【作者】付立庆（法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授，博士生导师）
【来源】政法论坛微信公号，原文载《政法论坛》2021年第5期。因篇幅较长，已略去原文注释。引用请查原刊。
诈骗罪是“诈骗公私财物”的行为，理论上通常被概括为侵害个人法益的犯罪。不过，由于诈骗罪系采用欺诈的手段取得他人财物，手段行为会违反诚实信用原则、损害社会信赖关系，所取得的财物也可能是他人违反法律秩序、违背公序良俗而交付的，再者，还可能侵害的是国家或者公共的财产利益。在这样的场合，是否一概成立诈骗罪或者至少是诈骗罪的未遂？这些问题实际上涉及诈骗罪认定与社会利益的关联问题，既关系到如何理解诈骗罪所兼具的“财产犯罪”特征与“欺诈犯罪”特征，也关系到怎样理解其“侵害个人法益犯罪”的具体类型。本文围绕诚实信用、社会信赖是否诈骗罪法益、法律秩序或“公序良俗”原则是否诈骗罪法益、抽象的公共利益是否诈骗罪法益等问题点，以不同的具体话题为线索，讨论诈骗罪的认定。
2021年1月1日起施行的我国民法典第7条规定了诚信原则：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”那么，在行为人违反了诚信原则、采用欺诈手段而取得他人财物时，是否必然构成诈骗罪（或者诈骗罪的未遂）？怎样理解诈骗罪所具有的“欺诈犯罪”属性对认定诈骗罪的影响？
多数观点认为，诈骗罪的保护法益是个人的财产。但在日本，也有少数说认为，除了个人财产之外，本罪法益还包括在财产法上交易之中保持诚实信用、交易安全。比如，佐久间修就认为，诈骗罪第一次的法益是个人的财产（权），第二次的或者说次要的法益，则是要维持经济交易中的诚实信用性的侧面。这种将诚实信用也理解为诈骗罪保护法益的观点可谓是“重视欺骗手段之违法性”。与诚实信用原则对应的是社会信赖，对诚信原则的违背累积到一定程度就会体现为对社会信赖的破坏。我国学者冯军认为民事欺诈与刑事诈骗的区别在于，被害人的认识错误具有怎样的产生根据：在民事欺诈中，被害人之所以产生认识错误，主要是因为被害人自己存在轻信心理或者贪利动机等过错，因此这种认识错误是必须由被害人自己加以避免的；而在刑事诈骗中，被害人之所以产生认识错误，主要不是因为被害人自己的轻信心理或者贪利动机，而是因为行为人以一种完全可能获得社会信赖的方式制造出了有力的根据，被害人具有相信行为人的适当理由，因此被害人的认识错误是必须由行为人负责消除的。以上观点一方面属于在此问题上的少数说，另一方面，由于其强调诚信原则或是社会信赖对于诈骗罪认定的影响，可称为在此问题上的肯定说。
肯定说将诚实信用、社会信赖理解为诈骗罪的保护法益，虽属于日本或者我国的少数说，却也直接体现于一些国家的立法实践中。如英国2006年《诈骗罪法》（Fraud Act）最主要的特点，就是开始惩罚欺骗性的行为，不论行为是否成功地欺骗了任何人，也不论行为是否获取了任何财产。该法规定了四项主要罪行：虚假陈述的诈骗、不披露资料的诈骗、滥用职权的诈骗和不诚实地获取服务。上述诈骗罪的不同类型之中，并不强调行为人自身的获利或者被害人的损失，其核心的焦点就是“不诚实”这个概念。有研究者认为，由于诈骗犯罪在当代社会中愈演愈烈，对公民财产构成的威胁与日俱增，立法者毅然将此类犯罪由结果犯改变为行为犯，这反映了英国刑法积极预防犯罪的刑事政策立场。
针对将诚实信用原则理解为诈骗罪保护法益的观点，日本学界的多数说展开了批判。如认为这会让诈骗罪作为财产罪的特征稀薄化，本罪沦为侵害交易安全这一社会法益的犯罪，或认为处罚诈骗罪虽有保障交易安全和贡献于诚实信用方面的考虑，从而诈骗罪也服务于社会秩序的维持，但这不过是诈骗这一犯罪被处罚所具有的反射效果，不应该将其理解为是诈骗罪本身直接的保护法益。还有人认为，欺骗他人致其陷入错误而实施财产处分行为，确实侵害了财产交易中的诚实信用，也可以说是在社会生活中难以容忍的行为。但是，交易中诚实信用的侵害，可以通过承认在民事法上成立属于瑕疵意思表示的取消权，认可对于发生的侵害以不法行为为理由而成立损害赔偿请求权来加以弥补。在刑法上应该重视的是，通过欺骗侵害他人的财产，致使现实中产生了对于财产秩序的重大危险这一点。通过刑罚这一极其强力的制裁而受到保护的，并非是单纯的内心中的诚实信用，而终究是财产秩序。从而，“所谓‘交易安全’，是指在交易场面之中个人财产受到保护的状态，没有必要看作是独立的法益。”
笔者认为，以上对将诚信原则理解为诈骗罪保护法益这一少数说的批判，明确了将“内心中的诚实信用”或者是客观化的“交易安全”当作是诈骗罪的保护法益或者处罚根据所存在的问题，也表明了诈骗罪“欺诈犯罪”的属性对于本罪认定的影响是有限的，只能还原到对于是否属于“欺诈行为”本身的理解上。同时，将社会信赖当作诈骗罪保护法益内容的观点实际上是在互动型犯罪的意义上理解诈骗罪的结构，在风险分担的意义上区分民事欺诈与刑事诈骗，这些都值得肯定。不过，这种观点强调刑事诈骗是以“获得社会信赖”的方式制造出了被害人产生认识错误的理由，在界定刑事欺诈行为之时考虑是否破坏了社会信赖，实际上是将社会信赖也作为诈骗罪的保护法益内容，认为“诈骗罪是对公信力的破坏，公信力乃是客观信赖的表现，也就是说，诈骗罪是对保障客观信赖的实在法规范的破坏，惩罚诈骗罪就是保护保障客观信赖的实在法规范”。但是，这种观点不但会贬损诈骗罪作为侵害个人法益犯罪的类型特征，还可能造成欺骗智识浅薄者（由于被害人的贪利动机）只构成民事欺诈、欺骗精明者却（由于被害人是基于有一定根据的信任和信赖）构成刑事诈骗这样的不平等保护问题。同时，这种观点可能还难以回答，为何不保护社会信赖的盗窃罪的处罚可能更重（刑法修正案八之前）或者入罪标准更高的问题。这样来看，将诚信原则或是社会信赖作为诈骗罪的保护法益，主张其影响诈骗罪认定，在理论上难以获得充分认同。
