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《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
作者：滕伟 陆建红 田文莎
作者单位：最高人民法院
本文刊登于《人民司法》2021年第28期
目次
一、《解释》起草的指导思想、基本方法和过程
二、窝藏、包庇犯罪的构罪要件
三、窝藏、包庇情节严重的认定
四、窝藏、包庇罪的明知要件的认定
五、窝藏、包庇罪罪与非罪、一罪与数罪问题
六、共同犯罪人之间窝藏、包庇行为的处理
七、关于“亲亲相隐”问题
习近平法治思想是指导我们司法工作的理论基础。我们在起草《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）稿时，首先组织起草小组成员认真学习习近平法治思想，深刻领会精神实质，切实在起草工作中将习近平法治思想贯彻好、落实好。在具体起草工作中，结合现代法治社会的实际情况和司法实践出现的新问题，对条文和内容作出了较为科学的规定。
为确保在司法解释工作中体现社会主义核心价值观，我们认真学习并坚决贯彻最高人民法院发布的《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》精神。就本《解释》而言，主要体现“法治”“诚信”“友善”的核心价值观。
对窝藏、包庇罪的研究，在刑法学界并不充分，主要原因是司法实践中，案件数相对不大。
但是，有些困惑、争议客观存在。1979年刑法对窝藏、包庇罪的规定仅是以简单罪状表述，1997年刑法虽然采用了叙明罪状的方式，但对如何理解窝藏、包庇罪的犯罪构成，如何理解和适用情节严重，一直没有司法解释。
法学界对窝藏罪的外延、对如何确定情节严重及对刑法条文本身如何理解存在争议，例如，根据刑法规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的，是窝藏罪；但窝藏罪的客观行为如何理解，在学理上存有争论。
一种观点认为，提供隐藏处所、财物是行为，帮助罪犯逃匿是目的。另一种观点则认为，提供隐藏处所、财物与帮助逃匿是并列关系，都是窝藏行为。那么，给犯罪分子通风报信而未提供隐藏处所、财物的，能否认定为窝藏？两种不同的观点得出的结论是不一样的。如何取舍？就要认真研究不同观点的利弊，认真探究立法宗旨或者意图，要综合考虑采用不同的观点带来的社会效果，权衡刑法打击与保障关系、刑罚谦抑性与惩罚性关系等等，同时还得考虑司法实践中的可操作性问题。
《解释》稿的每一条都是在对上述几个方面进行认真思考、比较、研究后，才提出最终意见。即便这样，在征求意见时，依然有不同观点。对此，我们都认真听取，努力做到每一个条款都实现刑法理论、刑法规定和刑事司法实践的有机统一。
《解释》经最高人民法院审判委员会讨论同意立项后，刑四庭起草小组主要做了以下工作：
根据刑法第三百一十条第一款的规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的，构成窝藏罪。
实践中，主要分歧在于：窝藏行为是否仅限于提供隐藏处所、财物的行为？分歧的主要原因是如何理解提供隐藏处所、财物与帮助逃匿之间的关系。
第一种观点认为两者之间是手段与目的关系；第二种观点认为两者之间是并列的选择关系；第三种观点认为两者之间是后者包含前者的关系，前者是后者的典型示例。
我们认为，从刑法条文的结构分析，两者之间是手段与目的的关系。刑法第三百一十条规定了两个罪，即窝藏罪和包庇罪。窝藏罪的罪状描述为“提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”，而包庇罪的罪状描述是“作假证明包庇”。包庇罪的客观行为是作假证明，目的是包庇。同理，窝藏罪的客观行为是提供隐藏处所、财物，目的是帮助犯罪的人逃匿。两个罪名的逻辑结构一致，表现了立法的严谨性。为慎重起见，我们征求并充分听取了全国人大常委会法工委的意见。根据立法机关建议，《解释》对窝藏罪的构成要件进行了规定，将提供隐藏处所、财物与帮助犯罪的人逃匿之间的关系定位为手段与目的的关系。
调研中，有观点认为，应当将为犯罪的人通风报信、出谋划策的行为规定为窝藏罪的行为之一。理由是：该行为严重妨碍侦查，妨碍刑事诉讼；而且，刑法第三百六十二条也规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。”《解释》未采纳该意见。
