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贷款诈骗罪的构成要件是什么,怎么认定(贷款诈骗罪的构成要件是什么,怎么认定)

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  • 2023-05-24 23:50:01
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北京京尹律师事务所:违法发放贷款罪的表现形式

01 违法发放贷款罪的构成要件


违法发放贷款罪的构成要件包括:本罪的主体是特殊主体,即银行或者其他金融机构的工作人员,单位也能构成本罪。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理。


本罪的主观方面表现为故意或过失,需要特别注意的是:对于数额巨大的犯罪类型,一般表现为故意,即希望违法放贷结果的发生。对于造成重大损失的犯罪类型,一般表现为过失,即过于自信的过失,相信不会发生损失的后果而实际却发生了损失的后果。


本罪的客体是国家金融管理秩序,即本罪侵犯的法益是国家对金融活动的正常秩序。本罪的客观方面表现为违反国家规定发放贷款。这里的“国家规定”包括三种类型:一是指国家颁布的法律,如商业银行法、合同法、担保法等;二是指国务院和其他行政机关颁布的行政法规和规章,如中国人民银行颁布的贷款通则、信贷资金管理办法,银保监会颁布的“三个办法一个指引”等;三是银行或其他金融机构制定的有关借贷的规章制度。


北京京尹律师事务所:违法发放贷款罪的表现形式




02 银行从业人员违法发放贷款罪表现形式


1.贷前调查不实,对借款人、担保人的经营状况、涉诉情况、担保物权属状态调查不实,对借款人贸易背景以及贷款用途调查不实等。如:


(1)未依法对借款人身份条件进行严格审查,在明知借款人和实际用款人不一致的情况下,发放冒名贷款。


(2)明知用款人提供虚假贷款资料,未按规定对借款人借款用途、还款能力等情况进行严格审查,违反贷款发放流程发放贷款。


(3)在信贷受理、发放业务过程中未认真履行工作职责,在担保人未到场的情况下办理贷款手续,未对担保人的身份进行调查核实违规发放贷款。(4)未严格审查实抵房产、土地、车辆权属、重复担保等资料,及未对担保人的担保能力、资信情况开展实质调查的情况下发放贷款。


(5)未对借款人资产情况、运营情况、财务资料、股东变更情况等资料进行严格审查,杜撰与事实明显不符的授信报告。


(6)通过以贷还贷、以贷收息、还旧借新的方式为逾期客户办理贷款,致使贷款无法收回。


(7)在保理贷款业务中未严格调查核实卖方的生产经营情况、行业经验、过往贸易记录等、买卖双方之间的真实贸易往来情况及相关资料真实性;应收账款数额未达到保理贷款要求,伪造应收账款转让询证函,虚构应收账款数额。


(8)擅自更改信贷系统内借款人承兑汇票的保证金数额,虚增借款人授信额度,导致银行以承兑方式办理的授信业务形成垫款。


2.合同签订不实,伪造篡改合同使贷款通过审批和放款审核。


3.贷后管理不实,贷款流向不符合借款合同约定或者违反法律规定等。




3 违法发放贷款罪的法律法规


《中华人民共和国刑法》第一百八十六条:银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的规定从重处罚。单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。


2023年诈骗罪最新司法解释汇总

《刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的(5千/电诈3千),处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大(5万/电诈3万)或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大(50万)或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。


第二百一十条第二款【诈骗罪】使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,依照本法第二百六十六条(诈骗罪)的规定定罪处罚。


由于法律法规司法解释每年都会出现新变化,苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次该罪名的刑法理论和量刑标准:


苏义飞律师:合肥地区诈骗罪2000万以上、集资诈骗罪2亿以上一审在市中级人民法院在审理。




张明楷《刑法学》第六版第1303页:诈骗罪(既遂)的基本构造为:行为人实施欺骗行为→对方(受骗者)产生(或继续维持)错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或者第三者取得财产→被害人遭受财产损害。




陈兴良《刑法学》第三版第291页:欺诈行为必须使一般人产生认识错误,在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对商品作夸张性介绍,不是诈骗罪中的欺诈。


[第1342号]如何区分诈骗罪与民事欺诈:判断一个行为是民事欺诈还是诈骗犯罪, 关键看其是否具有非法占有的目的。认定诈骗罪,行为人主观上就必须具有非法占有的目的。反之,即使行为人在取得财物时有欺诈行为,只要没有非法占有的目的, 不赖账,确实打算偿还的,就仍属于民事纠纷,不应认定为诈骗罪。


在熟人之间,判断行为人骗取财物是否属于诈骗,就要正确判定行为人是否具有非法占有的目的。我们认为,主要可以从两个方面进行判断:


一是看行为人是否有逃避偿还款物的行为。行为人取得财物后即携款(物)逃匿, 躲避被害人催债;或者将财物转移、隐匿,拒不返还;或者将财物用于赌博、挥霍等,致使无法返还的,都属于逃避偿还的行为。


二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。一般来说,构成诈骗罪的行为, 应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重, 不影响被骗人通过民事途径进行救济的, 不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外,也符合刑法的谦抑性原则。


[第1372号]诈骗犯罪与民事欺诈行为的界限:首先是欺骗内容。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗,诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。


其次是欺骗程度。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度,构成诈骗罪;如果行为人虽然采用欺骗手段,但并没有达到使他人无对价交付财物的程度,则可能只构成民事欺诈。


最后是欺骗结果,也可以从主观上理解为非法占有目的。非法占有目的属于行为人的主观心理状态,但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来,因而可根据其客观行为表现及其行为效果推定行为人的主观心理态度。根据司法实践《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》总结出“七种情形”,如非法获取资金后逃跑,隐匿、销毁账目,搞假破产、假倒闭以逃避返还资金等,认为这些情形下行为人非法获取资金导致数额较大资金不能返还的,可以认定具有非法占有的目的。


[第1373号]诈骗数额的计算与扣除:通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。相反,如果行为人支出的财物对于被害人没有利用可能性,无法实现被害人预期的交易目的,对弥补被害人所受的财产损失也没有实际意义,即使该犯罪成本有与被害人交付的财物相当的市场价值,甚至完全具备正常商品所应有的使用价值,一般也不应从诈骗类犯罪的数额中扣除。


[第1238号]未经许可经营原油期货业务,并向客户提供反向提示操作的行为如何定性:业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金,频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是:


(1)从本质上看,诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识,进而处分财产,丧失对财产的占有。由于客户进人平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产,因此诱导客户进入交易平台操作以及鼓动客户加金,频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为,故不属于诈骗罪中的欺诈。


(2)从事实上看,虽引诱客户投资有夸大的成分,但被害人应当能够认识到投资风险,且客户协议书的提示明确投资可能会造成较大亏损,不能保证获利。换言之,被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。


【第1439号】间接正犯是否存在实行行为过限:张某、卢某等人为被告人徐某所欺骗,对徐某可以减免学费的说法信以为真,张某、卢某等人没有诈骗他人的主观故意,这是本案成立间接正犯的基础。在此基础上张某、卢某等人贪图利益,在徐某承诺的返利之外,又想到可以向学生“加码”另行收费,即使是六折的价格收取学费,对于学生而言仍然是很有吸引力的只要徐某最后以减半的学费把事情办成了,那么张某、卢某等人从中赚取的这部分差价就不存在任何问题。这种行为类似于某些房地产商的关系户炒卖房票,如将从房地产商处给的八折购房优惠又“加码”以九折转让给购买者赚取差价,此类行为存在违法或不合规之处,但主观上没有诈骗的故意,客观上也不符合诈骗罪的行为要件,不构成犯罪。


【第1393号】拾得他人遗失的医保卡,并在药店盗刷卡内个人医保账户资金的行为如何定性:医保卡是由社保部门发行,医保账户和金融账户互相独立,医保个人账户资金属于个人所有,盗刷医保个人账户资金属于秘密窃取他人财物,应当应盗窃罪。


使用社保卡内非社保银行资金账户,进行消费、取现等,在此意义上,社保卡内银行账户由银行独立管理、独立运行,与普通的银行卡并无区别,行为人应构成信用卡诈骗罪。


如果冒用他人医保卡伪造就医、住院等材料骗取医保资金报销的,可以按照诈骗罪论处。




(2022年)安徽省高级人民法院 安徽省人民检察院关于二十三种常见犯罪量刑规范的实施细则(试行)


安徽省关于诈骗罪数额认定标准的规定


(1)诈骗公私财物“数额较大”,五千元以上;


(2)诈骗公私财物“数额巨大”,五万元以上;


(3)诈骗公私财物“数额特别巨大”,五十万元以上。


利用电信网络技术手段实施诈骗的


(1)诈骗公私财物“数额较大”,三千元以上;


(2)诈骗公私财物“数额巨大”,三万元以上;