将交易中的诚实信用和社会信赖理解为诈骗罪的次要或并列保护法益，还会引发一些具体问题。
比如，这会对不作为诈骗的认定产生影响。“所谓不作为欺诈，是指行为人被期待应据实告知真相，但却隐而不宣；此沉默不语与积极行骗相同，皆有引人误判之作用，此项消极不作为的隐瞒，与积极作为之传递不实讯息，行为之社会意义等价。”完全否定不作为可以成为诈骗罪的行为方式并不可取，关键在于保证人地位的范围。对此，林东茂认为，“不作为诈欺的保证人地位来源，除掉‘密切的生活关系与危险共同体’，大致与其他不纯正不作为的判断相同，包括：一、法律。二、违反义务的前行为。三、契约。四、特别信赖关系。五、诚信原则。”并认为将诚信原则当作保证人地位的来源“有争执”。不过，我国台湾地区的实务认为，以诚信原则作为不作为犯之作为义务依据，将使任何一种契约关系都会构成说明义务的基础，诈骗罪也将变成民事违约的报复工具，且混淆了民事与刑事责任之分际。故除非契约明订，或具有特殊信赖关系，相对人明显欠缺经验等情形，诚信原则不足以广泛地作为保证人地位，形成告知或说明义务。
又如，若强调诚实信用原则也是诈骗罪的保护法益，还会虚化对于财产损害的判断。若是认为即使没有财产损害只要违反诚实信用义务仍会成立诈骗罪，明显不妥。即便是仍强调诈骗罪是侵犯财产犯罪、只有欺诈行为最终使他人遭受财产损害才算存在法益侵害，但也可能同时认为，只要是对方受到欺骗进而交付了财产，就等于针对所交付转移的财产受到了财产损害，而无论交付者是否获得了对价。此即财产损害判断上的形式个别财产说立场，其与财产损失不要说之间的差别微乎其微。而否定或者至少淡化诚实信用原则，就会要求对财产损失的判断采取实质标准，就会结合交易的实质目的是否达成等进行实质判断，从而采取实质的个别财产说或者整体财产说。在德国刑法典第263条诈骗罪中，明确要求“因而损害其财产”，由此诈骗罪被理解为针对整体财产的犯罪或者是针对被害人“净财富”（Net Wealth）所实施的犯罪。日本刑法中虽未有相应规定，但要求财产损害的观点也是绝对多数说。我国刑法成立诈骗罪至少要求“数额较大”，其中自然包含着对于所转移财物的价值性要求。在强调诈骗罪财产罪属性的场合，财产损失的要件不但必要而且需要实质判断，这也反证了诚实信用原则不应该成为诈骗罪的保护法益。从而，诸如将合成织物谎称为“纯棉”织物，但给出的价格物有所值的场合，不但在德国不会构成诈骗罪，在我国同样不会也不应该成立诈骗罪。这样的行为虽然明显存在欺诈，违反了诚实信用原则或是社会信赖，但交给民法调整就足够了。
在讨论诈骗罪的保护法益是否包括诚实信用时，涉及消费者保护问题。早在20世纪70年代，日本学者藤木英雄就强调了这一点。他指出，诈骗罪是财产犯罪之中比较新型的罪名。在英国刑法的历史中，在封闭式交易关系中重视相互之间信赖关系的时期，欺诈仅仅止于民事上的不法而未被当作是刑事犯罪。只有在例外的场合，从消费者保护的角度看不能忽视的、针对公众带来恶害的欺骗行为，即对于消费者所提供的商品在重量、商标等方面存在欺骗的行为才会成为刑事制裁的对象。这样来看，诈骗罪的重要机能，从其出发点来看，就在于大众消费者的保护。在消费领域来说，通过虚假宣传等欺诈行为致使具体消费者购买商品，完全可能涉及诈骗罪；只是，像不动产交易等场合另当别论，一般情况下的日常买卖等交易数额通常不算大，消费者也未必会去作为刑事诈骗的被害人予以报案，所以也就不按照刑事诈骗处理了。为了消费者保护，有必要对具体被害发生之前的欺骗行为事前加以抑制，防止消费者被错误的情报所操纵。对此的主要方策，就是对可能影响消费者正当利益的不正当的交易方法予以禁止，在消费者保护法中对各种影响消费的信息披露予以明确要求，以及在其他法律之中对夸大广告以及其他对消费者产生误导的广告等予以规制。此外，对于重量的特别规制、商标的特别规制等，也都是必要的。在笔者看来，可罚的诈骗与不可罚的商业欺诈行为之间的界限确实不是很清楚。“如何恰当解释诈骗罪，不压抑合理的商业活动，同时又兼顾消费者的利益，成为两难。”对于通过虚假宣传误导甚至欺骗消费者购买的场合，实务上通常排除诈骗罪的适用。同时，我国刑法第222条虚假广告罪规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本罪被规定为分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪“扰乱市场秩序罪”一节中的具体罪名。要强调的是，不能随意以有违诚信原则、可能损害消费者利益为由，直接肯定虚假广告罪与诈骗罪之间的竞合关系，进而任意肯定诈骗罪的适用。对此，实践中的做法总体上是值得肯定的。