主要理由：一是通风报信、出谋划策行为不属于提供隐藏处所、财物的行为，司法解释不能随便扩大刑法的调整范围。二是刑法第三百六十二条是特别规定，该条规定只适用于涉卖淫刑事案件，不能依据此条规定将所有通风报信行为都作犯罪化处理。三是国家工作人员为犯罪的人通风报信，刑法规定了渎职犯罪予以规制。而普通群众难以获得相关信息，即便有通风报信行为，一般也不必作为犯罪论处；如果情节严重，妨害公安、安全机关执行国家安全任务造成严重后果的，可以妨害公务罪定罪处罚。
调研中，对指示逃跑路线的行为能否作为提供隐藏处所行为对待，有不同认识。笔者认为，对刑法语词的解释应该遵循罪刑法定原则和常理。对于提供隐藏处所中的“处所”进行解释，既不能局限于日常生活概念，又不能任意扩大；指示逃跑路线一般情况下不具有提供处所的性质；如果行为人为帮助犯罪的人逃匿，既指示逃跑路线，又提供隐藏处所或者财物，构成犯罪的，则应当以窝藏罪定罪处罚。
据此，《解释》第1条第1款对窝藏罪的构成要件，以列举的方式作了如下规定：“明知是犯罪的人，为帮助其逃匿，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以窝藏罪定罪处罚：（一）为犯罪的人提供房屋或者其他可以用于隐藏的处所的；（二）为犯罪的人提供车辆、船只、航空器等交通工具，或者提供手机等通讯工具的；（三）为犯罪的人提供金钱的；（四）其他为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的情形。”
《解释》第1条第2款规定：“保证人在犯罪的人取保候审期间，协助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司法机关提供的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，对保证人以窝藏罪定罪处罚。”该内容系从最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第157条援引而来。该条规定：“根据案件事实和法律规定，认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果系保证人协助被告人逃匿，或者保证人明知被告人藏匿地点但拒绝向司法机关提供，对保证人应当依法追究责任。”
《解释》第1条第3款系出罪条款，主要是为了防止某些人虽然提供了隐藏处所、财物，但没有帮助犯罪的人逃匿的主观目的也被定罪处罚的情形。同时，本款规定，对某些具有法定报告义务的行为人未履行法定报告义务的，依法移送有关主管机关给予行政处罚。
《解释》第2条规定：“明知是犯罪的人，为帮助其逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以包庇罪定罪处罚：（一）故意顶替犯罪的人欺骗司法机关的；（二）故意向司法机关作虚假陈述或者提供虚假证明，以证明犯罪的人没有实施犯罪行为，或者犯罪的人所实施行为不构成犯罪的；（三）故意向司法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的；（四）其他作假证明包庇的行为。”
调研中，主要分歧在于：行为人为犯罪的人作假证明，以证明其具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的，能否认定为包庇行为？包庇与伪证行为如何区分？
有观点认为，作假证明的目的是帮助犯罪分子逃避刑事处罚；如果作假证明的目的是让犯罪的人得到从轻、减轻、免除处罚，如假立功、假自首，则应当以伪证罪定罪处罚。理由是：1.作假证明的目的是帮助犯罪分子逃避刑事处罚。2.窝藏与包庇应当具有相当的社会危害性，窝藏的后果是可能造成犯罪的人无法被追究，包庇只有造成司法机关不能正常进行刑事诉讼的危险，才能与窝藏行为具有相当的社会危害性。提供从宽处罚的虚假证明显然无法造成这一风险，不宜扩大刑事的追诉范围。
经研究，我们认为，向司法机关提供虚假的书面证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的，应当以包庇罪定罪处罚，而不以伪证罪定罪处罚。
