。
其中，根据上述司法解释规定，对于在嫌疑人实际控制账户内的投注金额，应结合其他证据认定并统计是否属于赌资；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定，或者嫌疑人不能说明合法
至于参赌人数，往往是根据现场抓获的人数、涉嫌犯罪的社交群内的社交账号数量或赌博网站的会员账号数、银行账户、认证的手机号码数量等进行认定。如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数进行认定。
实践中，开设赌场涉及的人员范围比较广，比如接送参赌人员的司机、望风看场的门卫、发牌坐庄的荷官等等。对于该类辅助性工作的人员，本身情节比较轻微，因此上述司法解释中，均对该类人员作出特殊处理，即对于受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、 赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任。也就是说，对于此类人员，如果领取正常或者较低工资、报酬，参与程度比较轻的，是可以不作为犯罪处理的。
同时，对于赌博网站代理的，司法解释也明确，如果是为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，则不应该认定为共同犯罪。
《刑法修正案（十一）》之后，原《刑法》第303条【开设赌场罪】的量刑起点，由原来的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”调整为“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”；情节严重的，改为五年以上十年以下刑罚。
关于开设赌场罪的其他规定，在现行司法解释中，主要有《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（2020年）、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（2014年）以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年）涉及。在上述相关司法解释中，关于开设赌场行为、入罪标准、涉案金额、赌资等的认定，大体为以下几点：
现有司法解释中，属于开设赌场的情形主要有：
①赌场经营人、实际控制人、投资人、管理人员，或者是以包租赌厅、赌台，提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等组织赌博；
②受赌场指派、雇佣，组织赌博，从赌场获取费用。
③通过开设账户、洗码等方式，为赌博提供资金担保服务的
④建立、购买或租用赌博网站、应用程序并接受投注、提供给他人组织赌博、组织他人赌博，或者参与赌博网站、应用程序利润分成，担任赌博网站、应用程序代理并接受投注等
⑤设置赌博机、老虎机等组织赌博活动。
开设赌场罪，是2006年刑修六增加的一个新罪，在此之前开设赌场的行为是按照赌博罪进行处理。2006年之后，虽然单独设立了开设赌场罪，但至今该罪并没单独明确构罪的标准，这是否意味着该罪没有立案标准？
笔者认为，通过参照《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中关于设置赌博机组织赌博活动“违法所得累计达到5000元以上的”、“赌资数额累计达到5万元以上的”、“参赌人数累计达到20人以上的”的定罪标准（金额6倍以上的为情节严重标准），以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网络赌博犯罪“抽头渔利数额累计达到3万元以上的”、“ 赌资数额累计达到30万元以上的”、“参赌人数累计达到120人以上的”情节严重（也是6倍标准）的规定，可以得知利用赌博机开设赌场的定罪标准与增设罪名前的赌博罪立案标准是一致，而且无论是赌博机还是网络赌博情节严重标准都是增设罪名前的聚众赌博立案标准的6倍。
因此，笔者认为，在没有新的明确规定前，开设赌场罪可以直接参照《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》来进行把握。
除此之外，上述司法解释还针对特殊的开设赌场行为单独设置了入罪立案标准，如利用赌博机开设赌场一般入罪条件是10台以上的，涉及未成年的，入罪只需要2台以上；如为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上等等。
在上述司法解释中，对于是否属于该罪共同犯罪行为，均以主观是否明知他人实施开设赌场犯罪，并为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务、网站代理等行为或是否存在受雇参与赌场经营管理并分成的、为开设赌场者组织客源收取回扣手续费、参与赌场管理并领取高额固定工资等行为进行认定。
对于主观明知的推定，主要从“（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。”方面考虑。
该类共同犯罪的入罪标准，主要有提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，其他行为（如为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、 会员发展等）为收取服务费数额在2万元以上的；其中，对于投放广告的，还单独设置为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的入罪标准。
从上述相关规定可以发现，对于开设赌场罪的入罪标准，主要考量的是涉及参赌的人数或者赌资金额的多少这两个标准，那么司法实践中，如何认定赌资或者参赌人数的？
所谓的赌资，是指用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物，这其中便包括主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金、作为筹码投注的虚拟货币、游戏道具等虚拟物品以及网站投注的点数等。
其中，根据上述司法解释规定，对于在嫌疑人实际控制账户内的投注金额，应结合其他证据认定并统计是否属于赌资；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定，或者嫌疑人不能说明合法
至于参赌人数，往往是根据现场抓获的人数、涉嫌犯罪的社交群内的社交账号数量或赌博网站的会员账号数、银行账户、认证的手机号码数量等进行认定。如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数进行认定。
实践中，开设赌场涉及的人员范围比较广，比如接送参赌人员的司机、望风看场的门卫、发牌坐庄的荷官等等。对于该类辅助性工作的人员，本身情节比较轻微，因此上述司法解释中，均对该类人员作出特殊处理，即对于受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、 赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任。也就是说，对于此类人员，如果领取正常或者较低工资、报酬，参与程度比较轻的，是可以不作为犯罪处理的。
同时，对于赌博网站代理的，司法解释也明确，如果是为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，则不应该认定为共同犯罪。
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