行为人使用欺骗方法、违反诚信原则、破坏社会信赖且客观上获得财产的一种常见类型是，行为人通过伪造年龄、经历、教育背景等手段获得职位而享受薪水。实践中，通过伪造身份证件或者冒用他人名义谋取工作职位获取报酬的，在我国通常未按照诈骗罪处理。比如，（1）行为人通过伪造学历证明、国家注册会计师证、工作经历等材料，盗用“索南加”的身份，应聘担任江苏中郡建设有限公司财务总监。之后，行为人利用职务形成的便利条件窃取与本单位为同一实际控制人、共用财务等管理人员的A公司银行账户的第一、二级网银U盾，而后利用该两级U盾制单、复核，再用其本人保管使用的第三级U盾操作通过，将A公司账户内1961万元转至其个人控制的多个银行账户。该案最终被定性为盗窃罪，司法机关并未就其假冒身份获得的工资以诈骗罪追究刑事责任。与之相对的是，（2）被告人本为农民，却在参加郑州某高校举办的“高级人才洽谈会”时，以刘育豪之名谎称自己是北京大学在读博士生，将于半年后毕业，并提交了其编造的个人工作经验、科研项目、发表的论文、英语水平等简历。该高校为招揽人才，决定被告人于毕业前即可上班，被告人上班后该院按博士生待遇付给其4万元安家费、3个月的工资6000元，并分配120平方米住房一套。后被告人进一步要求提高待遇并最终被识破，公安机关追回赃款4万余元及分配给他的住房。最终司法机关认定被告人构成诈骗罪且数额巨大。本案中，法院判决并未明确分析具体的诈骗数额而是采取了模糊处理的方式，这是令人遗憾的。不过，行为人以“在读博士生”的虚假身份获得了4万元安家费以及住房一套，完全可能也应该认为这就是诈骗的对象，而不包括其工作期间的正常工资。
笔者认同我国司法机关的现有处理意见，即相应骗取工作的行为原则上不应该按照诈骗罪处理。但是，这并非是因为相应行为未对诚信原则和社会信赖造成损害，相反，提供虚假身份材料等骗取工作岗位的场合，对诚信原则和社会信赖的破坏是实在且恶劣的。其之所以不按照诈骗罪处理，还是应该从诈骗罪作为财产犯罪的属性中寻找依据。诈骗罪终究是侵犯财产的犯罪，不能纠结于相应欺诈行为对于诚信原则和社会信赖的破坏，过于强调诈骗罪的“欺诈特征”，而应该从有无财产损害的角度对是否成立诈骗罪进行实质判断。从而，通过欺骗获得公职或者其他职位的场合，判断其是否成立诈骗罪，关键不在于其使用了欺骗手段致使用人单位产生认识错误并且将其录用、支付薪水，而在于用人单位是否因此遭受了财产损害。如果受雇者提供的服务能够符合公务部门或者其他用人单位聘用该人的客观化交易目的，就可以否定财产损害的存在。单纯在是否符合公务人员的入职资格问题上的欺诈即属于此。与之相对，如果行为人针对其专业资格（律师、医师、技师等）进行欺诈，即便是事后服务并无实质差别，但这种专业资格与用人单位聘人的客观目的直接相关，此时就仍能肯定财产损害进而肯定诈骗罪的成立。同样的道理，隐瞒病情而取得对身体健康有专门要求之职位的，也同样能够肯定财产损害和诈骗罪的成立。此时也不是因为单纯地侵害了信赖关系，而是这种欺诈导致了对方交易目的难以实现，存在财产损害。
概括说来，冒用他人身份、顶替他人取得公务员录用资格、就业安置待遇的场合，由于用人单位聘用被冒名者并不存在专门的客观目的，同时被录用者、被安置者也已经（或能够）提供符合要求的服务，就不能认定用人单位存在财产损害，其不成立诈骗罪的核心理由即在于此。2021年3月1日生效的刑法修正案（十一）将此种行为规定为“冒名顶替罪”之后，类似行为可通过该罪规制；在此之前，相应行为只能无罪处理—即便是盗用、冒用他人身份，顶替他人取得公务员录用资格，既然最终获得了该资格，就不可能以冒充国家机关工作人员为由而肯定招摇撞骗罪的成立。
我国民法典第8条规定了“守法与公序良俗原则”：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”在考察社会利益与诈骗罪认定的关联性时，涉及到这一原则对诈骗罪认定的影响。即，一种欺骗行为使得财产占有人违反法律秩序、违背公序良俗而交付财产时，还能否肯定法益侵害？对此，最常讨论的是所谓不法原因给付与诈骗罪的成立问题。
日本民法第708条（不法原因给付）规定：“因不法原因实施给付的，不得请求返还。但是，若不法原因仅存在于受益人一方的，则不在此限。”据此，谎称帮助丈夫杀死其妻子而从丈夫手中骗取了“杀人费”，由于丈夫不能请求返还这笔钱，则行为人是否不成立诈骗罪就成为问题。日本判例在作为伪造纸币之资金而骗取金钱的场合，在为买黑市的大米而骗取预付金的场合，在谎称卖淫而先收取费用的场合，都肯定了诈骗罪的成立。最高裁判所的理由是，“既然是通过欺骗手段侵害了对方对财物的支配权，即使对方交付财物是基于不法原因，属于民法上不能请求返还或者不能请求损害赔偿的情形，也不妨碍其成立诈骗罪。”
在我国，针对不法原因给付的场合，法院判决也广泛肯定诈骗罪的成立。比如，（1）被告人一行三人欺骗他人为己方垫资购买地下六合彩（盘算着中奖就兑现他人垫付的本金、未中奖即逃跑），而他人明知购买地下六合彩系不法行为却仍旧垫资2万余元，最终被告人因未中奖而逃跑的场合，法院肯定了诈骗罪的成立。（2）被害人想在某工业区一块一般农用地上建设厂房，经人介绍认识了被告人，请其帮忙疏通关系。被告人谎称需要去政府相关部门走关系、送礼、请人吃饭，向被害人共计要了48万余元、苹果手机一部，并将财物用于个人支出等。法院认为，被害人知道在此土地上建设厂房并不合法而委托他人行贿，并不影响认定其为被告人所骗，最终判决被告人犯诈骗罪，并责令退赔被害人48万余元。（3）被告人承诺要与被害人结婚而提出贩毒挣大钱的想法，被害人通过微信转账给其16000元，被告人收到钱后挥霍，事后谎称已去贩毒因被骗而未买到真正毒品。法院判决肯定诈骗罪的成立。（4）被告人发布虚假招嫖信息，以预先支付嫖资、安全保证金、服装押金等借口，诱使被害人通过微信、支付宝等方式转账，共计骗取被害人资金36万余元。法院认定被告人构成诈骗罪，违法所得应当予以追缴，对权属明确的被害人的合法财产，予以返还，无法查实权属的财产上缴国库。
