犯罪分子诈骗十一万全部归还判刑年限会作减轻处理,具体的判刑年限并不固定。诈骗十一万元,属于数额巨大,涉嫌诈骗罪,应当判处三年以上十年以下有期徒刑。主动投案自首,并且积极退赃积极配合公安机关调查的可以从轻处罚。
【法律依据】
《刑法》第二百六十六条,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
一、刑事司法与刑法理论的冲突
李海东先生在《刑法原理入门:犯罪论基础》饱含深情的序言《我们这个时代的人与刑法理论》中写到,“在今天学者相聚,谈起刑事司法的问题时,我们不难听到这样的认识,即刑法理论不应对司法实践的误差承担责任。因为,理论上已经把一切都说清楚了,问题是实权者与实施者没有理解或根本充耳不闻而已。当然,司法实践不完全接受刑法理论不是一个中国特有的现象,因为理论家可能并不比实践者的认识更深刻或者更高明。”
刑法实践与刑法理论龃龉的典型事例是案发前归还的数额能否在诈骗数额中扣除。根据刑法既遂理论,犯罪人行为既遂后,就应全部认定犯罪数额,不因行为人事后的退赃、退赔行为影响数额的认定。
就诈骗罪而言,行为人虚构事实、隐瞒真相,被害人陷入错误认识,进而处分财产,行为人取得财产,被害人遭受损失,犯罪行为就已经既遂。不管是否案发,此时诈骗罪的构成要件均已齐备,自然应全额认定犯罪数额。但最高人民法院针对这个问题,从1991年开始,差不多每隔十年就发一个司法解释或者规范性文件明确、重申这个观点——案发前退还的数额应予扣减。
➤ 一是1991年《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》,其中规定关于申付强在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时,对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。
➤ 二是2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,纪要规定在具体认定金额诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。
➤ 三是2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该解释第五条第三款规定,集资诈骗的数额应当以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。
上述三个规定造成了刑法理论与司法实践的巨大冲突。
二、最高院关于数额扣减规定带来的罪与非罪难题
根据最高院关于数额扣减的规定,对于案发前归还全部数额或者归还后剩余的数额未达到追诉标准的诈骗案件,也给实务界带来了定罪与否的极大难题。
虽则申付强案的电话答复认为应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算,但在处罚时,对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。但如果行为人骗取了100000元,因害怕案发又归还100000元,或者归还了98000元,只剩2000元未归还,犯罪数额就是0或者只有2000元,是不构成诈骗罪的情形,而不是应不应当作为从重情节考虑的问题。
司法实践中也有判决无罪的案例,如董希亮诈骗案,法院在判决书中认为被告人董希亮于2016年8月底偿还被害人谢某2000元,而被害人谢某于2017年8月才报案。被害人谢某报案时实际被骗数额只有4500元,至于案发前被告人董希亮已经归还的2000元,宜在诈骗数额中扣除。法院认为,董希亮非法占有他人财物4500元,其行为属于诈骗行为,但尚未达到法律规定的数额较大的构罪标准,公诉机关指控本案的事实清楚,但罪名不能成立,遂判决被告人董希亮无罪。
