裁判要旨四：我国刑事诉讼法司法解释第七十四条第一款规定：对证人证言应当着重审查证言的内容是否为证人直接感知
裁判要旨五：我国刑事诉讼法司法解释第七十四条第一款规定：对证人证言应当着重审查证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。若存在利害关系，律师应结合在案其他证据向办案机关揭示证人证言存在失真的风险
裁判要旨六：我国刑事诉讼法司法解释第七十五条第二款规定：证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外
案 号：安徽省高院（2017）皖刑再2号再审刑事判决书
河南省鄢陵县人民法院一审查明：2000年10月12日晚9时许，被告人王梦军在鄢陵县城南关九妹美容美发店理发、洗面后，将服务员田某约出到街上吃饭，二人在十字街吃完饭，被告人王梦军将田某领到商业浴池拉入一单间浴室内，不顾田某推着反抗，将其衣服脱光，对其进行了奸淫。之后，被告人王梦军将田某领到县城丽晶宾馆住宿，第二天早上将田某送回九妹美容美发店。下午，当被告人王梦军再次来到九妹美容美发店时，田某打电话向公安机关报案，被告人王梦军被抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：1、被害人田某陈述了被王梦军强行拉至一单间浴室内强奸的时间、地点、王梦军所使用的手段以及报案的经过。2、证人樊某证明被害人田某向其哭诉被强奸的经过以及向公安机关报案的事实，并与被害人的陈述相印证。3、提取笔录、法医学物证检验鉴定书证明从被害人处提取的商业浴池的毛巾被上的人血血型与被害人的血型相同，均为Ｏ型。4、证人贺某证言证明王梦军和被害人洗澡时，女的不愿洗单间，说：“俺还没结婚呀”。后男的捞住女的进了单间的事实。
原裁判根据公诉机关的指控，依据被害人的陈述、证人证言、提取笔录、法医学物证检验鉴定书等证据印证王梦军构成强奸罪。经审查，本案中王梦军从未作过有罪供述，除被害人田某的陈述之外，无其他证据证实王梦军实施了强奸行为，在案证据存在疑点且不能合理排除。一是物证的取得不规范。本案中，唯一的物证商业浴池毛巾被不是由办案人员直接从案发现场提取，而是由被害人田某和证人樊某案发第二天上午自行前往案发现场提取，提取后没有立即移交给办案人员，而是在下午报案后才将商业浴池毛巾被移交给办案人员，不能排除该物证检材存在被作假或污染的可能。二是法医学物证检验鉴定书的证明力不强。该鉴定所依据的检材是田某血液、田某的裤头、商业浴池毛巾被，检验结果为田某的裤头和商业浴池毛巾被上未检出精斑，商业浴池毛巾被上的人血血型与被害人田某的血型均为Ｏ型。由于商业浴池系公共场所，在没有通过DNA鉴定方式将毛巾被上血迹与被害人田某相应检材作同一认定的情况下，不能仅因两者血型相同就得出毛巾被上血迹系被害人田某所留的唯一结论，更不能证明系王梦军强奸行为所致。三是证人贺某的证言虽可证明王梦军与被害人田某一道去浴室洗澡时，田某曾表达对男女洗单间不情愿的意思，但不能证明王梦军有使用暴力手段强制田某进单间浴室的行为。四是证人樊某的证言虽证明听被害人田某说其被王梦军强奸，但该证言属于传来证据，其中关于强奸行为发生的内容都是被害人田某事后向其转述的，樊某当时并不在案发现场，所证明的内容并非本人直接感知，故该证言不能证明被害人田某被强奸的过程。综上，原裁判据以定案的证据没有形成完整的有机联系且相互印证的证据锁链，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，不能排除合理怀疑得出王梦军实施强奸行为的唯一结论。
院认为：原一、二审及两次再审裁判认定原审被告人王梦军犯强奸罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立，依法应予改判纠正。对原审被告人王梦军及其辩护人提出的应当改判无罪的意见，予以采纳。
案 号：内蒙古呼和浩特市中院（2017）内01刑初43号一审刑事判决书