针对不法原因给付的场合能否成立诈骗罪，在日本，有学者以民法第708条的主文为依据，认为既然是没有财产上的损害就不成立诈骗罪，如泷川幸辰。但日本的通说却持肯定立场，具体又进一步分为两种理论根据。（1）大谷实认为，“被害人不受欺骗的话，就不会交付其平稳占有的财物，因此应看作是欺骗行为引起了对物或者是利益的处分行为，应该适用民法第708条中的但书规定而肯定诈骗罪的成立。”福田平、大塚仁等也持这种理由。（2）被害人所交付的财物、财产性利益本身在交付之前并不具有违法性，倒不如说，是因为欺骗行为而侵害了被害人的合法的财产状态。平野龙一、中森喜彦、林干人等持此种立场。就卖淫而言，若无欺骗者的欺诈，被害人就不会实施违反公序良俗的卖淫行为，因此虽然该性劳务属于不法原因给付，但适用日本民法第708条但书规定，依然构成诈骗罪。
以通过欺骗而免除嫖资的场合为例。不容否认的是，否定成立针对财产性利益的诈骗罪的观点十分有力，日本学者平野、大塚、曾根、中森、西田、高桥等持此种立场。例如，西田典之认为，既然卖淫行为违反了公序良俗，则其本身也就不能说是值得法律所保护的财产上的利益，从而，通过欺诈行为免除嫖资的也就应该认为是没有产生财产上的损害。但是，日本也存在具有广泛影响的肯定诈骗罪成立的判决。例如，名古屋高判1955年12月13日的判决（高等裁判所刑事裁判特报2卷24号1276页）认为，“即使合同中因为包含有卖淫内容，违反公序良俗，按照民法第90条的规定无效，但是，合同在民事上是否无效和在刑事上是否有责任，在本质上并不相同”“在扰乱社会秩序这一点上，即便是签订卖淫合同之际所实施的欺骗行为，其和通常的交易场合所实施的行为，也没有什么不同。”前田雅英对这一判例立场表示了认同，认为通过赌博诈骗的方法，致使他人承担了应当支付金钱之债务时，就成立利益诈骗罪。刑法上是否成立诈骗罪和民事上的效果为何，应该独立地加以判断。大谷实也认为，要是不受欺骗的话就不会成为性行为的相对方，在这一点上和其他的不法原因给付的场合是一样的，认为值得刑法保护的肯定说是妥当的。这种场合下利益诈骗罪的对象是，提供卖淫行为（或者犯罪行为）这一劳务。这一结论，对于采用欺骗手段，不按照情人合同支付生活费，或者不按照卖淫合同支付嫖娼费用的场合，也能适用。这种场合下诈骗得利罪的对象，是支付生活费或者嫖娼费用这种财产性利益。
在我国台湾地区，肯定说的主张也很有力。如甘添贵认为，施诈在先的场合，即行为人伪称支付代价而使妇女为性交易，性交易行为虽属不法，仍为身体劳动之价值，亦属于财产上利益之一种，可以肯定成立诈骗得利罪；施诈在后的场合，性交易之代价性质上虽属不法原因给付之物，但性交易后施诈免付代价时，仍应肯定成立诈骗得利罪；只有使用伪计逃逸者，因无免除其支付对价之情形，尚不成立诈骗得利罪。林东茂直接立足于经济财产说，认为“嫖客与女郎已经谈妥性交的代价，女郎所提供的劳务就有经济价值；女郎提供劳务后却得不到对价，就发生了财产上的减损，嫖客因此成立诈欺罪。”
在我国，对于不法原因给付物可以成立诈骗罪的问题，学说上虽也有争论，但肯定说总体上更为有力。尽管也有否定说认为，不法给付者属于自我损害，如果认为成立诈骗罪，就与不法原因给付排除给付者的不当得利返还请求权原理相抵牾。但肯定说认为，被害人基于不法原因处分财产更重要的原因是行为人的欺骗行为，尽管给付者没有返还请求权，但给付前的财产不具有违法性，所以应当认定欺骗行为造成了被害人的财产损失，至于被害人交付财产的动机，不影响诈骗罪的成立。况且，对于不法原因给付的返还请求问题，我国2021年1月1日生效的《民法典》中并未予以规定，这就更不会对“针对不法原因给付物可以成立诈骗罪”这一结论构成障碍。
理论上，诈骗罪肯定说除了立足于刑法独立性和经济财产说的立场，认为刑法上的财产并不限于民法所保护的财产，或者是认为若无欺诈则无给付，不法原因只存在于受益人一方之外，还可能认为，无卖淫意思而获得价金的情形与欺骗卖淫者而免除嫖资的情形并无实质不同，前者构成诈骗而后者不构成诈骗会出现不均衡。
对于给付物不存在返还义务的场合，能否以诈骗罪处罚欺骗行为人，日本最高裁判所的判例曾认为，只要是通过欺骗手段而使对方交付了财物，那么，即便是在进行受到经济管制法规处罚的黑市交易时所实施的欺诈行为，也构成诈骗罪，其理由是，这种通过欺骗手段所实施的行为，有扰乱社会秩序的危险。这里所说的“社会秩序”，应该是指市场交易秩序。此外，法律秩序、公序良俗，都可以称为是社会秩序的一种。笔者认为，前述情况下之所以成立诈骗罪，并非一般性认为此时的欺诈行为和通常交易场合的欺诈行为在“扰乱社会秩序”这一点上相同，也并非是因为其违反了法律秩序或者是公序良俗；此时作为诈骗罪处罚的根据，并非是抽象的社会秩序，而终究是欺诈行为导致了他人财产性利益的损失。有评论者认为，之所以有判决对于嫖资的场合成立诈骗罪采取了否定立场，“想必是因为，原本在将性交视为具有对价性价值的东西这一点上，裁判所是存在抵触的。也就是，否定说是立足于法律·经济财产说。”