这类案件实在是太纠结了。不定吧,没骗到钱的诈骗案件,只要以数额巨大财物为作案目标,就要定罪处罚,骗到了钱反而不能总感觉不合理;定吧,三大规定立上头,甚至有无罪判例,不敢……
针对这个问题,《人民检察》在2019年发了一篇文章《案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除》,观点明确、旗帜鲜明,认为扣除的做法与犯罪既遂理论冲突,犯罪既遂后犯罪数额就已经固化,不可能再逆转,且未遂要处罚、既遂反而不处罚不符合举重明轻的原理。2020年《检察日报》又发了一篇文章《案发前退款不宜一律在诈骗数额中扣除》,认为不是一律扣除,而是具体问题具体分析,将非法占有目的的有无作为是否扣除的标准。
三、如何正确理解最高院关于数额扣减的规定
如何正确理解与适用上述三个规定,案发前归还的数额在具体案件中应否在诈骗数额中扣减,笔者认为应从以下几个方面把握:
(一)应从诈骗犯罪系对整体财产的侵害及其保护的是财产动态安全的本质出发,认定犯罪数额
诈骗罪与盗窃罪的重大不同点在于,诈骗罪是在行为人与被害人交往过程中,在行为人与被害人相互作用下发生的犯罪;而盗窃罪是被害人不知情、没有介入被害人的意志与行为情形下,行为人单方破坏被害人的占有关系并建立自己对财物的占有。
这种区别就影响到了二者在犯罪数额认定上的不同,由于盗窃罪不介入被害人的意志与行为,行为人盗窃财物的数额就是犯罪数额,即使行为人在盗窃现场留下等额的货币,犯罪数额仍然是被盗的数额。
诈骗罪则不然,由于是双方相互作用下发生的法益侵害,不仅应当考虑因错误交付丧失的财产,还要考虑被害人从行为人处获得的财产,即在整体上考虑被害人财产是否有所减损,通过加减、损益相抵的方式计算出净值。
最高院在2001年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》与2011年实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都规定了,具体认定诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。这里的“实际”骗取实际上指的就是通过加减、损益相抵的方式计算出被害人前后的财产变化,进而认定犯罪数额。原来,我们经常听到说犯罪成本不予扣减,以盗窃罪的数额认定方式去认定诈骗罪的犯罪数额就是没有搞清楚诈骗罪的这个原理。
行为人与被害人相互作用的过程,常常不是一次性或者短暂的过程,有可能是较长一段时间内的动态过程。诈骗罪保护的法益是这个过程中,被害人动态的财产安全。
刘为波法官在《<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中写到,“集资诈骗罪属于目的犯,应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额。司法实践中,非法集资的规模或者非法集资的标的数额可以作为量刑情节适当予以考虑,但是,‘诈骗数额’应以行为人实际骗取的数额计算。据此,集资诈骗犯罪当中已返还部分不应计人诈骗数额。”
集资诈骗就是典型的长期的行为人与被害人相互发生作用的过程,资金借了又还、还了又借,利益收了又追加,时间可能长达数年。在这个动态的过程中,行为人的非法占有目的得以实现,因而犯罪数额的认定要看这个动态交往过程完成后非法占有目的实现了多少,而不是非法占有目的有没有的问题。
简而言之,如果双方的动态交往过程没有结束,行为人归还的数额就都属于被害人与行为人动态交往过程中损益计算中被害人财产增加的数额,按照整体财产犯罪的原理,应予扣减。反之,如果动态交往过程结束后,行为人归还的数额就属于退赔、退赔行为,不影响犯罪数额的认定。
(二)在具体认定中,应以“了结”原则作为犯罪数额固化的标准