(3)诈骗公私财物“数额特别巨大”,五十万元以上。


(十二)诈骗罪


构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。


诈骗犯罪既有既遂,又有未遂的,以对应的量刑幅度较重的确定基准刑,既、未遂部分所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下,但不得根据该量刑利情节提高量刑幅度。


诈骗公私财物已达到“数额较大”标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以免除刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔,没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。


1.第一个量刑幅度


诈骗公私财物,达到“数额较大”起点的,可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,每增加一千五百元,可以增加一个月刑期。


2.第二个量刑幅度


诈骗公私财物,达到“数额巨大”起点或者有“其他严重情节”的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。


具有下列情形之一的,可以增加相应刑罚量:


(1)每增加五千五百元,增加一个月刑期。


(2)具有“其他严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。


(3)其他可以增加刑罚量的情形。


3.第三个量刑幅度


诈骗公私财物,达到“数额特别巨大”起点或者有“其他特别严重情节”的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。


具有下列情形之一的,可以增加相应刑罚量:


(1)每增加三万五千元,增加一个月刑期。


(2)具有“其他特别严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。


(3)其他可以增加刑罚量的情形。


4.有下列情节之一的,可以从重处罚,但同时具有多种情形的,累计不得超过基准刑的100%:


(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的(已确定为犯罪构成事实的除外),增加基准刑的30%以下:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;冒充司法机关等国家机关工作人员实施电信网络诈骗的;组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;在境外实施电信网络诈骗的;曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的;具有其他严重情节的。


(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下。


(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下。


(4)其他可以从重处罚的情形。


5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:


(1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗,人身危险性不大的,减少基准刑的20%以下。


(2)案发前主动将诈骗的赃物归还被害人的,减少基准刑的30%以下。


(3)诈骗近亲属财物,获得谅解的,一般可不作犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,减少基准刑的20%-50%。


(4)其他可以从轻处罚的情形。


6.构成诈骗罪的,根据诈骗的数额、手段、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额:


(1)单处罚金的,一般应在诈骗数额一倍以上二倍以下判处,最低不得少于五千元;


(2)判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的,一般并处一千元以上五万元以下罚金。其中:判处拘役或者管制的,一般并处一千元至二万元罚金;判处三年以下有期徒刑的,一般并处二千元至五万元罚金;


(3)判处三年以上十年以下有期徒刑的,一般并处二万元以上二十万元以下罚金。其中:判处三年以上五年以下有期徒刑的,一般并处二万元至七万元罚金;判处五年以上七年以下有期徒刑的,一般并处五万元至十万元罚金;判处七年以上十年以下有期徒刑的,一般并处八万元至二十万元罚金;


(4)判处十年以上有期徒刑的,一般并处十万元以上五十万元以下罚金。依法没收财产的除外。其中:判处十年以上十二年以下有期徒刑的,一般并处十万元至三十万元罚金;判处十二年以上有期徒刑的,一般并处二十万元至五十万元罚金。


7.构成诈骗罪的,综合考虑诈骗的起因、手段、数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。对实施电信网络诈骗的,从严把握缓刑的适用。


(1)具有下列情形之一,符合缓刑适用条件的,一般可以适用缓刑:


①因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的;


②案发前主动将赃款赃物归还被害人的;


③积极退赔全部或大部分赃款赃物,或者取得被害人谅解的;


④其他可以适用缓刑的情形。


(2)具有下列情形之一的,一般不适用缓刑:


①为吸毒、赌博等违法犯罪活动而实施诈骗或者将诈骗赃款赃物用于违法犯罪活动的;


②诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人财物的;


③在医院诈骗病人或者其亲友财物的;


④诈骗救灾、抢险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;


⑤曾因诈骗类犯罪受过刑事处罚或者一年内受过行政拘留的;


⑥造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;


⑦造成恶劣社会影响的;


⑧其他不适用缓刑的情形。




(2021年)最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见试行


(十二)诈骗罪


1.构成诈骗罪的,根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点:


(1)达到数额较大起点的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。


(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。


(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。


2.在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。


3.构成诈骗罪的,根据诈骗的数额、手段、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。


4.构成诈骗罪的,综合考虑诈骗的起因、手段、数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节,以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。对实施电信网络诈骗的,从严把握缓刑的适用。




(2009年)最高人民法院新增十个罪名的量刑指导意见(试行)


三、诈骗犯罪


1.构成诈骗犯罪的,可根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:


(1)达到数额较大起点的,可在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。


(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。


(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。


2.在确定量刑起点的基础上,可根据诈骗数额、次数和其他犯罪情节的严重程度增加刑罚量确定基准刑。


3.有下列情节之一的,可增加基准刑的10%~30%:


(1)在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义诈骗公私财物的;


(2)诈骗财物为被害单位、被害人所急需的生产资料,并严重影响生产或者造成其他严重损失的;


(3)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的。




(2011年)高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释


第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。


各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。


第二条 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处:


(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;


(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;


(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;


(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;


(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。


诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准,并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。


第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:


(一)具有法定从宽处罚情节的;


(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;


(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;


(四)被害人谅解的;


(五)其他情节轻微、危害不大的。


第四条 诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。
诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,具体处理也应酌情从宽。


第五条 诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。


利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:


(一)发送诈骗信息五千条以上的;


(二)拨打诈骗电话五百人次以上的;


(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。


实施前款规定行为,数量达到前款第(一)、(二)项规定标准十倍以上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。


第六条 诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。


第七条 明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。


第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


第九条 案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息,权属明确的,应当发还被害人;权属不明确的,可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人,但已获退赔的应予扣除。


第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:


(一)对方明知是诈骗财物而收取的;


(二)对方无偿取得诈骗财物的;


(三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;


(四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。


他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。




(2022年)最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释


第十九条 违反国家规定,利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传,符合刑法第二百二十二条规定的,以虚假广告罪定罪处罚;以非法占有为目的,利用销售保健食品或者其他食品诈骗财物,符合刑法第二百六十六条规定的,以诈骗罪定罪处罚。同时构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。




(2020年)最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见


一、实施“碰瓷”,虚构事实、隐瞒真相,骗取赔偿,符合刑法第二百六十六条规定的,以诈骗罪定罪处罚;骗取保险金,符合刑法第一百九十八条规定的,以保险诈骗罪定罪处罚。


实施“碰瓷”,捏造人身、财产权益受到侵害的事实,虚构民事纠纷,提起民事诉讼,符合刑法第三百零七条之一规定的,以虚假诉讼罪定罪处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。




(2010年)最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)


第五条 以使用为目的,伪造停止流通的货币,或者使用伪造的停止流通的货币的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。




(2021年)最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)


一、电信网络诈骗犯罪地,除《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的犯罪行为发生地和结果发生地外,还包括:


(一)用于犯罪活动的手机卡、流量卡、物联网卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地;


(二)用于犯罪活动的信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地;


(三)用于犯罪活动的银行账户、非银行支付账户的开立地、销售地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地;


(四)用于犯罪活动的即时通讯信息、广告推广信息的发送地、接受地、到达地;


(五)用于犯罪活动的“猫池”(Modem Pool)、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地;


(六)用于犯罪活动的互联网账号的销售地、登录地。


二、为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、技术支持等帮助以及掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,由此形成多层级犯罪链条的,或者利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的,应当认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理。


三、有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙,在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为,诈骗数额难以查证,但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。


十二、为他人实施电信网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助,或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,诈骗犯罪行为可以确认,但实施诈骗的行为人尚未到案,可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。


十五、对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人,在境内接受审判的,境外的羁押期限可以折抵刑期。


十六、办理电信网络诈骗犯罪案件,应当充分贯彻宽严相济刑事政策。在侦查、审查起诉、审判过程中,应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小,结合其认罪态度和悔罪表现,区别对待,宽严并用,科学量刑,确保罚当其罪。


对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子,以及利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人实施电信网络诈骗的,依法从严惩处。


对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯,特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬,以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节,可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。


十七、查扣的涉案账户内资金,应当优先返还被害人,如不足以全额返还的,应当按照比例返还。




(2000年)最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释


第九条:以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。


第十条:本解释所称“经营去话业务数额”,是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。


本解释所称“电信资费损失数额”,是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。


(2016年)最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见


二、依法严惩电信网络诈骗犯罪


(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。


二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。


(二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:


1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;


2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;


3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;


4.在境外实施电信网络诈骗的;


5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;


6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;


7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;


8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;


9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;


10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。


(三)实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。


上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。


(四)实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:


1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;


2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。


具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。


上述“拨打诈骗电话”,包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。


因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。


(五)电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。


(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。


(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件。


(八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当更加注重依法适用财产刑,加大经济上的惩罚力度,最大限度剥夺被告人再犯的能力。


三、全面惩处关联犯罪


(一)在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


(二)违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。


使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。


(三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


(四)非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。


(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:


1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;


2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;


3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;


4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;


5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。


实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。


实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。


实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。


(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使诈骗信息大量传播,或者用户信息泄露造成严重后果的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