呼和浩特市人民检察院指控：2013年5月至2015年5月13日期间，被告人赵宝以需要资金周转并以高额利息回报等为理由，在明知其没有呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司（以下简称达昕泰公司）昕泰大观小区商品房处置权的情况下，私自制作公司股东会决议、授权委托书、付款委托书等文件，伙同被告人吕倩采取制作并加盖盗用及私刻的公司印章与他人签订（网签、手签）昕泰大观小区商品房买卖合同，并以合同项下房屋作为抵押的手段，以借款的形式连续向多人多次骗取钱款，上述骗取的借款均打入被告人赵宝在达拉特旗个人所属的公司及个人账户中，用于其个人支出。期间，被告人赵宝又指使被告人吕倩将网签的商品房买卖合同删除或者解除，具体事实如下：
1、2013年5月13日至2014年12月12日，被告人赵宝通过上海竟帆投资发展有限公司的经办人蔡某某骗取该公司钱款共计人民币924万元。
2、2013年12月25日至2014年1月22日，被告人赵宝骗取张某1及其所属的内蒙古托克托县成青商贸有限责任公司钱款共计人民币1562余万元。
3、2013年12月13日至2014年2月28日，被告人赵宝通过蔡某某骗取叶某某及其所属的海南千苏伟士投资管理有限公司钱款共计人民币1623万元。
4、2014年5月9日至2014年5月11日，被告人赵宝骗取刘某1及其所属呼和浩特市光汉酒店管理有限公司钱款共计人民币2072.8764万元。
5、2014年12月，被告人赵宝骗取呼和浩特市永泰隆小额贷款股份有限公司钱款共计人民币101余万元。
6、2015年2月13日至2015年2月15日，被告人赵宝骗取于某某钱款共计人民币172万元。
7、2013年1月28日，被告人赵宝以其弟弟赵某1、弟媳武某某的名义向马某1（内蒙古达拉特旗万通房地产公司财务总监）借款900万元人民币，被告人赵宝用其所有的位于达拉特旗中凯雅苑的商品房作为借款抵押物,2014年1月被告人赵宝提出因其公司与银行对接等原因，需要把中凯雅苑抵押的商品房解除抵押。同时，赵宝谎称其拥有昕泰大观小区商品房的处置权，能够用昕泰大观的商品房进行抵押。2014年1月6日，被告人赵宝指使被告人吕倩采取制作并加盖盗用达昕泰公司印章的方式与达拉特旗万通房地产公司签订昕泰大观小区商品房买卖合同作为借款抵押物。
对公诉机关出示的下列证据，本院综合评判如下：
1、关于证人石某某、杨某1、高某1、杨某3有关2014年6月5日股东会决议系虚假的证言，本院认为，证人石某某、杨某1系达昕泰公司的股东，与本案有直接利害关系，其证言不能单独认定案件事实；证人高某1、杨某3系达昕泰公司员工，二人与石某某、杨某1的上下级隶属关系可能影响其证言的真实性，故以上四名证人的证言不能相互补强并据以认定由各股东签名确认的2014年6月5日的股东会决议为虚假，本院对上述证据不予采信。
2、关于会议记录，因该证据系复印件并有大量夹页，且原件未调取在案，无法核实其真实性，故本院不予采信。
3、关于执行通知书、执行裁定书、民事判决书、司法鉴定报告等用以证明赵宝所有或实际经营的公司及个人的资产负债情况的证据，本院认为，赵宝实施的抵押借款行为是否构成犯罪与抵押物的真实性、有效性及赵宝的股份价值有直接关系，与赵宝的其他资产及负债情况无关，故对上述证据不予采信。
4、关于司法鉴定报告，因该报告并未对达昕泰公司的总资产状况进行评估，而仅依据该公司的账面资产进行审计，本院认为，由此得出的对赵宝股份价值的鉴定意见不具有客观性，故不予采信。
本院认为，公诉机关指控被告人赵宝、吕倩犯诈骗罪事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立，本院不予支持。理由如下：
第一,2014年6月5日的达昕泰公司股东会决议经股东石某某、杨某1及赵宝签字确认，应视为三名股东对该决议内容的认可，赵宝据此取得了在35%股份范围内对公司房产进行抵押的权利；赵宝实施的抵押借款行为发生在2013年至2015年5月期间，因此2015年5月赵宝因欠款等情况与公司股东协商一致，质押了其持有的24%股份的事实不影响上述股东会决议的效力，故公诉机关对赵宝采取隐瞒其没有公司房产处置权的方法实施诈骗的指控不能成立。