按照刑法既遂理论,犯罪既遂后就不可能再逆转,犯罪数额已经固化。但诈骗罪是行为人、被害人相互交往过程中发生的犯罪,其数额的固化标准就不是被害人处分财产损失的数额,而是动态交往过程结束后被害人的财产损益。因而,对于诈骗罪而言,犯罪数额固化的时间点就是双方的交往过程是否结束,具体来说,应当以“了结”原则作为犯罪数额固化的标准。
在双方交往过程中,被害人与行为人常常互负义务,如借款诈骗,被害人之所以同意借款固然是行为人欺骗的结果,但在这个骗局中,被害人仍然可以基于“借款合同”主张还本付息,行为人为了保持这个骗局不被发现或者为了继续骗得更多财物,抑或者不希望案发,会向被害人归还部分本金、支付利息。由于被害人仍可持续地向行为人主张权利、要求还本付息,行为人对于被害人的还本付息义务就没有了结。
又比如经济合同中,被害人发货固然是行为人欺骗行为的结果,但被害人仍可向行为人主张支付货款,行为人对于被害人的支付货款义务就没有了结。而在这个过程中,从外在的旁观者看来,就无法区分是正常的履行合同行为还是诈骗犯罪既遂后的退赃行为。行为人诈骗行为导致双方形成了表面公平合理的协议,而行为人根本就没有履行协议的合理可能,抑或没有履行义务的打算,或者只愿意履行部分义务,意图非法占有对方全部或部分财产。
对于这种情形,由于被害人尚可以通过协议本身向对方主张权利,行为人对于被害人的义务没有了结,在案发前归还的款项均可以认为双方的交往过程没有结束,行为人非法占有目的实现了多少就认定其实际骗取了多少,故以案发作为犯罪数额固化的标尺。申付强案的电话答复针对的是买卖合同诈骗,金融犯罪座谈会纪要针对的是金融诈骗犯罪,非法集资司法解释针对的是集资诈骗。上述三个规定针对的情形,被害人都可以依照诈骗形成的法律关系向行为人主张权利,均属于行为人对于被害人义务尚未“了结”的情形。
反之,如果由于被害人的欺骗行为造成了双方权利义务完全不对等的法律关系,或者行为人冒充他人,被害人在发现骗局前无法以诈骗形成的法律关系向被害人主张权利,就应当认为行为人对于被害人的义务已经“了结”。如行为人以假币冒充真币,谎称被害人家属出车祸急需医药费,或者不具备拆迁资格的行为人伪造材料骗取拆迁补偿,又或者伪造材料骗取社会保险。在被害人发现骗局前,根本不可能向被害人主张权利。对于这类案件,即使案发前行为人归还了款项,对于犯罪数额也不应扣减。
简而言之,案发前归还的数额能否在诈骗数额中扣除,应以行为人对于被害人的义务是否了结作为标准。如果尚未了结,被害人可依据诈骗形成的法律关系主张权利,应以案发作为诈骗数额固化的标准;反之,如果已经了结,被害人不可能依据诈骗形成的法律关系主张权利,则以被害人处分财产作为诈骗数额固化的标准。
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9月7日
上海悦乐坊3楼的
橙果少儿英语大门依旧紧闭
距离它的“不辞而别”已经过去一周
近200名钱打了水漂的
家长至今没有讨回一分钱
“双减”政策颁布之后,不少校外培训机构的确陷入了困境,但令消费者气愤的是,橙果少儿英语明知经营有压力,拖欠员工工资和物业租金且计划在8月底关门的情况下,仍瞒着消费者继续销售课程,还宣称“双减”对其影响很小,并用“越早付钱抵扣越多”等优惠诱使消费者交钱,有误导消费甚至欺诈之嫌。
关门前两天还在骗钱
“一年126节课,我有两个孩子,关门前两个多礼拜的时候交的钱,总共是31600元。”一位不愿透露姓名的家长告诉记者,她在孩子上一年度课程还剩20多节的时候接到了客服的电话。客服告诉她,明年很可能涨价,今年课还没上完前“续费”,就不会涨价。
8月上旬,她直接到金鼎路的橙果少儿英语门店去签约,工作人员私下告诉她,现在付钱,送明年暑假的拼音课,以及一辆滑板车,另外,还附送一项“放心学”保险,万一公司倒闭、失联、破产或者被依法吊销证照,可以保证家长钱款的安全。
陈女士也有类似的遭遇。7月11日她接到销售的电话时,孩子正在上的课程还有两三个月结束。橙果少儿英语的销售说,现在买明年的课程,原价19800元只卖15800元,还送相关保险。没想到,钱才交了一个多月,就突然听到门店关闭的消息。