事实上，在2019年4月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》这一司法解释中已经出现了将违反公序良俗的行为通过司法解释的形式纳入刑法规制的做法，打击“套路贷”行为实际打击的是违背公序良俗的行为，目的是扫黑除恶、弘风淳化、维护平稳和健康的社会秩序。但是，正如我国学者所指出的那样，公序良俗与罪刑法定在价值理念与具体内容等方面均相抵牾，二者具有天然的违和性，公序良俗原则在刑法适用上即便需要发挥作用，其方向也应该是出罪而非入罪。笔者认为，无论是一般的不法原因给付，还是通过欺骗而免除嫖资等场合，都成立诈骗罪，这是在将诈骗罪的法益界定为财产权的前提下，立足于经济财产说（认为只要具有经济价值的就是财物或者财产性利益）而得出的结论。就是说，对上述场合构成诈骗罪的结论予以理论说明，无需也不应借助“社会秩序”“法律秩序”或者“公序良俗”这样的概念。在存在“套路”的场合判断其是否成立诈骗罪，同样应该以欺诈行为是否导致他人因为认识错误而处分了财产、该行为是否侵犯了他人财产权、行为人是否具有可谴责性等为实质标准，不应该通过扩大诈骗罪的适用而维护和谐稳定的社会秩序或者是保护所谓的公序良俗。
在与保护法益关联的意义上，诈骗罪能否以国家或者地方政府等为被害人是个问题。对此，日本的学说上，一种有力观点认为，诈骗罪是针对个人法益中的财产法益的犯罪，那种原本就针对国家法益的诈骗行为由于缺乏诈骗罪的定型性，不能说是以财产法益的侵害为本旨，并不构成本罪。“这些行为都是以维持国家的经济秩序等为目的的特别刑罚法规的处罚对象，都不是以侵害财产性法益为主的，这样的场合，应该认为不成立诈骗罪。”不过，日本的通说对此却持肯定态度。“既然国家和地方公共团体等在私法上都能成为财产权的主体，刑法就没有理由不保护其财产。”确实，既然国家也是财产权主体，在其财产权遭受侵害时，虽说同时也侵害了国家法益，但没有理由否定财产犯的成立。比如，为了达成一定的目的，不单是国家，私营企业也一样会按照比市场价格更便宜的价格将物品卖给具有特定属性的人，国家对国民所进行的配给与公司将物品廉价卖给员工之间，就财产犯而言并没有本质区别。在配给诈骗之中，虽说也存在破坏经济规制这一国家法益的侧面，但并不意味着就否定了财产权侵害的侧面。即便是支付了正当对价，只要是不正当获得了通过通常公共规制无法取得的财物，在此限度内，就必须说是产生了财产损害，可以说是国家或地方公共团体成为了被害人，就当然能构成诈骗罪。与之相应，日本的判例也采取了肯定立场。把伪造的主要粮食分配证交给分配机关，欺骗工作人员获得主要粮食的不正当分配，这种通过欺骗人来扰乱国家经济统制的行为，判例肯定成立诈骗罪。同样，在酒类的不正当购买行为、铸铁的不正当收购行为，以及欺骗根据农地法规定而管理国有未垦地出卖事务的县知事、在出卖处分的名义下取得土地所有权的行为，判例也都肯定成立诈骗罪。
在我国，通过提供关于收入、年龄、婚姻、住房条件等方面的虚假资料而骗购经济适用房，应该构成诈骗罪，也是同样的道理。即，有关机关产生了以为行为人符合购买条件的认识错误，而且，由于经济适用房属于稀缺资源，将其分配给符合条件者是为了实现特殊的公共利益，因此，有关于此的错误就与“交换手段”“目的达成手段”有关，将经济适用房分配给不符合条件者，则国家的相关目的落空，这时就能肯定国家存在实质上的财产损害。认为在我国骗购经济适用房不成立诈骗罪，值得商榷。至于各种证明书的不正当取得，其之所以否定诈骗罪的成立，是因为欠缺财物性、财产利益性等理由，而不是否定说所主张的属于指向国家统制作用的诈骗行为这样的理由。
问题是，欺诈行为在侵害了国家或者地方政府财产的同时，也指向了一定的国家、社会利益的侵害，毋宁说违法评价的重点在于后者即公益的侵害，其典型例子是通过欺骗手段的逃税。对此，一般见解是，这只构成逃税罪而不成立诈骗罪。至于如此处理的理由何在，存在着解释路径上的差别。
1.不同的理解路径
（1）欠缺诈骗罪构成要件说及其问题
对于以欺骗方式逃税不按照诈骗罪处理的一种解释路径是，这样的行为不符合诈骗罪的成立条件。进一步，有人认为税、罚金的征收是征税权、刑罚权这种公法上的权利，而不属于作为个人法益加以保护的财产权；有人认为，在征税的场合，无法肯定交易关系，故而否定诈骗罪成立；还曾有观点认为，采用欺骗方法逃税的场合，无法想象“免除应被征收之税金的支付”这样的处分行为，即，由于国家具有强制征收权，就无法预想“国家因欺骗行为而免除了税金的支付”这样的处分行为，从而欠缺诈骗罪的定型性。
但是，上述欠缺诈骗罪的构成要件说可能存在问题。采用欺骗手段逃税的场合，侵害的不仅是征税权这种公法权利，也侵害了国家税收这种财产权，而国家、地方政府等也可能成为财产权主体这一点没有疑问。对于以欺骗方式逃税仅仅是对公法上征税权之侵害的见解，山口厚认为，“这种见解与逃税罪是诈骗罪的特别类型这一见解在何种意义上不同并不明确，而且，征税权侵害说是否不承认国家的税收债权也是财产权，这一点也存在不明确性。被认为不同的两种学说实际上是应该加以统合的。”在我国，诈骗罪的对象是“公私财物”，而刑法第91条明确将国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产规定为“公共财产”。既然国家存在财产权利这一点不容否定，则通过欺骗国家税务机关而获得财产性利益的场合，即采用欺骗方式逃税的场合，行为就符合诈骗罪的成立条件。尽管有学者明确将诈骗罪等侵犯财产罪理解为“侵害个人法益的犯罪”，但不容否认的是，国家也是一个法人，此外的公共团体也具有法人格，由于这样的法人格所有财产或者管理财产是完全可能的，所以就完全可以成为财产权的主体。更重要的是，正如有学者指出的那样，从大的趋势来看，一直存在着这样的倾向，即将法益粗线条区分为“国家—社会—个人”三种，对于各自的罪质在相应体系中明确定位，并由此出发进行演绎性的考察。需要对于这一倾向予以稍稍弱化，通过某罪加以保护主要可能是为了保护个人，但事实上也可能是跨越社会法益的，要以这样的方式，实质地加以讨论。