理由是：1.根据刑法第三百零五条的规定，伪证行为要以意图陷害他人或者隐匿罪证为目的，上述行为既不是意图陷害他人，也不是隐匿罪证，而是提供虚假证明，因此不能以伪证罪论处。这也是伪证罪与包庇罪的主要区别。2.不能简单地将窝藏与包庇两种行为可能造成的危害性进行比较，二者没有可比性。窝藏不可能使犯罪的人受到从宽处罚，而只能使其逃避处罚，这是由窝藏行为的特质决定的。实践中不存在犯罪的人由于被窝藏而受到从宽处罚的情况。
一般情况下，证人拒绝提供证据，不构成包庇罪，除非其作假证明。但有一个例外，即刑法第三百一十一条规定的“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的”，构成拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。如果证人明知他人有上述间谍犯罪等，故意提供假证明的，如何处理？对此，《解释》第3条专门作了规定：“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，依照刑法第三百一十一条的规定，以拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪定罪处罚；作假证明包庇的，依照刑法第三百一十条的规定，以包庇罪从重处罚”。
根据刑法第三百一十条规定，犯窝藏、包庇罪，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。实践中，对情节严重的认识不一致，不同法院之间对于情节严重的把握标准不统一，该认定情节严重的未认定，不该认定的却被认定。各高级法院也未对情节严重的标准作出规范性规定，而完全由审理法院在个案中自行掌握，导致标准不统一，量刑不均衡。大多数法院都将被窝藏、包庇的人被判处无期徒刑以上刑罚作为窝藏、包庇的情节严重标准；少数法院参照包庇毒品犯罪分子罪，将被窝藏、包庇的人被判处15年有期徒刑以上刑罚作为窝藏、包庇的情节严重标准。对窝藏、包庇特殊犯罪，如危害国家安全犯罪、恐怖主义或者极端主义犯罪、黑社会性质犯罪等，未作为窝藏、包庇的情节严重标准。
笔者认为，对窝藏、包庇罪情节严重的标准，应从以下两个方面予以判断：1.从被窝藏、包庇的犯罪性质、罪行轻重来判断；2.从窝藏、包庇犯罪行为本身判断。这里涉及窝藏、包庇犯与被窝藏、包庇犯的量刑平衡问题。实践中，也存在窝藏、包庇犯单次犯罪的罪责重于被窝藏、包庇犯的特殊情况，如危险驾驶罪的最高法定刑为拘役六个月，但明知他人犯危险驾驶罪为其“顶包”的，可能构成包庇罪，最高可被判处三年有期徒刑刑罚。对此，不能机械地认为窝藏、包庇罪被判处的刑罚要比被窝藏、包庇犯罪判处的刑罚轻；危险驾驶罪是一个尚未发生实害结果的危险犯，而“顶包”行为严重妨害了司法秩序，其实际危害比危险驾驶罪更大。
据此，《解释》第4条第1款规定：“窝藏、包庇犯罪的人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十条第一款规定的‘情节严重’：（一）被窝藏、包庇的人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；（二）被窝藏、包庇的人犯危害国家安全犯罪、恐怖主义或者极端主义犯罪，或者系黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者，且可能被判处10年有期徒刑以上刑罚的；（三）被窝藏、包庇的人系犯罪集团的首要分子，且可能被判处10年有期徒刑以上刑罚的；（四）被窝藏、包庇的人在被窝藏、包庇期间再次实施故意犯罪，且新罪可能被判处5年有期徒刑以上刑罚的；（五）多次窝藏、包庇犯罪的人，或者窝藏、包庇多名犯罪的人的；（六）其他情节严重的情形”。
根据以往的司法解释惯例及司法实践的需要，《解释》第4条第2款对该条第1款所称的“可能被判处”刑罚，明确规定为“指根据被窝藏、包庇的人所犯罪行，在不考虑自首、立功、认罪认罚等从宽处罚情节时应当依法判处的刑罚”，以避免司法实践中出现不统一做法。
《解释》第5条从3个方面对如何认定窝藏、包庇罪的明知要件作了规定。