(七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


(八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。


四、准确认定共同犯罪与主观故意


(一)三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。


对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯,特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的,依法从轻或减轻处罚。


对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。


(二)多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。


上述规定的“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。


(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:


1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;


2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;


3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;


4.提供“伪基站”设备或相关服务的;


5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;


6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;


7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;


8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。


上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。


(四)负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动,或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的,以诈骗共同犯罪论处。


(五)部分犯罪嫌疑人在逃,但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。


五、依法确定案件管辖


(一)电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。


“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地,诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。
“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。


(二)电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件,诈骗数额当时未达到“数额较大”标准,但后续累计达到“数额较大”标准,可由最初发现地公安机关立案侦查。


(三)具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查:


1.一人犯数罪的;


2.共同犯罪的;


3.共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;


4.多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的。


(四)对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件,可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。


(五)多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决。经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。


(六)在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件,可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。


(七)公安机关立案、并案侦查,或因有争议,由共同上级公安机关指定立案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。


对重大疑难复杂案件和境外案件,公安机关应在指定立案侦查前,向同级人民检察院、人民法院通报。


(八)已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件,在逃的犯罪嫌疑人归案后,一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。


六、证据的收集和审查判断


(一)办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。


(二)公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料,作为证据使用的,应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,并对其


(三)依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则,请求证据材料所在地司法机关收集,或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料,经查证属实,可以作为定案的依据。公安机关应对其


对其他来自境外的证据材料,应当对其


七、涉案财物的处理


(一)公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。人民检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的人民法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。


(二)涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项,对权属明确的被害人的合法财产,应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法


(三)被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:


1.对方明知是诈骗财物而收取的;


2.对方无偿取得诈骗财物的;


3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;