同样地，认为骗税的场合“无法肯定交易关系”或者无法想象国家的处分行为，也都难以令人信服：具有行政征收的属性未必就能否定纳税行为也存在着纳税人与国家机关之间的交易互动属性，况且，也可能将“交易互动性”理解为是诈骗罪的一种常见特征而非必要条件；尽管国家机关存在强制征收权，也不能否定其免除税金的行为和私权主体免除债务的行为一样，会导致相应法律关系中的财产性利益的转移，从而就能肯定处分行为本身。可以说，通过欺骗而免除债务这一点是不容否定的，正因如此，该主张的论者后来放弃了“无法肯定交易关系”的主张而改为主张逃税罪是诈骗罪的特别法。
（2）特别规定说及其理由
论证欺诈逃税不成立诈骗罪的另一种路径是，认为各种税法中的逃税罪是诈骗罪的特别法（减轻类型）。这种主张受到了如下批评。如果以租税债权也是作为财产权加以保护这一点为前提的话，比如通过杀害税务局职员的方式免除了租税支付的场合，就可能会成立针对财产性利益的抢劫罪，这样的结论存在违和感。此外，对于免除罚金、科料等征收的行为而言，并没有设置特别的刑罚法规规定，按照这一路径的话，就可能会成立诈骗罪，但这可能不妥当。评论者认为，为了将上述这些场合和逃税的场合统一理解，即便就逃税而言，肯定其不符合诈骗的构成要件从而不成立诈骗罪的路径，在说明上也要更出色。
但在笔者看来，立法设置逃税罪有其专门的理由，将逃税罪理解为诈骗罪等犯罪的特别规定也有其合理性。肯定了纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报从而逃避缴纳税款的场合符合诈骗罪的构成要件，就应该将其理解为我国刑法第266条中“本法另有规定”的情形。不过，需要看到的是，我国刑法对逃税罪与诈骗罪的处罚力度与处罚范围都有明显差别。其一，以欺诈方式逃税在侵犯国家对于税收的财产权之外还妨碍了税收征管秩序，可在我国，逃税罪的法定最高刑仅是“7年有期徒刑”，与诈骗罪的最高刑“无期徒刑”之间差距悬殊。其二，即便纳税人逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上，但在经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，“不予追究刑事责任”，这和诈骗罪的处理也是明显有别。所以，有必要厘清立法将以欺骗方式偷逃税款的行为专门规定为入罪更难、处罚更轻的逃税罪的理由所在。
笔者认为，如此规定和理解可能主要是基于以下两点理由。其一，对于自己所获得的收入不去缴纳税金，这属于是“受到诱惑而易犯的欺诈”，并且也是定型化的犯罪行为，所以专门规定了“特别的轻犯罪类型”。其二，由于在税法上承认国家具有特别调查权限等，从而税收债权属于不要求像其他财产权同样保护的场合，逃税罪可理解为是诈骗罪的减轻类型。至于立法上逃税罪的法定最高刑是否偏低、程序性出罪机制是否合理还可以进一步讨论，也可以认为，这表面上像是意味着在逃税罪的立法规定上排除了诈骗罪的成立，实际上，却是立法为了增加税收、对于常见的逃税行为而采取的权宜之计。
2.采用欺骗方法逃税行为的具体处理
针对采用欺骗方法逃税行为，本文的立场是，要区分不同情形分别对待。
（1）在税收机关对于行为人的欺骗行为并未产生认识错误，完全是由于渎职、不作为等原因造成行为人成功逃税等情形下，行为并不符合诈骗罪的成立要件，只判断是否符合逃税罪的构成要件。
（2）在确实无法否定同时构成诈骗罪的场合，如行为符合逃税罪的入罪条件，则根据特别法优先的原则，按照逃税罪处理。比如，被告人王某某在帮助邹某某等三人办理产权过程中，在收取三人53万余元及好处费3万元后，对上述三人隐瞒伪造三人的购房合同及购房发票，降低购房单价款，只向相关部门缴纳契税和物业维修基金等费用人民币18万元左右，便将三人的房屋产权证照办理完结，使应交存的国家税款及物业维修基金38万余元流失。案发后被告人主动退赃38.5万元。对此，法院认为，本案实际上是王某某等人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，导致国家税款的流失，房屋专项维修基金的少缴。邹某某等三人作为法定纳税主体，通过与王某某形成代为申报缴税的委托关系，王某某与邹某某在如何纳税问题上形成了共同的意思联络和行为，其他二人亦因在房屋登记申请表上签字而应当知道王某某所提交的合同、发票不真实，故王某某随之具备逃税犯罪的身份犯主体资格，其行为触犯了刑法第201条的规定，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上，已构成逃税罪。最终二审法院采纳了上诉人王某某及辩护人关于本案构成逃税罪的主张，推翻了一审将本案定性为诈骗罪的结论。
（3）在行为确实同时符合诈骗罪和逃税罪的类型特征，但由于逃避追缴数额等原因无法按照逃税罪处理时，单纯从理论上说，存在回转过来按照普通法条诈骗罪处理的可能。果真如此处理时，可以将刑法第266条中“本法另有规定的，依照规定”理解为：完全符合其他构成要件规定的场合“依照（该）规定”；并不完全符合该规定，则依然可以适用作为基本法的诈骗罪。不过，这种理解虽在理论上（甚至在对法律的解释上）并无障碍，却会造成通过欺骗逃税几千元的行为也能按照诈骗罪处理的结论，导致诈骗罪案件数量膨胀，增加司法机关的负担。所以，比较务实的做法应该是，以前述两点特别规定的理由为根据，强调逃税罪是诈骗罪特别法条与减轻类型的属性，以欺骗方式逃税的场合不再按照普通法条诈骗罪处理。