一是第1款规定：“认定刑法第三百一十条第一款规定的‘明知’，应当根据案件的客观事实，结合行为人的认知能力，接触被窝藏、包庇的犯罪人的情况，以及行为人和犯罪人的供述等主、客观因素进行认定。”该款只是明确了认定明知的基本方法，具体到个案，司法工作者还需要结合案件实际情况进行判断。我们认为，具有下列情形之一的，应当认定行为人属于刑法第三百一十条第一款规定的“明知”，但有证据证明确实不知道的除外：（一）行为人目击犯罪事实发生的；（二）犯罪的人告知其实施犯罪行为的；（三）根据衣着、携带物品等，应当能够判断出系犯罪的人的；（四）司法机关查处犯罪事实时已经明确告知的；（五）其他可以认定为明知的情形。
二是第2款规定：“行为人将犯罪的人所犯之罪误认为其他犯罪的，不影响刑法第三百一十条第一款规定的‘明知’的认定”。即在认定明知时，只需要认定行为人明知被窝藏、包庇的人系犯罪的人即可，至于是何种犯罪，无需苛求。
三是第3款规定：“行为人虽然实施了提供隐藏处所、财物等行为，但现有证据不能证明行为人知道犯罪的人实施了犯罪行为的，不能认定为刑法第三百一十条第一款规定的‘明知’”。
实践中，行为人实施窝藏、包庇行为，但被窝藏、包庇的人并未实施犯罪行为，而只实施了一般违法行为的，不能认定行为人构成窝藏、包庇罪。即窝藏、包庇罪应当以被窝藏、包庇的人实施了构成犯罪的行为为前提。
该前提包含以下两个方面含义：一是被窝藏、包庇的人所实施的犯罪行为有充分证据证明，且达到了犯罪的程度；二是对窝藏、包庇罪事实的认定，原则上应当在对被窝藏、包庇的人所实施的犯罪依法裁判确定后进行。
虽然《解释》第6条第2款规定“被窝藏、包庇的人实施的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事责任能力依法未予追究刑事责任的，不影响窝藏、包庇罪的认定”，但在被窝藏、包庇的人尚未受到刑事追究的情况下，先追究窝藏、包庇者的刑事责任，存在诸多不确定性。
因此，上述规定只能作为一种例外，只针对极少数情况下，由于被窝藏、包庇的犯罪人还有其他犯罪事实，一时难以查清或者因为其他原因尚未依法裁判，为依法及时审判窝藏、包庇犯罪案件，才在被窝藏、包庇的人尚未受到刑事追究时先行认定窝藏、包庇罪的情形。实践中，还应当关注本款关于“被窝藏、包庇的人归案后被宣告无罪的，应当依照法定程序宣告窝藏、包庇行为人无罪”的提示性规定。
实践中，出于帮助同一犯罪人逃避处罚的目的，既实施窝藏又实施包庇，甚至有其他妨害司法行为的，《解释》确立了择一重罪从重处罚原则，而不实行数罪并罚。如李某故意杀人后，其妻王某明知李某犯罪，将李某的血衣清洗（焚烧），给李某一万元钱帮助其逃匿，在公安机关调查时又出假证词称李某没有作案时间。
理论上，王某分别实施了帮助毁灭证据、窝藏、包庇行为，构成帮助毁灭证据罪、窝藏罪、包庇罪。但是，王某实施这一系列行为都是基于一个故意，即帮助李某逃避刑事处罚。
我们认为，为避免机械司法，保证司法裁判结果符合人民群众朴素的正义观，对这种情形不实行数罪并罚，而是择一重罪定罪从重处罚也能实现罪责刑相适应。据此，《解释》第7条规定：“为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚，实施窝藏、包庇行为，又实施洗钱行为，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为，或者帮助毁灭证据行为，或者伪证行为的，依照处罚较重的犯罪定罪，并从重处罚，不实行数罪并罚。”
调研中，有观点认为，妨害司法罪其他几个罪名的行为之间可能存在竞合，可以不实行数罪并罚，但掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为，不仅妨害司法，还侵犯财产权，行为方式与窝藏、包庇也存在差异，不实行数罪并罚缺乏充足依据。我们认为，该观点理论上有一定道理，但《解释》第7条强调的是行为人基于一个帮助犯罪的人逃避刑事处罚的故意而实施的数个行为，各行为都是为了实现同一目的，相互间联系密切，故不实施并罚更符合主客观相统一原则。这样规定，方便基层法院处理此类案件，符合人民群众对法律的朴素认知和正义情感。