4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。


他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。




(2018年)最高人民检察院关于检察机关办理电信网络诈骗案件指引


  一、审查证据的基本要求
  (一)审查逮捕
  1. 有证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实
  (1)证明电信网络诈骗案件发生
  证据主要包括:报案登记、受案登记、受案笔录、立案决定书、破案经过、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人银行开户申请、开户明细单、银行转账凭证、银行账户交易记录、银行汇款单、网银转账记录、第三方支付结算交易记录、手机转账信息等证据。跨国电信网络诈骗还可能需要有国外有关部门出具的与案件有关的书面材料。
  (2)证明电信网络诈骗行为的危害结果
  ①证明诈骗数额达到追诉标准的证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行转账凭证、汇款凭证、转账信息、银行卡、银行账户交易记录、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人提成记录、诈骗账目记录等证据以及其它有关证据。
  ②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据:QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录、CDR电话清单、短信记录、电话录音、电子邮件、远程勘验笔录、电子数据鉴定意见、网页浏览次数统计、网页浏览次数鉴定意见、改号软件、语音软件的登录情况及数据、拨打电话记录内部资料以及其他有关证据。
  2. 有证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的
  (1)言词证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等,注意审查犯罪嫌疑人供述的行为方式与被害人陈述的被骗方式、交付财物过程或者其他证据是否一致。对于团伙作案的,要重视对同案犯罪嫌疑人供述和辩解的审查,梳理各个同案犯罪嫌疑人的指证是否相互印证。
  (2)有关资金链条的证据:银行转账凭证、交易流水、第三方支付交易记录以及其他关联账户交易记录、现场查扣的书证、与犯罪关联的银行卡及申请资料等,从中审查相关银行卡信息与被害人存款、转移赃款等账号有无关联,资金交付支配占有过程;犯罪嫌疑人的短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录,审查与犯罪有关的信息,是否出现过与本案资金流转有关的银行卡账号、资金流水等信息。要注意审查被害人转账、汇款账号、资金流向等是否有相应证据印证赃款由犯罪嫌疑人取得。对诈骗集团租用或交叉使用账户的,要结合相关言词证据及书证、物证、勘验笔录等分析认定。
  (3)有关信息链条的证据:侦查机关远程勘验笔录,远程提取证据笔录,CDR电话清单、查获的手机IMEI串号、语音网关设备、路由设备、交换设备、手持终端等。要注意审查诈骗窝点物理IP地址是否与所使用电话CDR数据清单中记录的主叫IP地址或IP地址所使用的线路(包括此线路的账号、用户名称、对接服务器、语音网关、手持终端等设备的IP配置)一致,电话CDR数据清单中是否存在被害人的相关信息资料,改号电话显示号码、呼叫时间、电话、IP地址是否与被害人陈述及其它在案证据印证。在电信网络诈骗窝点查获的手机IMEI串号以及其他电子作案工具,是否与被害人所接到的诈骗电话显示的信息
  (4)其他证据:跨境电信网络诈骗犯罪案件犯罪嫌疑人出入境记录、户籍证明材料、在境外使用的网络设备及虚拟网络身份的网络信息,证明犯罪嫌疑人出入境情况及身份情况。诈骗窝点的纸质和电子账目报表,审查时间、金额等细节是否与被害人陈述相互印证。犯罪过程中记载被害人身份、诈骗数额、时间等信息的流转单,审查相关信息是否与被害人陈述、银行转账记录等相互印证。犯罪嫌疑人之间的聊天记录、诈骗脚本、内部分工、培训资料、监控视频等证据,审查犯罪的具体手法、过程。购买作案工具和资源(手机卡、银行卡、POS机、服务器、木马病毒、改号软件、公民个人信息等)的资金流水、电子数据等证据。
  3. 有证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意
  (1)证明犯罪嫌疑人主观故意的证据:犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、同案犯指证;诈骗脚本、诈骗信息内容、工作日记、分工手册、犯罪嫌疑人的具体职责、地位、参与实施诈骗行为的时间等;赃款的账册、分赃的记录、诈骗账目记录、提成记录、工作环境、工作形式等;短信、QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等,审查其中是否出现有关诈骗的内容以及诈骗专门用的黑话、暗语等。
  (2)证明提供帮助者的主观故意的证据:提供帮助犯罪嫌疑人供述和辩解、电信网络诈骗犯罪嫌疑人的指证、证人证言;双方短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等信息材料;犯罪嫌疑人的履历、前科记录、行政处罚记录、双方资金往来的凭证、犯罪嫌疑人提供帮助、协助的收益数额、取款时的监控视频、收入记录、处罚判决情况等。
  (二)审查起诉
  除审查逮捕阶段证据审查基本要求之外,对电信网络诈骗案件的审查起诉工作还应坚持“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的标准,保证定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定的事实均已排除合理怀疑。
  1. 有确实充分的证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实
  (1)证明电信网络诈骗事实发生。除审查逮捕要求的证据类型之外,跨国电信网络诈骗还需要有出入境记录、飞机铁路等交通工具出行记录,必要时需国外有关部门出具的与案件有关的书面证据材料,包括原件、翻译件、使领馆认证文件等。
  (2)证明电信网络诈骗行为的危害结果
  ①证明诈骗数额达到追诉标准的证据:能查清诈骗事实的相关证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行账户交易明细、交易凭证、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人的诈骗账目记录以及其它有关证据。
  需要特别注意“犯罪数额接近提档”的情形。当诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准(一般掌握在80%以上,即达到2.4万元、40万元),根据《解释》和《意见》的规定,具有《意见》第二条第二款“酌情从重处罚”十种情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”,提高一档量刑。
  ②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据类型与审查逮捕的证据类型相同。
  2. 有确实充分的证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的
  (1)有关资金链条的证据。重点审查被害人的银行交易记录和犯罪嫌疑人持有的银行卡及账号的交易记录,用于查明被害人遭受的财产损失及犯罪嫌疑人诈骗的犯罪数额;重点审查犯罪嫌疑人的短信,以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录,用于查明是否出现涉案银行卡账号、资金流转等犯罪信息,赃款是否由犯罪嫌疑人取得。此外,对诈骗团伙或犯罪集团租用或交叉使用多层级账户洗钱的,要结合资金存取流转的书证、监控录像、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等证据分析认定。
  (2)有关人员链条的证据。电信网络诈骗多为共同犯罪,在审查刑事责任年龄、刑事责任能力方面的证据基础上,应重点审查犯罪嫌疑人供述和辩解、手机通信记录等,通过自供和互证,以及与其他证据之间的相互印证,查明各自的分工和作用,以区分主、从犯。对于分工明确、有明显首要分子、较为固定的组织结构的三人以上固定的犯罪组织,应当认定为犯罪集团。
  言词证据及有关信息链条的证据与审查逮捕的证据类型相同。
  3. 有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意
  证明犯罪嫌疑人及提供帮助者主观故意的证据类型同审查逮捕证据类型相同。需要注意的是,由于犯罪嫌疑人各自分工不同,其供述和辩解也呈现不同的证明力。一般而言,专门行骗人对于单起事实的细节记忆相对粗略,只能供述诈骗的手段和方式;专业取款人对于取款的具体细目记忆也粗略,只能供述大概经过和情况,重点审查犯罪手段的同类性、共同犯罪人之间的关系及各自分工和作用。
  二、需要特别注意的问题
  在电信网络诈骗案件审查逮捕、审查起诉中,要根据相关法律、司法解释等规定,结合在案证据,重点注意以下问题:
  (一)电信网络诈骗犯罪的界定
  1. 此罪彼罪
  在一些案件中,尤其是利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中,既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,又可能存在秘密窃取的行为,关键要审查犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识。如果行为人通过秘密窃取的行为获取他人财物,则应认定构成盗窃罪;如果窃取或者骗取的是他人信用卡资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]19号),则可能构成信用卡诈骗罪;如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗,或者为实现诈骗目的,线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗,应当按照诈骗取财行为的本质定性,虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的,应当认定普通诈骗;如果出现电信网络诈骗和合同诈骗、保险诈骗等特殊诈骗罪名的竞合,应依据刑法有关规定定罪量刑。
  2. 追诉标准低于普通诈骗犯罪且无地域差别
  追诉标准直接决定了法律适用问题甚至罪与非罪的认定。《意见》规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上的,认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。而《解释》规定,诈骗公私财物价值三千元至一万元以上的,认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。因此,电信网络诈骗的追诉标准要低于普通诈骗的追诉标准,且全国统一无地域差别,即犯罪数额达到三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
  (二)犯罪形态的审查
  1. 可以查证诈骗数额的未遂
  电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下,诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能,被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账,可在规定时间内撤销转账,资金并未实时转出。此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制,而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制,应当认定为未遂。
  2. 无法查证诈骗数额的未遂
  根据《意见》规定,对于诈骗数额难以查证的,犯罪嫌疑人发送诈骗信息五千条以上,或者拨打诈骗电话五百人次以上,或者在互联网上发布诈骗信息的页面浏览量累计五千次以上,可以认定为诈骗罪中“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。
  (三)诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定
  1. 诈骗数额的认定
  (1)根据犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证,结合证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据,认定犯罪嫌疑人的诈骗数额。
  (2)根据经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,结合已收集的被害人陈述,认定被害人人数及诈骗资金数额。
  (3)对于确因客观原因无法查实全部被害人,尽管有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且犯罪嫌疑人无法说明款项合法
  (4)犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。
  2. 发送信息、拨打电话次数的认定
  (1)拨打电话包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。
  (2)被害人是否接听、接收到诈骗电话、信息不影响次数、条数计算。
  (3)通过语音包发送的诈骗录音或通过网络等工具辅助拔出的电话,应当认定为拨打电话。
  (4)发送信息条数、拨打电话次数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日发送信息条数、日拨打人次数,结合犯罪嫌疑人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人的供述等相关证据予以认定。
  (5)发送信息条数和拨打电话次数在法律及司法解释未明确的情况下不宜换算累加。
  (四)共同犯罪及主从犯责任的认定
  1. 对于三人以上为实施电信网络诈骗而组成的较为固定的犯罪组织,应当依法认定为犯罪集团。对于犯罪集团的首要分子,按照集团所犯全部犯罪处罚,并且对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。
  2. 对于其余主犯,按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。
  3. 对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人,应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任,但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少,认定为从犯,从宽处理。
  4. 对于专门取款人,由于其可在短时间内将被骗款项异地转移,对诈骗既遂起到了至关重要的作用,也大大增加了侦查和追赃难度,因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定,不宜一律认定为从犯。
  (五)关联犯罪事前通谋的审查
  根据《意见》规定,明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的,需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。因此,应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。对于帮助者明知的内容和程度,并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节,其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。审查时,要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。
  (六)电子数据的审查
  1. 电子数据真实性的审查
  (1)是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的
  (2)电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识。
  (3)电子数据的收集、提取过程是否可以重现。
  (4)电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明。
  (5)电子数据的完整性是否可以保证。
  2. 电子数据合法性的审查
  (1)收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准。
  (2)收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。
  (3)是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像。
  (4)电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。
  (5)通过技术侦查措施,利用远程计算机信息系统进行网络远程勘验收集到电子数据,作为证据使用的,是否随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,是否对其
  (6)对电子数据作出鉴定意见的鉴定机构是否具有司法鉴定资质。
  3. 电子数据的采信
  (1)经过公安机关补正或者作出合理解释可以采信的电子数据:未以封存状态移送的;笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;有其他瑕疵的。
  (2)不能采信的电子数据:电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;其他无法保证电子数据真实性的情形。
  (七)境外证据的审查
  1. 证据
  境外证据的
  由于上述
  2. 证据转换的规范性审查
  对于不符合我国证据种类和收集程序要求的境外证据,侦查机关要重新进行转换和固定,才能作为证据使用。注重审查:
  (1)境外交接证据过程的连续性,是否有交接文书,交接文书是否包含接收证据。
  (2)接收移交、开箱、登记时是否全程录像,确保交接过程的真实性,交接物品的完整性。
  (3)境外证据按照我国证据收集程序重新进行固定的,依据相关规定进行,注意证据转换过程的连续性和真实性的审查。
  (4)公安机关是否对境外证据
  (5)无法确认证据
  3. 其他
  三、社会危险性及羁押必要性审查
  (一)审查逮捕
  符合下列情形之一的,可以结合案件具体情况考虑认定犯罪嫌疑人具有社会危险性,有羁押必要:
  1. 《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》(高检会〔2015〕9号)规定的具有社会危险性情节的。
  2. 犯罪嫌疑人是诈骗团伙的首要分子或者主犯。对于首要分子,要重点审查其在电信网络诈骗集团中是否起到组织、策划、指挥作用。对于其他主犯,要重点审查其是否是犯意的发起者、犯罪的组织者、策划者、指挥者、主要责任者,是否参与了犯罪的全过程或关键环节以及在犯罪中所起的作用:诈骗团伙的具体管理者、组织者、招募者、电脑操盘人员、对诈骗成员进行培训的人员以及制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息的人员可以认定为主犯;取款组、供卡组、公民个人信息提供组等负责人,对维持诈骗团伙运转起着重要作用的,可以认定为主犯;对于其他实行犯是否属于主犯,主要通过其参加时段实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害后果的作用等来认定。
  3. 有证据证明犯罪嫌疑人实施诈骗行为,犯罪嫌疑人拒不供认或者作虚假供述的。
  4. 有证据显示犯罪嫌疑人参与诈骗且既遂数额巨大、被害人众多,诈骗数额等需进一步核实的。
  5. 有证据证明犯罪嫌疑人参与诈骗的时间长,应当明知诈骗团伙其他同案犯犯罪事实的,但犯罪嫌疑人拒绝指证或虚假指证的。
  6. 其他具有社会危险性或羁押必要的情形。
  在犯罪嫌疑人罪行较轻的前提下,根据犯罪嫌疑人在犯罪团伙中的地位、作用、参与时间、工作内容、认罪态度、悔罪表现等情节,结合案件整体情况,依据主客观相一致原则综合判断犯罪嫌疑人的社会危险性或者羁押必要性。在犯罪嫌疑人真诚认罪悔罪,如实供述且供述稳定的情况下,有下列情形的可以考虑社会危险性较小:
  1. 预备犯、中止犯。
  2. 直接参与诈骗的数额未达巨大,有自首、立功表现的。
  3. 直接参与诈骗的数额未达巨大,参与时间短的发送信息、拨打电话人员。
  4. 涉案数额未达巨大,受雇负责饮食、住宿等辅助工作人员。
  5. 直接参与诈骗的数额未达巨大,积极退赃的从犯。
  6. 被胁迫参加电信网络诈骗团伙,没有造成严重影响和后果的。
  7. 其他社会危险性较小的情形。
  需要注意的是,对犯罪嫌疑人社会危险性的把握,要根据案件社会影响、造成危害后果、打击力度的需要等多方面综合判断和考虑。
  (二)审查起诉
  在审查起诉阶段,要结合侦查阶段取得的事实证据,进一步引导侦查机关加大捕后侦查力度,及时审查新证据。在羁押期限届满前对全案进行综合审查,对于未达到逮捕证明标准的,撤销原逮捕决定。
  经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:
  1. 案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的。
  2. 案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的。
  3. 继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的。
  4. 案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。
  经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:
  1. 预备犯或者中止犯;共同犯罪中的从犯或者胁从犯。
  2. 主观恶性较小的初犯。
  3. 系未成年人或者年满七十五周岁的人。
  4. 与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的。
  5. 患有严重疾病、生活不能自理的。
  6. 系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。
  7. 系生活不能自理的人的唯一扶养人。
  8. 可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的。
  9. 其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。




(2022年)最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释


第十三条 明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售,金额五万元以上的,应当依照刑法第三百一十二条的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚;指使、教唆、授意他人利用医保骗保购买药品,进而非法收购、销售,符合刑法第二百六十六条规定的,以诈骗罪定罪处罚。