空无一人的金鼎路门店
另一位沈女士的孩子还有63个课时没上,要求退款8400元。
她气愤地翻出和客服的微信对话记录,8月23日,她转发了“上海‘双减’细则即将出炉”的消息给客服,并询问对方课程是否会受影响,客服回复“不影响”,还表示机构在转型,之后转为素质类课程,门头换成“橙果能力养成”。
结果,一周后,她的怀疑被证实,无论是找客服还是去门店,都不再有人理她。
8月24日,上海发布了《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的实施意见》,明确全面规范校外培训行为,校外培训机构不得占用国家法定节假日、休息日及寒暑假期组织学科类培训;现有学科类培训机构重新审核并统一登记为双重管理的非营利性机构。
此后,多位家长通过各种方式询问橙果少儿英语是否会受“双减”政策影响,均得到基本课程不受影响的回复。几位家长晒出的微信记录显示,8月28日,也就是橙果关门的前两天,竟然还有客服或销售人员“忽悠”家长去门店签约付钱。
各种诱人的促销活动
↓
据了解,橙果少儿英语目前在上海的相关门店有5家,均已关门停业,涉及的消费者已经成立了维权微信群。
截至9月7日,据初步统计,橙果少儿英语在上海的5个培训点涉及员工70余人,学员超1000人,未销课金额逾900万元。
橙果少儿英语关门当天
忙着和员工解除劳动关系
↓
培训点家长代表自行统计的结果显示,金鼎路门店主张自己合法权益受到侵害的消费者有近200名,涉及合同金额近360万元,要求的退款金额合计超过210万元;橙果少儿英语“碧云校区”的维权消费者超过400名,维权金额约六七百万元。
负责人疑似“金蝉脱壳”
“这家店几乎是和悦乐坊一起开的,至今有5年多,之前疫情严重的时候它都撑过来了,在周边的家长群体里有一定的口碑。”将近3万元课程费打水漂的王先生坦言,金鼎路店的关门停业太过突然,一点征兆都没有。
绝大多数家长被此前的“风平浪静”欺骗,该公司内部其实早已“波涛汹涌”。
天眼查平台的数据显示,橙果少儿英语金鼎路店(橙果金鼎校区)营业执照上的企业名称为上海橙英文化传播有限公司,成立于2015年9月28日,经营范围为文化艺术辅导,体育指导,科技指导,从事语言能力培训的营利性民办培训服务机构(除面向中小学生开展的学科类、语言类文化教育培训)。
去年年底至今年8月,该公司在投资人(股权)等方面多次发生重大变更。2021年8月6日,该公司创设后一直未变动过的法定代表人突然变更。
值得注意的是,上海橙英文化传播有限公司母公司为上海橙仁文化传播有限公司,今年7月30日也变更了法定代表人,变更前后的两位法定代表人与橙英文化相同。
上海橙仁文化传播有限公司控股的另一家公司上海橙果教育信息咨询有限公司8月27日也变更了法定代表人,变更后的法定代表人和上述公司变更后的法定代表人为同一人。
有消费者怀疑,这种急切变更法定代表人的行为疑似“金蝉脱壳”。
此前,北京一家“暴雷”的少儿英语培训机构也曾“临阵换枪”,现任法定代表人由原法定代表人年事已高的亲戚担任,几乎没有能力应付“烂摊子”。
培训点无学科类资质
记者了解到,8月30日金鼎路门店关门停业后,家长通过各种途径向监管部门反映此事,可街镇相关部门和教育、市场监管、公安等部门介入后,给出的答案基本一致:当事人属于合同违约,此事定性为民事纠纷,建议去法院打官司。
截至9月6日,上述部门没有一个对此事采取实质性的立案调查。
橙果少儿英语宣称的合作方也出来辟谣
↓
消息灵通的家长
早一步赶到橙果总部
也只是填了一张“特殊情况申请”
↓
“接待的相关工作人员态度都不错,但主要是了解并登记信息,还是感觉像‘踢皮球’一样,没啥实质性进展,要维权太难了。”家长朱先生表示。
9月7日,记者从嘉定区市场监管局获悉,
8月30日至9月3日,真新市场监管所已接到群众相关投诉举报51件。
8月31日上午,真新街道工作人员约谈了公司的管理者。经了解,其受新冠疫情和“双减政策”双重影响,经营不善,目前账户剩余约70万元,只能勉强支付员工8月份的工资,无力偿还已收课时费和辞退员工的违约金。