现实中，司法机关总体上也采取了上述立场。比如，被告人因购买首套房比购买第二套房所需缴纳的契税少，为少缴购房契税12430元，便持假离婚证、假户口本及假离婚协议书等材料，到不动产中心申请办理不动产登记证明和契税优惠手续，所递交的书证材料经不动产中心工作人员核实为假证后被当场没收。除去非法买卖伪造的国家机关证件行为已构成买卖国家机关证件罪之外，一审法院还认为行为人构成诈骗未遂，应依法比照既遂犯予以从轻处罚；而二审法院则认为，上诉人的行为系在报税过程中，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳纳税款的行为，不构成诈骗罪，同时，上诉人逃税数额尚未达到“数额较大”的追诉标准，故其行为亦尚未构成逃税罪。
（4）行为不符合逃税罪的成立条件，但完全符合诈骗罪的成立条件时，应该按照诈骗罪处理。例如，殷某等四名被告人在某区二手房屋交易缴税环节，采用伪造契税缴款单、房屋销售发票等凭证的手段，虚高前一次房产交易的买入价格以减少本次交易计税金额，至2012年初，由被告人采用虚假材料送审进行纳税申报的共有73套居民住宅和办公用房，均成功缴纳少量税费并完成过户手续。对此，法院认为，被告人的行为既对房屋买卖人隐瞒事实，又伪造材料欺骗税务机关少缴纳营业税等税费共计1291万余元，并非法占有大部分少缴税费，其行为构成诈骗罪，并判处殷某等人无期徒刑或者有期徒刑。这一案件在形式上虽也是以欺骗的方式少缴税费，但行为人并不具有“纳税人”或者“扣缴义务人”的身份，这是其不成立逃税罪的核心理由，按照诈骗罪处理是完全合适的。
与通过欺骗方式逃税的场合相对照，需要关联讨论的是，通过欺骗法院而免除罚金之宣告等行为能否成立诈骗罪。若是认为征收罚金并非是国家财产权之行使的话，则免除其宣告的行为大概就没有成立诈骗罪的余地。相应地，欺骗刑事法庭而致自己被收进刑事设施从而骗吃骗喝的行为，是否成立针对财产性利益的诈骗罪，也是个问题。日本关于诉讼诈骗的讨论是专门针对民事诉讼展开的；在德国，有关刑事的诉讼诈骗也得到了讨论，判例、通说都认为，由于生活窘迫，装作犯罪而致自己被收进拘留所之中的场合，肯定了行为人针对食宿成立诈骗罪。但在佐伯仁志看来，这样的事例在日本就算成为问题，怕是也不应该认定诈骗罪。因为收容于拘禁设施乃是公权力的作用，设施中供与食宿，是此种公权力之行使所必然伴随的结果，不应该将其看作是独立的财产利益。若将德国的判例、通说予以彻底化，（尽管实际中成功的可能性较低）通过欺骗获得实刑判决而被收容于监狱之中的场合也会成立诈骗罪，这等于是承认了“接受惩役刑之执行就属于财产性利益”这一点，这怕是刑法的自我矛盾。在我国，刑法第307条之一所规定的虚假诉讼罪同样限于民事诉讼中，利用虚假诉讼将自己送进监狱的相应行为人不但无法构成妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪，而且也无法构成虚假诉讼罪。若是认为也不构成诈骗罪时，就应该得出无罪的结论。
可以认为，在通过欺骗方式造成公权力之行使并事实上造成自己获得经济利益，同时又欠缺刑法第201条逃税罪这种特别法条的场合，应该以该公权力之行使是否财产权之实现为标准而确定其在刑法上的性质：像前述的罚金刑之判罚等场合，如果无法肯定财产权及其行使，就无法按照诈骗罪处理；与之相对，在能够肯定国家或者政府等是财产权利主体的场合，又不存在类似于逃税罪这样的特别法条时，就应该理所当然地按照诈骗罪处理。2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》规定，“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第266条规定的诈骗公私财物的行为”，即是以立法解释的方式明确将公共财产纳入到诈骗罪的处罚范围，也可谓是明确支持了上述结论。
1.诈骗罪并不保护一般性的信赖关系或者诚实信用原则。通过欺骗手段获得公职、职位的场合，一般不构成诈骗罪，原因是，由于获聘者能够提供相应服务，公务机关或其他用人单位的客观雇佣目的能够实现，难以肯定财产损害。相反，在不满足这一条件、被害人的客观目的无法实现的场合，仍有成立诈骗罪的余地。
2.在不法原因给付的场合，不能一般性地以保护“社会秩序”“法律秩序”或“公序良俗”为由而影响诈骗罪认定，此时肯定该罪仍然是为了保护他人的财产。此种主张不但有经济财产说和刑法独立性说等理论依据，而且也能起到遏制此等行为的预防效果。
3.在通过欺骗方式逃税的场合，虽符合诈骗罪的构成要件，但因为逃税罪特别法条的存在，只能以是否构成特别法所规定之罪为问题。通过欺骗方式造成公权力之行使并事实上造成自己获利的场合，是否成立诈骗罪，要看该公权力之行使是否财产权之实现。不过，即便得出肯定结论，也不意味着抽象的公共利益可以成为诈骗罪的保护法益，而仅是肯定国家可以同公民一样成为财产权主体而已。
4.诈骗罪的保护法益，不包括单纯的社会信赖、抽象的公共秩序或者一般的公共利益，而终究是财产权利，这是强调诈骗罪财产犯属性时所得出的当然结论。认定诈骗罪，应该始终坚持这一点。