对于利用医保骗保购买药品的行为人是否追究刑事责任,应当综合骗取医保基金的数额、手段、认罪悔罪态度等案件具体情节,依法妥当决定。利用医保骗保购买药品的行为人是否被追究刑事责任,不影响对非法收购、销售有关药品的行为人定罪处罚。


对于第一款规定的主观明知,应当根据药品标志、收购渠道、价格、规模及药品追溯信息等综合认定。




(2019年)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见


  一、准确把握“套路贷”与民间借贷的区别
  1.“套路贷”,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。
  2.“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别,民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息,不具有非法占有他人财物的目的,也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。
  司法实践中,应当注意非法讨债引发的案件与“套路贷”案件的区别,犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的,也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务,不应视为“套路贷”。因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的,应当根据具体案件事实定罪处罚。
  3.实践中,“套路贷”的常见犯罪手法和步骤包括但不限于以下情形:
  (1)制造民间借贷假象。犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传,以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款,继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。有的犯罪嫌疑人、被告人还会以被害人先前借贷违约等理由,迫使对方签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。
  (2)制造资金走账流水等虚假给付事实。犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户,制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹,随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回,被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。
  (3)故意制造违约或者肆意认定违约。犯罪嫌疑人、被告人往往会以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式,故意造成被害人违约,或者通过肆意认定违约,强行要求被害人偿还虚假债务。
  (4)恶意垒高借款金额。当被害人无力偿还时,有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”,继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议,通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。
  (5)软硬兼施“索债”。在被害人未偿还虚高“借款”的情况下,犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。
  二、依法严惩“套路贷”犯罪
  4.实施“套路贷”过程中,未采用明显的暴力或者威胁手段,其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的,通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的,一般以诈骗罪定罪处罚;对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用,构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的,应当根据具体案件事实,区分不同情况,依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。
  5.多人共同实施“套路贷”犯罪,犯罪嫌疑人、被告人在所参与的犯罪中起主要作用的,应当认定为主犯,对其参与或组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任;起次要或辅助作用的,应当认定为从犯。
  明知他人实施“套路贷”犯罪,具有以下情形之一的,以相关犯罪的共犯论处,但刑法和司法解释等另有规定的除外:
  (1)组织发送“贷款”信息、广告,吸引、介绍被害人“借款”的;
  (2)提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的;
  (3)出售、提供、帮助获取公民个人信息的;
  (4)协助制造走账记录等虚假给付事实的;
  (5)协助办理公证的;
  (6)协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的;
  (7)协助套现、取现、办理动产或不动产过户等,转移犯罪所得及其产生的收益的;
  (8)其他符合共同犯罪规定的情形。
  上述规定中的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”,应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。
  6.在认定“套路贷”犯罪数额时,应当与民间借贷相区别,从整体上予以否定性评价,“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物,均应计入犯罪数额。
  犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额,不计入犯罪数额。
  已经着手实施“套路贷”,但因意志以外原因未得逞的,可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定,按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。既有既遂,又有未遂,犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的,应当先决定对未遂部分是否减轻处罚,确定未遂部分对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较,选择处罚较重的法定刑幅度,并酌情从重处罚;二者在同一量刑幅度的,以犯罪既遂酌情从重处罚。
  7.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还。有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金,赔偿被害人损失后如有剩余,应依法予以没收。
  犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得的财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担,具有下列情形之一的,应当依法追缴:
  (1)第三人明知是违法所得财物而接受的;
  (2)第三人无偿取得或者以明显低于市场的价格取得违法所得财物的;
  (3)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得违法所得财物的;
  (4)其他应当依法追缴的情形。
  8.以老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力的人为对象实施“套路贷”,或者因实施“套路贷”造成被害人或其特定关系人自杀、死亡、精神失常、为偿还“债务”而实施犯罪活动的,除刑法、司法解释另有规定的外,应当酌情从重处罚。
  在坚持依法从严惩处的同时,对于认罪认罚、积极退赃、真诚悔罪或者具有其他法定、酌定从轻处罚情节的被告人,可以依法从宽处罚。
  9.对于“套路贷”犯罪分子,应当根据其所触犯的具体罪名,依法加大财产刑适用力度。符合刑法第三十七条之一规定的,可以依法禁止从事相关职业。
  10.三人以上为实施“套路贷”而组成的较为固定的犯罪组织,应当认定为犯罪集团。对首要分子应按照集团所犯全部罪行处罚。
  符合黑恶势力认定标准的,应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。
  三、依法确定“套路贷”刑事案件管辖
  11.“套路贷”犯罪案件一般由犯罪地公安机关侦查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。
  “犯罪行为发生地”包括为实施“套路贷”所设立的公司所在地、“借贷”协议或相关协议签订地、非法讨债行为实施地、为实施“套路贷”而进行诉讼、仲裁、公证的受案法院、仲裁委员会、公证机构所在地,以及“套路贷”行为的预备地、开始地、途经地、结束地等。
  “犯罪结果发生地”包括违法所得财物的支付地、实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。
  除犯罪地、犯罪嫌疑人居住地外,其他地方公安机关对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的“套路贷”犯罪案件,都应当立即受理,经审查认为有犯罪事实的,移送有管辖权的公安机关处理。
  黑恶势力实施的“套路贷”犯罪案件,由侦办黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团案件的公安机关进行侦查。
  12.具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查:
  (1)一人犯数罪的;
  (2)共同犯罪的;
  (3)共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;
  (4)多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的。




(2010年)最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)
  第五条 以使用为目的,伪造停止流通的货币,或者使用伪造的停止流通的货币的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。






(2022年)最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要


五、关于正确区分帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限。在办理涉“两卡”犯罪案件中,存在准确界定前述三个罪名之间界限的问题。应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为,确定其行为性质。以信用卡为例:(1)明知他人实施电信网络犯罪,参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系,长期为他人提供信用卡或者转账取现的,可以诈骗罪论处。(2)行为人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。(3)明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出租、出售信用卡,未实施其他行为,达到情节严重标准的,可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。




(2018年)安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅关于办理“套路贷”案件的指导刑事意见


二、案件定性


(一)对“套路贷”刑事案件的定性,要结合案件的本质特征从整体把握,严格区分与民间借贷的区别,“套路贷”犯罪的主观目的是非法占有公私财物,部分犯罪主体带有黑恶团伙性质


(二)犯罪嫩疑人、被告人以“违的金”“保证金”“中介费”“服务费”“行业规矩”等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同阴阳借款合同、房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同或者与被害人进行相关口头约定,制造资金给付凭证或证据,制造各种借口单方而认定被害人“违约”并要求“偿还”虚高借款,在被害人无力“偿还”的情况下,进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压,以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的,一般情况下应当以侵犯财产类犯罪定罪处罚。对实施上述“夯路贷”行为的,可参照以下情形加以认定:


1.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,未采用明显暴力或者威胁手段,被害人依约定交付资金的,则犯罪嫌疑人,被告人的行为从整体上属于以非法占有为目的,虛构事实、隐喘真相骗取被害人财产的诈骗行为,一般可以诈骗罪追究刑事责任。


2.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,既采用了虚构事实、隐喇真相的诈骟手段,又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段,同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的,依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的规定定罪处罚。暴力手段包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等使被害人产生心理恐惧或心理强制等“软暴力”手段。


(三)在“套路贷”犯罪案件中,相关犯罪嫌疑人、被告人不明知真实借贷情况,帮助实施故意伤害、非法拘禁或者滋扰被害人及其近亲属正常生活行为,或者帮助捏造事实提起民事诉讼,符合故意伤害罪、非法均禁罪,寻衅沮事罪,非法侵入他人住宅罪,虚假诉讼罪的构成要件的,对该部分犯罪嫌疑人,被告人以相关罪名追究刑事责任。


三、共同犯罪认定


(一)多人共同实施“路贷”犯罪,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与成组织、指挥的全部犯罪行为承担刑事责任,在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要或辅助作用的,可以认定为从犯;受雇于“套路贷”公司,未参与犯罪活动的,不应认定为犯罪行为。(二)明知他人实施“套路贷”犯罪的,具有以下情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:


1.协助制造现金支付、银行走账记录、第三方支付记录等虚假给付事实的;


2.协助办理司法公证的;


3.提供资金、场所、交通等帮助的;


4.协助以虚假事实提起民事诉讼的;


5.非法出售、提供公民个人信息的;


6.帮助、掩饰、隐瞒转移犯罪所得及其产生收益,套现、取现的;


7.中介人员长期参与“套路贷”犯罪活动的;