9月2日,嘉定区市场监管部门已对该公司采取监控,限制其注销,限制其变更法定代表人,限制其股权变更。
嘉定区市场监管局表示,9月3日已向区教育局制发协查函,了解该公司是否需要取得办学许可。
目前,上海橙仁文化传播有限公司下设5家子公司。
其中,“浦东羽山校区”(上海英才培训学校有限公司)和“宝山高境校区”(上海橙瑞培训学校有限公司)有办学许可证。
“浦东金桥校区”(上海橙承文化传播有限公司)、“闵行颛桥校区”(上海鸠橙商务咨询有限公司)、“嘉定金鼎校区”(上海橙英文化传播有限公司)无办学许可证。
就在记者发稿前,嘉定区市场监管局给予回复,9月7日收到教育部门回函,将于9月8日就“嘉定金鼎校区”涉嫌无证经营进行立案调查,确认违法事实后将依法查处。
教育部将督办“退费难”
业内人士坦言,虽然行政执法部门将有行动,但结果是违法经营者被查处,对消费者追回自己的钱而言没有太大帮助。
许多消费者认为橙果少儿英语的相关行为涉嫌诈骗,已向公安部门提供有关证据,请求公安部门追赃,但公安部门目前并未立案。
家长在派出所报案
关门消息传出后,多位家长前往橙果少儿英语金鼎路门店维权
有家长向记者提供了嘉定区公安部门相关工作人员的解释:如果培训机构收钱,一开始就没有提供课程服务,那属于诈骗,但橙果方面此前连续多年按约提供了课程服务,就不属于诈骗。此外,即使橙果方面隐瞒了应有却没有办学资质的事实,仍然推销相关课程,也不能认定为诈骗。
对此,多数家长并不认同。
“认定诈骗的要素一个没少,尤其是主观故意非法占有公私财物,明知要倒闭却还在忽悠家长交费,这为何不是诈骗?”一位职业为律师的家长认为,构不构成诈骗看的是有无主观故意非法占有公私财物的事实,与橙果方面此前是否履约提供课程服务并没有关系。
不过,对奔波多日的家长而言
也并非没有好消息
↓
8月30日,教育部明确,在培训机构治理的过程中,一些地区出现了退费难,甚至卷钱跑路的问题,针对这些问题,家长可以向“双减”管理监督平台举报,也可以向当地的职能部门反映。
教育部将督促相关部门加快推进第三方资金监管,防止退费难和机构卷款跑路,对量大面广的退费难问题,将按属地管理原则进行督办,即国务院教育督导委员会办公室给省级人民政府办公厅印发督办通知。这个督办程序的启动及督办结果均要向社会公布。
同时,教育部提醒家长注意选择有资质的正规培训机构,不一次性缴纳超过3个月和60课时的培训费用;提醒家长警惕培训机构虚假宣传诱导和巧立名目违规收费,维护好自身权益。
解放日报·上观新闻原创稿件,转载请注明出处
9月7日
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8月31日上午,真新街道工作人员约谈了公司的管理者。经了解,其受新冠疫情和“双减政策”双重影响,经营不善,目前账户剩余约70万元,只能勉强支付员工8月份的工资,无力偿还已收课时费和辞退员工的违约金。
9月2日,嘉定区市场监管部门已对该公司采取监控,限制其注销,限制其变更法定代表人,限制其股权变更。
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也并非没有好消息
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同时,教育部提醒家长注意选择有资质的正规培训机构,不一次性缴纳超过3个月和60课时的培训费用;提醒家长警惕培训机构虚假宣传诱导和巧立名目违规收费,维护好自身权益。
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以太坊今年还会涨吗?详细介绍了目前的情况以及今年以太坊涨了多少。
以太坊2023年能涨多少美金(2020年以太坊还会涨价吗)
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