《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第三节代理终止，第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。
本条是关于表见代理的规定。
（续上）
本条属于命令性规范，同时也是独立的请求权基础规范。本条的目的是对表见代理的构成要件进行明确的界定。
（一）关于表见代理的类型。
根据本条的规定，按照表述的顺序排列，表见代理的类别共有三种∶
（1）没有代理权的表见代理；
（2）超越代理权的表见代理；
（3）代理权消灭后的表见代理。
之所以要对表见代理进行上述排序，是因为在上述三种表见代理类型中被代理人可归责性、抗辩事由，以及各方当事人的证明责任都存在差异。
本条中的“没有代理权的表见代理”的表述容易让人产生如下误解∶没有代理权，为何还要认定为表见代理?超越代理权、代理权消灭后也属于没有代理权，后两种类型应该包括在第一个类型中。
实际上，本款中的“没有代理权的表见代理”属于自始没有代理权的类型，后两种属于曾经有代理权的类型。在“没有代理权的表见代理”类型中，一般都存在被代理人授予代理权的表象。
（二）如何判断相对人有理由相信行为人有代理权?
这是认定是否构成表见代理的核心要件，同时也是本款在解释论上面临的最困难问题。
（1）表见代理的构成除了相对人有理由相信行为人有代理权外，是否还需要被代理人的过错要件?
在《合同法》的起草过程中，上述问题已经引起充分的关注和讨论。有学者认为，传统的表见代理只考虑相对人的利益，忽视被代理人的利益，不符合公平原则，因此应当增加被代理人有过错的要件。反对者认为，表见代理侧重于保护相对人，也并不是不考虑被代理人的利益。被代理人如果没有过错可以向代理人追偿，其利益也可以得到保护。如果以被代理人的过错作为其承担责任的条件，就必须对被代理人是否有过错进行调查取证，费时费事，不利于交易的安全和民事活动的顺利进行。
最终反对者的观点占据上风，《合同法》第四十九条只规定了“相对人有理由相信行为人有代理权”这一个要件。在《合同法》颁布之后，上述争论仍然没有停歇，甚至出现了更加激烈的趋势。同时在各级法院的判决中，对于表见代理的构成是否需要被代理人的过错要件在认识上也不一致。
随着讨论的深入，有些问题开始逐渐明朗∶在表见代理的认定中完全不考虑被代理人的因素，只从相对人是否有理由相信无权代理人有代理权这一个角度进行考量，确实不符合民法的公平原则。尽管被代理人承受表见代理的法律后果以后，存在向无权代理人追偿的可能，但是无权代理人可能无从寻找，也可能完全没有资信，所有的风险都让被代理人承担没有充分的正当理由。
同时意思自治原则始终是民法的核心原则，表见代理只是立法者基于交易安全的考虑作出的一个让步。如果被代理人对无权代理的产生没有任何过错，仍然让其承担责任，是对私法自治原则的极大冲击。而且从比较法的层面看，虽然很多国家在具体的法律条文中也没有规定被代理人的过错要件，但是在教义学的分析以及法院的判决中考虑被代理人的过错仍属常态。
但是有学者举出了反例，在被代理人于内部撤回外部授权时，如果被代理人未通知相对人，撤回效力固然不受影响，相对人也不得以此为由请求被代理人损害赔偿。此时，被代理人所负担的是对己性质的不真正义务，对该义务的违反并不构成过失。但是不通知相对人会造成授权的法律外观，被代理人仍然有可能承受表见代理的法律后果。 如果将被代理人的过错认定为是表见代理的构成要件，在上述情况中似乎对相对人不公。
于是，有学者开始引入德国法上的被代理人的“可归责性”理论。根据这种理论，被代理人的可归责性和被代理人的过错并不等同，被代理人的过错只是可归责性的一个方面的因素，被代理人没有过错的并不必然意味着其没有可归责性。被代理人的可归责性具有程度之维，这种程度的确定不可能达到数学般精确，其从弱到强呈现出“关联性——危险的引起或强化——过错”的顺序。
同时相对人的合理信赖也具有程度之维，信赖合理性之判断，不是或有或无的问题，而是程度的问题。个案中相对人信赖的合理性，必然是以一定的程度表现出来。对于信赖的评价，可以有合理性程度较高或较低的判断，但却不可以简单地得出信赖合理性或者具有或者不具有的结论，这样的简单处理方式，遮蔽了信赖合理性的程度之维，也必将破坏价值实现的妥当程度。
但在司法判断过程中，被代理人的可归责性和相对人的合理信赖乃一体两面，都只能在个案中具体判断∶被代理人的归责因素包括过错，也包括本人引发无权代理的危险等。即使被代理人的可归责性较小，只要相对人善意无过失且足以产生积极信赖，也可以成立表见代理。
有学者以被代理人的可归责性为基础提出了“被代理人风险控制说”，主张以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件，只要代理权表象是由被代理人可以控制的风险范围内的因素造成即可，被代理人的过错并不是必备要件。