8.其他符合共同犯罪的情形。


上述规定的“明知他人实施套路贷犯罪”,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。


(三)“套路贷”犯罪团伙有组织地实施违法犯罪活动,同时具备《刑法》第二百九十四条第五款中规定的“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害特征”的,对相关犯罪嫩疑人、被告人,要依法以组织、领导、参加黑社会性质组织罪追究刑事责任,对组织者、领导者应当按照组织所犯的全部罪行处罚。


(四)有证据证明三人以上组成较为严密和固定的犯罪组织,有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪,已经形成犯罪集团的,应当认定为犯罪集团,对首要分子,应当按照集团所犯的全部罪行处罚。


四、犯罪数额认定和涉案财物处理


(一)在“套路贷”犯罪数额的认定上,要把握“套路贷”行为的犯罪本质,将其与民间借贷区别开来,从整体上对其予以否定性评价。除了被害人实际收到的本金外,虚高的本金、双方约定的利息以及被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”等名义收取的费用均应作为犯罪数额子以认定。(二)犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:


1.对方明知是违法所得财物而收取的;


2.对方无偿取得违法所得财物的;


3.对方以明显低于市场的价格取得违法所得财物的;


4.对方取得违法所得财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的他人善意取得“套路贷”违法所得财物的,不予追缴。




(2020年)最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见




一、实施“碰瓷”,虚构事实、隐瞒真相,骗取赔偿,符合刑法第二百六十六条规定的,以诈骗罪定罪处罚;骗取保险金,符合刑法第一百九十八条规定的,以保险诈骗罪定罪处罚。


实施“碰瓷”,捏造人身、财产权益受到侵害的事实,虚构民事纠纷,提起民事诉讼,符合刑法第三百零七条之一规定的,以虚假诉讼罪定罪处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。






(2020年)最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见


四、关于跨境赌博关联犯罪的认定


(一)使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌,人为控制赌局输赢,构成犯罪的,依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。


网上开设赌场,人为控制赌局输赢,或者无法实现提现,构成犯罪的,依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。部分参赌者赢利、提现不影响诈骗犯罪的认定。






(2010年)最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)


第五条 以使用为目的,伪造停止流通的货币,或者使用伪造的停止流通的货币的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。






(2002年)公安部关于对伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理问题的批复


  三、对使用伪造的学生证购买半价火车票,数额较大的,应当依照《中华人民共和国刑法》第266条的规定,以诈骗罪立案侦查;尚不够刑事处罚的,应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第23条第(一)项的规定以诈骗定性处罚。




(2014年)全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释


以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于刑法第二百六十六条(诈骗罪)规定的诈骗公私财物的行为。






(1991年)最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复


同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时,对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。



信贷业务的8大要素和主要风险点

一、信贷的本质

信贷有广义和狭义之分。


· 广义的信贷是指以银行为中介、以存贷为主体的信用活动的总称,包括存款、贷款、结算、担保等业务。


· 狭义的信贷通常指银行等信贷机构发放贷款的行为。


本文仅从狭义的角度讨论信贷。


要想从事好信贷业务,需要对信贷有更深层次的了解,就信贷而言,究其本质,信贷是指将资金的使用权在一定期限内有偿让渡给其他人,并在贷款到期时收回资金本息以取得收益的行为,是资金使用权的一种有偿让渡。对信贷的通俗解释: 用别人的钱办自己的事,用明天的钱办今天的事。


信贷业务本身是一种授信行为,从金融学的角度,信用包括履约意愿和履约能力两方面,信贷机构在办理信贷业务时需要对借款人的还款意愿和还款能力进行调查和了解,并且需要在调查和了解的基础上进行评估,并根据评估情况决定是否对借款人授信以及授信的额度和期限。


二、信贷的八大要素及需要注意的主要风险点

一般认为,信贷业务包含授信对象、金额、期限、利率、还款方式、还款


我们分别介绍如下:


要素1

贷款对象向银行申请贷款的客户,必须满足贷款通则、三个办法一个指引、商业银行授信工作指引、商业银行法等的规定,以及本机构对授信对象的基本要求。


信贷机构一般将客户分为两类:第一类是公司类客户;第二类是自然人客户。


风险点1


为不具备主体资格或主体资格有瑕疵的借款人发放贷款风险表现:


1. 借款人没有《营业执照》、《事业单位法人证书》或《身份证明》,特殊行业没有《生产经营许可证》或《企业资质等级证书》;


2. 借款人是法人分支机构但未经法人机构授权;


3. 借款人不具备完全民事行为能力。


防控措施:


1. 严格按规定对借款人主体资格进行调查,对企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户申请贷款的必须到工商部门或主管机关调查工商注册登记情况;


2. 对自然人申请贷款的要调查是否具有完全民事行为能力;


3. 核对法人代表和自然借款人身份证明;


4. 合同无效后按照《合同法》及相关规则进行追责,以弥补损失。


风险点2


向国家限控行业发放贷款风险表现:贷款流向“五小”(浪费资源、技术落后、质量低劣、污染严重的小煤矿、小炼油、小水泥、小玻璃、小火电等)和两高一剩(高耗能、高污染及产能过剩)等国家限制、控制甚至淘汰类的行业。


这类行业本身就对社会发展存在不良的影响,加上国家政策(如税收、财政等)的限制,很难有大的发展,甚至可能成为政府直接勒令退出市场和破产关闭的对象,从而造成信贷机构不良贷款和呆账、坏账的出现。


防控措施:


1)信贷人员应在贷前审查中,对照产业目录对限制类、淘汰类等的规定,认真检查借款人的经营范围是否为国家限控行业,严格限制这类行业进入贷款程序,以防造成信贷机构的损失,做到以下“六不准”:


1. 不准向淘汰类和禁止类项目发放贷款;


2. 不准向环评不达标、环保记录差的企业发放贷款;


3. 不准向钢铁、铝冶炼、铜冶炼、铁合金等高耗能行业中属于限制类的新建项目和淘汰类项目发放贷款;


4. 不准向关停范围能耗高、污染重的小火电项目发放;


5. 不准向列入淘汰类的落后工艺技术、设备及产品发放。


2)核实借款用途是否用于限控行业,虽然有些企业在贷款审查时提交的材料表明确实符合贷款条件,但是在真正取得贷款后,却将贷款违规用于其他用途。这就需要信贷机构加强贷后的风险管理,贷后对贷款企业进行定期和不定期的实地检查,以及财务报表等的检查,以获得贷款用途的真实信息。


3)实地调查,核实提供资料和生产经营情况的真伪。


4)对于违规人员要及时追责。


优先支持类:


1. 新能源、新一代信息技术、新材料、高端装备制造等具有较大发展潜力的战略新兴产业。


2. 文化创意、节能环保、医疗健康行业、航空航天、先进轨道交通装备、电子信息、现代农业、新能源汽车、国防科技、轻工纺织、石油化工、现代教育等国家重点支持项目。


3. 具有一定资源优势、技术优势、垄断特征,产品可替代程度低的环保型科技创新类行业。


4. 工信部近两年重点支持的七大行业:智能化建设、互联网管理、钢铁落后产能淘汰、新能源车推广、军民融合、盐业改革、海洋工程。


适度支持类:


旅游业、汽车行业、食品饮料行业、铁路、船舶、航空航天和其他运输设备制造、机械设备制造、电气机械和器材制造、电子信息制造业、电力行业、现代物流、批发、零售、住宿餐饮业等运行平稳、风险适中的行业。


注:批发零售类不含钢铁贸易、煤炭贸易、铁矿石贸易、铁精粉贸易等批发零售行业中风险很高的子行业。


审慎介入类:房地产、建筑、纺织服装、有色金属、化工、煤炭、钢铁等风险较大,出现结构性产能过剩且短期内难以明显好转的行业。


严格控制或退出类:煤化工、水泥、平板玻璃、造纸等行业国家明确淘汰落后产能的行业,主要包括小钢铁、小水电、小水泥、小炼油、小煤窑、小玻璃、小造纸、小矿山、小化工、小药厂、小火电等行业。


风险点3


受理不符合准入条件的客户申请风险表现:信贷机构会根据不同的信贷产品设置基本的准入条件,该风险点表现为受理了不符合准入条件借款人的借款申请。


防控措施:


严格根据不同产品的准入条件进行审核,任何一项不符,即拒绝受理借款申请,不让一笔不符合条件业务进入调查环节。


附2:全款车抵押业务准入条件及不予受理情形全款车抵押业务准入条件(民间金融领域)。


1. 年龄18周岁到60周岁的具有完全民事行为能力的自然人;


2. 信用状况良好,有固定职业或企业经营正常,有可预见的还款


3. 有明确的借款用途,借款用途合理、合法;


4. 有本地户口,外地户口需要在业务开展城市长期居住和工作;


5. 借款人是车辆的所有权人;


6. 车辆牌照是本地牌照;


7. 车辆在5年以内,车型可以是轿车或商务车;


8. 登记证、行驶证、驾驶证、保险单、备用钥匙等齐全;