第二,在抵押借款类型的诈骗犯罪中，出借人出借款项的主要原因是双方办理了抵押担保，而借款用途、借款人的还款能力均不是出借人借款的主要原因，故抵押物作为借款保障，其真实性和有效性直接关系着借款人是否具有非法占有借款的目的。在本案中，赵宝向上海竟帆公司及其他公司和个人以手签或网签商品房买卖合同的形式用达昕泰公司开发的昕泰大观小区真实存在的商品房进行抵押借款，并在抵押借款期间取得了一定范围内处置公司资产的权限，可认定赵宝抵押商品房具有真实性；而该抵押商品房的有效性受公司授权范围的限制，且公司授权范围为赵宝持有的35%股份范围，故该抵押行为的有效性应结合赵宝持有的股份价值予以认定，但在公诉机关的控罪证据中，仅有一份证明该股份价值的司法鉴定报告，而该报告又因不具有客观性未被本院采信，故公诉机关对赵宝没有偿还能力，具有非法占有目的的指控因证据不足，不能成立。
第三,赵宝实施的私自制作授权委托书、付款委托书及使用私刻公章等行为虽未经达昕泰公司同意，但其隐瞒真相的目的是为了促成抵押借款的实现，且上述行为不影响抵押权的实现，不能据此认定赵宝使用上述手段骗取了财物，故公诉机关对赵宝采取私自制作授权委托书、付款委托书及盗用、私刻公章的手段骗取财物的指控不能成立。
第四,赵宝归还了光汉酒店及上海竟帆公司的大部分借款本金，且在光汉酒店的配合下完成了30余套网签商品房买卖合同的删除，而抵押给上海竟帆公司的商品房被删除网签合同的情况不排除赵宝还款或达昕泰公司更换网签UK钥匙后进行删除的可能性，在案亦无证据证实吕倩在赵宝的指使下实施了对除光汉酒店、上海竟帆公司外的其他网签商品房买卖合同的删除行为，故公诉机关对赵宝、吕倩使用将已被抵押的网签商品房买卖合同解除或删除的手段实施诈骗的指控不能成立。
第五,赵宝向张某1、于某某、上海竟帆公司、光汉酒店进行抵押借款时虽出现了重复抵押商品房的情况，但因赵宝所借款项的总和未超过该重复抵押商品房的市场价格，故对于该重复抵押行为，应视为正常的抵押行为；对于超过该重复抵押商品房市场价格的抵押行为，因认定该重复抵押的商品房对应的借款数额及赵宝的偿还能力事实不清、证据不足，故公诉机关对赵宝使用重复抵押的方式实施诈骗的指控不能成立。
第六，被告人吕倩加盖公司印章、办理商品房买卖合同相关手续等帮助被告人赵宝对外抵押借款的行为系在赵宝指使下实施，因公诉机关对赵宝构成诈骗罪的指控不能成立，故对吕倩构成诈骗罪的指控亦不能成立。
关于二被告人及其辩护人所提出的赵宝的抵押行为经公司授权，赵宝与吕倩均不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
案 号：湖北省武汉市中院（2017）鄂01刑终1043号二审刑事判决书
，2015年1月21日中午12时许，上诉人康鹏位于武汉市硚口区易农街4-4号1楼4号的住所发生火灾。经鉴定，被烧毁的物品价值人民币230元。公安机关于当日将上诉人康鹏抓获。
认定前述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的抓获经过、破案经过、物品价格鉴定意见、现场检测报告书（尿液检测）、强制隔离戒毒决定书等证据证实，本院予以确认。
针对上诉人康鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见、武汉市人民检察院发表的出庭意见，本院评判如下：
1．关于书证
（1）消防部门出具的关于现场照片的情况说明。经查，公安部《火灾事故调查规定》第二十九条的规定，公安机关消防机构应当根据现场勘验、调查询问和有关检验、鉴定意见等调查情况，及时作出起火原因的认定。上述情况说明并非公安机关消防机构依照法定程序作出的起火原因的认定，其中关于“起火原因不能排除人为点燃可能”的结论，不足以确认本案起火的具体原因。
（2）刑事侦查照片、现场平面图、现场照片。经查，原判决采信的刑事侦查照片仅有一名办案人员签名，且无见证人签名；现场平面图无参加勘查的人和见证人签名；现场照片无办案人员及见证人签名。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十条规定，公安机关对案件现场进行勘查不得少于二人；第二百一十一条规定，勘查现场，应当拍摄现场照片、绘制现场图，制作笔录，由参加勘查的人和见证人签名。根据上述规定，前述证据收集程序不规范，侦查机关未补正或者作出合理解释，存在瑕疵。