要回答“诈骗罪的保护法益是什么”这个问题，难以单纯集中在其财产犯罪的属性，而完全不吸纳对于“欺骗”这一手段行为的评价。就财产法益而言，与财产的占有相并列，也预定了对其交换与流通的保护，这是该法益与其他法益相比的重要不同。根据对财产法益侵害样态的不同，构成要件也分别加以规定，这表明了财产法益是选择“遭受侵害的方法”的法益。这样来看，关于财产犯的保护法益，一直以来所讨论的，就只是以各个构成要件为对象的作为保护法益的“财产”的核心部分或者是共通部分而已。正如有日本学者所说的那样，可以理解为，财产犯的各构成要件，各自有相应构成要件所保护的“财产法益”。比如说，诈骗罪中的财产法益是“对于因受骗而交付财产的保护”，恐吓罪（对应于中国刑法中的敲诈勒索罪）中的财产法益是“对于因受胁迫而交付财产的保护”，所有这些，不是笼统的“一般财产”的保护，而是对于某种特定样态的侵害行为的财产保护。”从这样的理解出发，在属于财产法益总论的“财产”概念之外，对于属各个构成要件所预定的保护法益的“财产”内容的检讨，同样是必要和重要的。
笔者认为，学说上一直以来将“财产”作为诈骗罪的保护法益加以讨论，只是强调了诈骗罪“财产犯罪”的特征，而并未重视其“欺诈犯罪”的属性。更为实质地来看，“欺骗”可谓是与诈骗罪保护法益的内涵密切相关的要素。诈骗罪中的“欺骗”，由于其属于手段行为的具体行为样态，根据在违法性本质问题上采取何种立场，其定位也随之不同。一般来说，行为无价值二元论认为不法内容是由法益侵害这一结果无价值和侵害样态这一行为无价值两方共同决定的，结果无价值论则认为不法内容仅是法益侵害，而法益侵害的内容则是现实侵害结果及其危险性。由此，就诈骗罪中的“欺骗”而言，总体上来说：行为无价值论将何种样态的欺骗行为属于值得非难的“违法行为”作为判断基准加以把握；而与之相对，结果无价值论对于与违法性并不直接相关的手段行为作为限制要素加以把握，即在界定诈骗罪的实行行为时讨论“欺诈犯罪”的属性。
不过，即便站在结果无价值论的立场上，也完全可能通过重视财产在“占有”之外作为交换手段之价值的保护这一点，来重新界定诈骗犯罪的法益内容。毕竟，诈骗罪是交付类的犯罪，不同于属于夺取类犯罪的盗窃罪。诚然，也可能这样认为：与诈骗罪一起被归类为交付罪中的恐吓罪（敲诈勒索罪），除了财产之外“身体安全”也能被认为是保护法益，这是由于“身体安全”单独遭受侵害的场合也能成立犯罪；而就诈骗罪来说，“欺骗”本身并不具有相当于基本犯的犯罪类型，因此和恐吓罪的情形并不一样。“但是，欺骗本身并不构成犯罪这一点，并不意味着欺骗和保护法益的内涵无关。在具备就财产而言作为通常机能所设定的‘交换’外形的同时，仍然被判断为构成犯罪，造成这一状态的就是‘欺骗’。立足于这一点，‘对于欺骗的保护’，即某种‘交换的自由’也构成诈骗罪保护法益的内容。这样理解也是一种解决方案。”这种将“欺诈犯罪”的属性纳入到诈骗罪保护法益之中考察的观点在方向性上有可取之处，其有助于更充分地发挥法益对于构成要件解释的指导机能。不过，这里所说的“交换的自由”所指含义究竟为何值得进一步探讨，但无论如何，其仍应该限定在个人法益的总体框架之内，对于诚信原则或社会信赖、社会秩序、法律秩序或公序良俗的追求等，都不应该属于“交换自由”的范畴。
本文所讨论的三个问题，即“诚信原则、社会信赖与诈骗罪法益”“法律秩序、公序良俗与诈骗罪法益”“公共财产利益与诈骗罪法益”既相互独立，又紧密联系，可以统合在社会利益、社会价值对于诈骗罪认定的影响问题，只是分别从不同的角度具体切入而已，其共同回答和说明了，无论什么形式的社会利益，只有在能够分解为个人的财产利益时，才应该对诈骗罪的认定产生影响。乍看上去，这一结论不过是重复了“诈骗罪是侵害个人法益的财产犯罪”这一通说而已，缺乏新意。不过，在笔者看来，我国学界的现有通说并未对于诈骗罪认定与社会信赖、公序良俗之间的关系进行足够的说明，也未对强调社会信赖对诈骗罪认定之影响的少数说可能带来的问题有充分的揭示；同时，通说虽认同公共财产利益可以成为诈骗罪的对象，但在以欺骗方式逃税的场合，通说并未充分讨论其与诈骗罪之间的关系，尤其是并未充分说明不能按照诈骗罪处理的理由，更未涉及到，在以欺骗方式造成公权力之行使并事实上造成自己获利而又欠缺特别法条时，该如何处理的问题。
对于诈骗罪的认定而言，合理界定其保护法益具有重要意义，而单纯的“诈骗罪的保护法益是个人财产权”这一结论显然无法令人满意。需要认识到，如何看待社会利益对于诈骗罪认定的影响，是在最终解决“诈骗罪的保护法益是什么”这个问题时需要面对的前置性问题。对于这一前置性问题的研究，有利于在“诈骗罪的保护法益是个人财产权”这一笼统理解的基础上，进一步向前推进，在“财产犯罪”与“欺诈犯罪”的结合意义上，使诈骗罪的法益界定进而其合理认定更为可能。要重视“财产处分自由”这一概念在诈骗罪认定中的作用，这是通说认识到但并未足够深入的一个问题，也是本文研究所推导出的一个结论。至于对财产处分自由与诈骗罪保护法益关系的更进一步分析，有待于另外的文章，而本文则致力于为此扫清一些可能的障碍。
仲裁 请律师(仲裁请律师钱可以要求对方赔偿吗)
【本文标题和网址，转载请注明来源】经济诈骗罪怎么认定（经济诈骗案件立案的标准） http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/284116.html
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