9. 购车3个月以上(购车3个月以内慎入)。


禁止进件(不予受理)的情形:


1. 年龄在18周岁(不含)以下,或在60周岁(不含)以上;


2. 无具体贷款用途或贷款用途不符合公司贷款规定;


3. 不能按照公司要求如实完整提供相应材料的;


4. 提供虚假证明材料,如虚假的营业执照、租赁合同、购销合同、产权证明、银行账户流水、担保人收入证明等;


5. 有不良信用记录的;


6. 车辆属于发生过重大事故车辆;


7. 有犯罪记录、劳改、劳教、刑满释放人员等;


8. 车辆改装、二手车修理及车贷行业从业人员;


9. 其他情形。


:以上准入条件及不予受理情形供参考,由于借贷机构的风险偏好、各地情况不同,从事车贷业务的借贷机构可根据自己的情况在上述基础上进行调整。


附3:流动资金贷款申请应具备的条件:


1. 借款人依法设立;


2. 借款用途明确、合法;


3. 借款人生产经营合法、合规;


4. 借款人具有持续经营能力,有合法的还款


5. 借款人信用状况良好,无重大不良信用记录;


6. 贷款人要求的其他条件。


以上来自《流动资金贷款管理暂行办法》


附4:贷款人受理的固定资产贷款申请应具备的条件:


1. 借款人依法经工商行政管理机关或主管机关核准登记;


2. 借款人信用状况良好,无重大不良记录;


3. 借款人为新设项目法人的,其控股股东应有良好的信用状况,无重大不良记录;


4. 国家对拟投资项目有投资主体资格和经营资质要求的,符合其要求;


5. 借款用途及还款


6. 项目符合国家的产业、土地、环保等相关政策,并按规定履行了固定资产投资项目的合法管理程序;


7. 符合国家有关投资项目资本金制度的规定;


8. 贷款人要求的其他条件。


以上转自银监会《固定资产贷款管理暂行办法》


附5:个人贷款申请应具备的条件:


1. 借款人为具有完全民事行为能力的中华人民共和国公民或符合国家有关规定的境外自然人;


2. 贷款用途明确合法;


3. 贷款申请数额、期限和币种合理;


4. 借款人具备还款意愿和还款能力;


5. 借款人信用状况良好,无重大不良信用记录;


6. 贷款人要求的其他条件。


以上转自银监会《个人贷款管理暂行办法》


要素2:金额

金额是指银行等信贷机构给借款人授信的具体额度,信贷机构应该在充分考虑借款人借款需求、借款用途、还款能力、提供的担保、资信状况等的基础上决定授信额度。


额度应当适度,应与借款人偿债能力和实际需求相匹配,超过其实际偿债能力或实际需求或额度不够都存在风险。超额贷款,贷款客户可能会挪用贷款,挪用难收,不足额,客户有可能无法完成项目或寻求其他高息借款,风险同样很大。


风险点4:过渡授信


风险表现:


对借款人发放了超过其实际偿债能力或实际需求的授信,导致上述风险发生的原因是多方面的,包括贷前调查不到位,企业经营与财务信息不完整、不真实,导致决策失误。


选择授信业务产品单一,以产品特性规避信贷风险的潜力未充分挖掘,信贷审批决策能力不足,由于认识不足、预警信息滞后导致贷后管理不到位等等。


防控措施:


1. 一定要分析借款人的借款需求及借款用途,在此基础上确定其需要多少金额借款才能满足其需求;


2. 依据行业平均的资产负债率、流动比率、速动比率、利息保障倍数等偿债能力指标或营运能力指标对比客户的财务指标,如企业资产负债率远高于行业平均值,带息负债比和利息保障倍数远低于行业平均值时,基本可以认定企业存在过度授信问题;


3. 业务部门与风险管理部门要进一步加强协同合作,在贷前、贷中、贷后三个环节实行全流程监控;


4. 选择合适的信贷产品,以产品特性来防范过度授信,尤其要谨防流动资金贷款的短贷长用和固定资产贷款的资本金抽离;


5. 要防止集团企业过度授信。


风险点5


授信不足风险表现:对借款人发放的贷款无法满足其实际需求,授信额度不足。很多信贷人员一般会重点关注过渡授信的风险而对授信不足的风险认识不足,过渡授信有风险,授信不足同样有风险。


授信不足额,无法满足借款人实际需求,借款人有可能无法完成项目或为完成项目寻求其他高息借款,在这种情况下,信贷机构同样风险很大。对于造成此类风险的原因及防控措施,请参照本文对风险点4的分析。


要素3:期限

期限是指是指借贷双方依照有关规定,在合同中约定的借款使用期限。借款期限应根据借款种类、借款性质、借款用途来确定。在借款合同中,当事人订立借款期限条款必须详细、具体、全面、明确,以确保合同的顺利履行,防止产生合同纠纷。


风险点6:期限设置不合理的风险


风险表现:贷款期限可以划分为短期和中长期。


· 短期贷款又称流动资金贷款,主要用于满足企业的流动资金需要;


· 中长期贷款主要包括基本建设贷款、技术改造贷款和房地产贷款。对信贷机构而言,虽然长期贷款的收益较好,但贷款期限越长使得信贷机构的风险越大,增加了出现不良贷款的可能性,令其积累了大量潜在风险。


对借款人而言,若贷款期限大于实际需求期限,会导致企业资金过剩,有可能会导致盲目扩大投资、扩张生产甚至进行权益性投资,从而产生更多的风险。若贷款期限短于实际需求期限,又会导致贷款到期无法归还从而造成逾期、垫款等不良贷款的发生,给信贷机构造成不必要的损失,增加经营风险。


防控措施:


综合借款人各种因素确定合理的借款期限,借款期限要与借款金额、借款用途、借款人未来现金流等相匹配。


要素4:利率

贷款利率为一定时期内利息量与本金的比率,通常用百分比表示,按年计算则称为年利率。其计算公式是:利息率= 利息量/ (本金x时间)×100%


利率是货币所有者因暂时让渡货币资金使用权而从借款人那里获得的一定报酬。


风险点7


贷款利率定价随意风险表现:银行等信贷机构的主要收入来自于通过发放贷款获取的利息,贷款如何合理定价是长期以来困扰信贷机构的一个大问题。


· 定价过高,会驱使客户从事高风险的经济活动以应付过于沉重的债务负担,或是抑制客户的借款需求,使之转向其他银行或通过公开市场直接筹资;


· 定价过低,信贷机构无法实现盈利目标,甚至不能补偿信贷机构付出的成本和承担的风险。


本风险点体现为信贷机构定价随意,未按照科学的定价方法对贷款进行定价。


防控措施:


1. 遵循风险定价的基本原则;


2. 核实借款人资金需求,对借款人资金需求量以及真正需求时间进行相对准确的计算;


3. 根据信贷机构自身的实际情况做好成本核算,计算出资金成本,营业成本,资本的目标利润;


4. 做好违约率和违约损失率的统计,以核算标准贷款违约风险补偿率,实时更新数据。;


5. 根据贷前现场调查的结果,确定是否具有可贷性,针对准备发放贷款的目标客户,核算其贷款违约风险补偿率。


要素5:还款方式

还款方式是指的借款人以何种方式还款,以个人贷款为例,个人贷款有以下六种还款方式:


1. 到期一次还本付息法;


2. 等额本息还款法;


3. 等额本金还款法;


4. 等比累进还款法;


5. 等额累进还款发;


6. 组合还款法等。


还款方式应根据信贷产品、借款金额、借款用途、借款人现金流等情况确定。


风险点8


还款方式设置不合理风险表现:还款方式设置不合理,与信贷产品、借款金额、借款用途、借款人现金流等不匹配。


防控措施:


根据不同信贷产品,结合借款金额、借款用途、借款人现金流等因素确定借款人还款方式,重点关注借款人的现金流,借款人的还款方式必须与其现金流相匹配,小额信贷一般采用等额本息还款法,等额本息一般分为按月等额本息和按季等额本息两种。


要素6:借款用途

不同的信贷业务有不同的用途,我们首先要区分借款需求和借款用途,借款需求和借款用途是相互区别又紧密联系的两个概念。


借款需求是指借款人由于各种原因造成了资金的短缺,即借款人对现金的需求超过了借款人的现金储备时,就会产生借款的需求。借款需求指的是借款人为什么会出现资金短缺并需要借款,而借款用途指的是借款的具体去向,它反映借款用于解决哪一方面的资金需要。


客户的借款用途是多种多样的,可能是需要购买机器设备,可能是流动资金不足,也可能是用于偿还银行贷款,借新还旧。


借款用途应满足真实、合理、合规、合法等基本要求。


风险点9:借款用途法律风险


1. 对借款人借款用途审查不严,轻易发放贷款,借款用途不真实或用于限制性、禁止性行业;


2. 未再借款合同中对借款用途进行明确界定,对违反借款用途的后果未明确约定;