（3）原判决采信的第九项证据《火灾现场检测报告》，经查，原卷宗未附该证据，且一审庭审未予出示并质证，经二审调查核实，本案确无该项证据。
2．关于证人证言
（1）证人陈某1的证言。经查，陈某1的证言系公安机关在案发9个月后收集，距离案发时间较长，其三次证言关于火灾发生时间、火灾发生时康鹏在现场的状态、火灾发生时其自身所处方位等情节存在矛盾，其证言内容既不能直接证明也不能印证系康鹏实施放火行为。
（2）证人曾某（康鹏的母亲）、张某1（康鹏的街坊）的证言。经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十五条第二款的规定，证人猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用。曾某并非目击证人，未目睹火灾发生时的情况，其关于“我不清楚火是怎么烧起来的，只是听到旁人议论就认为是我儿子放的火”“我没有看到康鹏点火，但是我心里知道是他点的”的证言属于推断性证言，依法不能作为证据使用。张某1的证言显示其系“听曾某讲，是康鹏自己在家点的火”，属传闻证据，且该陈述来源于曾某的推断，依法亦不能作为证据使用。
（3）证人张某2（康鹏居住地户籍民警）的证言。经查，该项证据系张某2一审出庭所作证言，但一审法院未依法核实证人身份，亦未告知证人作证的权利义务和法律责任。同时，张某2的证言仅证明其于案发当天上午在曾某的摊点前对康鹏进行了教育，既不能直接证明也不能印证系康鹏实施放火行为。
3．关于被告人供述
（1）被告人康鹏于2015年1月21日在武汉市公安局硚口区分局古田派出所的笔录，有同步讯问录音录像。经查，该份笔录存在以下问题：第一，笔录中记载讯问人为“刘某”“姚某”二人，但同步录音录像显示有三人参与讯问。经二审核查，公安机关仅能确认其中一人为康鹏居住地户籍民警张某2，对另外二人身份未予说明。第二，笔录记载康鹏供述放火的犯罪事实，但在同步讯问录音录像中未见康鹏作出相应供述，笔录内容和同步录音录像内容不符。第三，该笔录系公安机关在立案侦查前向康鹏调取，但在刑事立案后未依法转换，不能作为刑事证据使用。
（2）被告人康鹏于2015年3月10日在武汉市硚口区看守所的供述，无同步讯问录音录像。经查，该笔录中，康鹏未供认其实施故意放火行为，且该份笔录存在以下问题：第一，该笔录系刑事立案后公安机关对康鹏进行的首次讯问，该笔录没有记录告知被讯问人有委托辩护人等诉讼权利的内容。第二，该笔录显示侦查人员系按照公安机关办理行政案件程序规定对康鹏进行询问，并非依照刑事诉讼程序对其进行讯问。对此，公安机关均未补正或者作出合理解释。
（3）被告人康鹏于2015年3月20日在武汉市硚口区看守所的供述，无同步录音录像。经查，该笔录中，康鹏未供认其实施故意放火行为。
另，原审判决认定“经火灾事故简易调查认定，过火面积30平方米”。经查，该事实没有相关证据予以证明。
综上，本案虽有书证、证人证言、被告人供述、物品价格鉴定意见等证据，但未能形成锁链。同时，如前所述，公安机关在收集相关书证、被告人供述等关键证据的程序上存在问题，影响了其证据能力，导致不能作为证据使用。证人曾某、张某1的证言不能作为证据使用，且康鹏亦未供认其实施放火行为。其他证据既不能直接证明也不能印证系康鹏实施放火行为。故综合在案证据，不能证实康鹏故意实施放火行为。上诉人康鹏辩护人提出的现有证据不能证明康鹏实施了放火行为的辩护意见成立。武汉市人民检察院关于一审判决认定的事实与定罪量刑自相矛盾、公安机关对康鹏的首次讯问不能作为证据使用等出庭意见成立，但其支持原公诉机关指控的出庭意见不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人康鹏犯放火罪的证据不足，依法应当宣告康鹏无罪。原审法院认定康鹏犯放火罪不当，本院予以纠正。上诉人康鹏及其辩护人请求宣告无罪的意见，本院予以采纳。
全市仲裁发言(全市仲裁发言材料)
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