但是，有学者认为，以被代理人的可归责性作为表见代理独立构成要件的“双重要件说”，系以德国的权利外观责任为基础，我国《合同法》第四十九条及相关司法解释的文义并不包括被代理人的归责性，司法实践也不以本人归责性作为表见代理的独立构成要件。
因此应该借鉴法国法上的表见理论，将被代理人与外观事实之间的关联性内置于相对人“合理信赖”的因素，以由此形成的“新单一要件说”来阐释我国现行表见代理的规范，更符合立法目的以及司法现状。
这种观点和被代理人的可归责性理论没有本质差异，因为都强调在认定表见代理时必须考量被代理人的因素，同时被代理人的过错不是认定表见代理的必备要件。这种观点只是将被代理人的可归责性纳入相对人是否构成合理信赖中进行判断，因此也可以称为“隐藏的双重要件说”。
由于本款未对《合同法》第四十九条进行实质性的改动，因此在解释论上，这种“隐藏的双重要件说”更值得采纳。
最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见“法发〔2009〕40号” 四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为：14、“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。
如果从我国的司法实践进行观察，像这种综合分析判断，在很多时候都要结合被代理人的因素来进行。
（三）司法实践中如何判断相对人有理由相信行为人有代理权?
尽管学说理论已经接受在判断相对人是否有理由相信行为人有代理权时，应该同时考虑被代理人的因素，但是具体判断起来仍然是个难题。
最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见“法发〔2009〕40号” 四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为：13、“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。
其中，“客观上形成具有代理权的表象”主要是由被代理人的因素造成，而“善意且无过失”就是对合理信赖的主观要求。但是这种主观要求和客观要求不能进行截然分离的判断，两者处于一体两面的状况。
正如有学者所指出的，相对人的合理信赖和被代理人的可归责性都具有程度之维，两者都不是非此即彼的断定，而是或多或少的可能性判断。这种程度之维永远无法达到数学般的精确，因为其在本质上属于价值判断。
这种观点实际上就是一种动态体系论的思维方式。其核心是，法律后果不应仅基于一个统一的理念来确定，而是应该基于多个方面的相互作用，这些方面可以用要素和动态力量来表述，但是这些要素并非缺一不可，法官可以在具体案件中予以权衡。该理论的目的就是在立法者无法给予法官明确答案时，为了避免仅仅指引法官参酌毫无内容的衡平、正义感等抽象概念，尽最大可能给法官提供进行价值判断的各类要素。 最高人民法院在《审理合同纠纷意见》中指出要兼顾各类综合分析因素，也是这种思维方式的体现。
尽管没有最终的标准答案，但是在学说理论和司法实践中归纳出来的各种行之有效的判断要素，在处理此类案件中仍然值得参考。
《审理合同纠纷意见》认为，判断相对人合理信赖的主观要件是“善意且无过失”，这是一个无意义的重复。如果我们将善意理解为非基于故意或者重大过失的不知，基于一般过失的不知仍然构成善意。但是并列连词“且”又将过失作为主观要件，如果相对人有过失就不构成合理信赖，那么举轻明重，非善意就不用讨论了。
但是最高人民法院对判断相对人合理信赖的主观要件并不一致，最高人民法院研究室在对《合同法解释（二）》的说明中指出，“相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意”，此“善意”就是不存在故意或者重大过失。
因此，只要相对人存在过失，表见代理就不能构成。这和《民法典》第一百七十一条关于无权代理中相对人的主观要件相比，本条对相对人主观要件的要求明显偏严。因为在无权代理中，基于一般过失不知道无权代理的事实，相对人仍然可以向无权代理人主张损害赔偿或实际履行。
这种区分有其合理性，因为表见代理是让没有授予代理权的被代理人对无权代理人的法律行为承担法律后果。根据民法的一般理论，相对人的过失应按照一般理性人的标准进行判断。但是这种标准仍然过于抽象，很多时候，相对人是否有过错应根据无权代理人拥有代理权表象的确定程度来判断，而这种代理权表象的确定程度很多时候和被代理人的因素紧密相关。
（未完待续）
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