有观点认为，共同犯罪人之间窝藏、包庇的，应当以其所犯共同犯罪和窝藏、包庇罪并罚。我们认为，共同犯罪人之间互相实施的窝藏、包庇行为，不能以窝藏、包庇罪定罪处罚。理由主要是：1.共同犯罪人之间相互窝藏、包庇的，不具有期待可能性，属于事后不可罚行为。2.窝藏、包庇犯罪的主体，应当是被窝藏、包庇犯罪以外的人，自己不能成为窝藏、包庇自己犯罪的主体，包括共同犯罪人也不属于窝藏、包庇罪的犯罪主体。因为窝藏、包庇罪的前提是明知窝藏、包庇的对象是犯罪的人，而明知当然是指自己以外的犯罪人而言。另外，从“帮助其逃匿”等用语分析，也不可能包括帮助自己逃匿。据此，《解释》第8条规定：“共同犯罪人之间互相实施的窝藏、包庇行为，不以窝藏、包庇罪定罪处罚，但对共同犯罪以外的犯罪人实施窝藏、包庇行为的，以所犯共同犯罪和窝藏、包庇罪并罚。”
“亲亲相隐”是中国古代刑律的一项原则，主要内容包括亲属有罪相隐，不论罪或减刑；控告应相隐的亲属要处刑；国事重罪不适用相隐原则。以儒家思想为主导的中华法系，基于维护伦理道德和家族制度目的，确立了“亲亲相隐”原则。
新中国成立后，这一原则未在法律中明确规定，司法实践中也有不同做法，比如儿子犯罪，母亲仅给了少量钱款，并未实质上影响公安机关对犯罪分子的抓捕却被判刑的例子并不鲜见。
实际上，近年来我国立法和司法解释中也有体现“亲亲相隐”原则精神的相应规定。
如刑事诉讼法第一百九十三条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪，但系为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，且初犯、偶犯，又认罪、悔罪并退赃、退赔，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚。再如最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第6条第3款规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的近亲属，或者为其窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物，不具有本条前两款规定的情节严重情形，归案后认罪、悔罪、积极退赃，且系初犯、偶犯，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”
上述规定尚不属于典型的“亲亲相隐”制度规定。对窝藏、包庇罪中是否要规定“亲亲相隐”，争议很大。调研中不少人认为，目前对“亲亲相隐”原则作出明确的制度化规定，条件尚不成熟；在司法实践中，对犯罪人的近亲属犯窝藏、包庇犯罪的，一般也会从宽处理，因此，司法解释对该原则不明确规定，也不会影响司法办案效果。调研中有人建议，对“亲亲相隐”问题，最高人民法院可以通过发布典型案例或者解读释义的方式，指导司法办案。经慎重考虑，《解释》采纳了这一观点。
对亲属间实施的窝藏、包庇行为，可从以下4个方面把握：第一，近亲属实施窝藏、包庇行为，考虑到这类情况下的犯罪动机主要是出于亲情，而不是妨碍司法秩序，总体上可予从宽；第二，近亲属实施窝藏、包庇行为，情节较轻，且认罪悔罪的，可免予刑事处罚或者不起诉；第三，近亲属实施窝藏、包庇行为，属情节严重，但未造成严重妨害司法活动的实际后果，且认罪悔罪，可酌情从宽处罚，具有自首、立功等法定从宽处罚情节的，可以不起诉或者免予刑事处罚；第四，其他亲情和血缘关系密切的人实施窝藏、包庇行为，应与近亲属有所区别，只能参照近亲属的处罚原则适度从宽。
根据刑事诉讼法第一百零八条第（六）项规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。实践中，其他亲情和血缘关系密切的人应当是具有下列情形之一的：１．祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；2.三代以内旁系血亲；3.近姻亲，即近亲属的配偶、配偶的近亲属、配偶近亲属的配偶；4.共同生活的公婆和丧偶儿媳、岳父母和丧偶女婿；5.具有亲情或者血缘关系且共同生活的其他亲属。上述所称子女，包括养子女、继子女。
仲裁适用司法解释 仲裁适用司法解释的规定
【本文标题和网址，转载请注明来源】包庇罪司法解释（包庇罪的处罚标准） http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/281529.html
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