3. 借款人未按照借款用途使用借款;


4. 贷后监管不到位,对于贷款人资金流向毫不知情,造成贷款回收困难。


防控措施:


分析借款人借款需求及借款用途,借款用途应满足真实、合理、合规、合法等基本要求。信贷人员应根据借款人企业实际经营情况或需求对其借款用途进行逻辑推理,并分析、核对其借款金额、用途和购销合同等因素,判断借贷用途真实性。


重点关注生产经营是否合法合规、借款人是否属于禁止或限制性行业、被挪用风险大小、购销合同真伪等事项,并通过财务情况分析甄别借贷用途是否真实合理。


要素7:还款

这里的还款


在进行充分考察和评估的基础上,合理确定贷款金额、贷款期限、还款方式、担保方式等要素。


就正常还款而言,借款人需要有充足的现金流,而借款人的现金流主要来自于:经营活动产生的现金流、筹资活动产生的现金流、投资活动产生的现金流三方面。


经营活动产生的现金流是首要还款


筹资活动产生的现金流主要包括银行贷款、股东借款或民间借贷等,通常为辅助还款


投资活动产生的现金流主要包括变卖固定资产、无形资产、股权等的款项为还款


风险点10:对现金流不足的借款人发放贷款


风险表现:信贷机构工作人员疏于审查相关数据而向现金流量不足的贷款企业发放贷款,那么极有可能导致因企业不具有实际上的还款能力而形成不良贷款,或者呆账、坏账。有时,即便在贷款企业提供了保证或者抵押、质押的情况下,信贷机构虽然享有优先受偿权,但是也很难得到全部的偿还。


防控措施:


1. 信贷机构工作人员应认真审查上述现金流量的判断指标,根据这些指标表明的贷款企业的现金流量情况判断贷款企业的情况,以及贷款的可能性;


2. 实地尽职调查,全面了解借款人的情况,重点调查借款人产(商)品销售是否正常,对销售收入采取定期结算或不定期结算的要作深层了解,查看应收账款是否过大,调查借款人投资活动现金投入是否过大,导致流动资金逐步减少等;


3. 关注是否有借款人有无股东抽走投资行为,或者大额关联交易的存在,这些都会影响到借款企业的现金流量和还款能力。


要素八:担保

担保措施是借款人的第二还款


并且从实践中的情况来看,一旦借款人的第一还款


注:后续的风险点,大家只需关注一下即可,此处不再展开详细描述~


· 风险点11:风险文化未建立市场定位发生偏差风险点;


· 风险点12:冒名贷款和借名贷款风险风险点;


· 风险点13:由关联企业引发的贷款风险风险点;


· 风险点14:给不良征信借款人发放贷款的风险风险点;


· 风险点15:未有效识别借款人虚假资料的风险风险点;


· 风险点16:授信过于集中导致的风险风险点;


· 风险点17:信贷人员道德风险风险点;


· 风险点18:业务流程不规范导致的风险;


· 风险点19:合同不规范导致的风险风险点;


· 风险点20:保证人不适格或代偿能力不足的风险;


· 风险点21:抵(质)押物不合法,抵押登记手续不规范的风险风险点;


· 风险点22:多户贷一户用“贷款带来的风险风险点;


· 风险点23:超权限、违反程序授信风险;


· 风险点24:人情贷、领导强令放款风险。


一、信贷的本质

信贷有广义和狭义之分。


· 广义的信贷是指以银行为中介、以存贷为主体的信用活动的总称,包括存款、贷款、结算、担保等业务。


· 狭义的信贷通常指银行等信贷机构发放贷款的行为。


本文仅从狭义的角度讨论信贷。


要想从事好信贷业务,需要对信贷有更深层次的了解,就信贷而言,究其本质,信贷是指将资金的使用权在一定期限内有偿让渡给其他人,并在贷款到期时收回资金本息以取得收益的行为,是资金使用权的一种有偿让渡。对信贷的通俗解释: 用别人的钱办自己的事,用明天的钱办今天的事。


信贷业务本身是一种授信行为,从金融学的角度,信用包括履约意愿和履约能力两方面,信贷机构在办理信贷业务时需要对借款人的还款意愿和还款能力进行调查和了解,并且需要在调查和了解的基础上进行评估,并根据评估情况决定是否对借款人授信以及授信的额度和期限。


二、信贷的八大要素及需要注意的主要风险点

一般认为,信贷业务包含授信对象、金额、期限、利率、还款方式、还款


我们分别介绍如下:


要素1

贷款对象向银行申请贷款的客户,必须满足贷款通则、三个办法一个指引、商业银行授信工作指引、商业银行法等的规定,以及本机构对授信对象的基本要求。


信贷机构一般将客户分为两类:第一类是公司类客户;第二类是自然人客户。


风险点1


为不具备主体资格或主体资格有瑕疵的借款人发放贷款风险表现:


1. 借款人没有《营业执照》、《事业单位法人证书》或《身份证明》,特殊行业没有《生产经营许可证》或《企业资质等级证书》;


2. 借款人是法人分支机构但未经法人机构授权;


3. 借款人不具备完全民事行为能力。


防控措施:


1. 严格按规定对借款人主体资格进行调查,对企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户申请贷款的必须到工商部门或主管机关调查工商注册登记情况;


2. 对自然人申请贷款的要调查是否具有完全民事行为能力;


3. 核对法人代表和自然借款人身份证明;


4. 合同无效后按照《合同法》及相关规则进行追责,以弥补损失。


风险点2


向国家限控行业发放贷款风险表现:贷款流向“五小”(浪费资源、技术落后、质量低劣、污染严重的小煤矿、小炼油、小水泥、小玻璃、小火电等)和两高一剩(高耗能、高污染及产能过剩)等国家限制、控制甚至淘汰类的行业。


这类行业本身就对社会发展存在不良的影响,加上国家政策(如税收、财政等)的限制,很难有大的发展,甚至可能成为政府直接勒令退出市场和破产关闭的对象,从而造成信贷机构不良贷款和呆账、坏账的出现。


防控措施:


1)信贷人员应在贷前审查中,对照产业目录对限制类、淘汰类等的规定,认真检查借款人的经营范围是否为国家限控行业,严格限制这类行业进入贷款程序,以防造成信贷机构的损失,做到以下“六不准”:


1. 不准向淘汰类和禁止类项目发放贷款;


2. 不准向环评不达标、环保记录差的企业发放贷款;


3. 不准向钢铁、铝冶炼、铜冶炼、铁合金等高耗能行业中属于限制类的新建项目和淘汰类项目发放贷款;


4. 不准向关停范围能耗高、污染重的小火电项目发放;


5. 不准向列入淘汰类的落后工艺技术、设备及产品发放。


2)核实借款用途是否用于限控行业,虽然有些企业在贷款审查时提交的材料表明确实符合贷款条件,但是在真正取得贷款后,却将贷款违规用于其他用途。这就需要信贷机构加强贷后的风险管理,贷后对贷款企业进行定期和不定期的实地检查,以及财务报表等的检查,以获得贷款用途的真实信息。


3)实地调查,核实提供资料和生产经营情况的真伪。


4)对于违规人员要及时追责。


优先支持类:


1. 新能源、新一代信息技术、新材料、高端装备制造等具有较大发展潜力的战略新兴产业。


2. 文化创意、节能环保、医疗健康行业、航空航天、先进轨道交通装备、电子信息、现代农业、新能源汽车、国防科技、轻工纺织、石油化工、现代教育等国家重点支持项目。


3. 具有一定资源优势、技术优势、垄断特征,产品可替代程度低的环保型科技创新类行业。


4. 工信部近两年重点支持的七大行业:智能化建设、互联网管理、钢铁落后产能淘汰、新能源车推广、军民融合、盐业改革、海洋工程。


适度支持类:


旅游业、汽车行业、食品饮料行业、铁路、船舶、航空航天和其他运输设备制造、机械设备制造、电气机械和器材制造、电子信息制造业、电力行业、现代物流、批发、零售、住宿餐饮业等运行平稳、风险适中的行业。


注:批发零售类不含钢铁贸易、煤炭贸易、铁矿石贸易、铁精粉贸易等批发零售行业中风险很高的子行业。


审慎介入类:房地产、建筑、纺织服装、有色金属、化工、煤炭、钢铁等风险较大,出现结构性产能过剩且短期内难以明显好转的行业。


严格控制或退出类:煤化工、水泥、平板玻璃、造纸等行业国家明确淘汰落后产能的行业,主要包括小钢铁、小水电、小水泥、小炼油、小煤窑、小玻璃、小造纸、小矿山、小化工、小药厂、小火电等行业。


风险点3


受理不符合准入条件的客户申请风险表现:信贷机构会根据不同的信贷产品设置基本的准入条件,该风险点表现为受理了不符合准入条件借款人的借款申请。


防控措施:


严格根据不同产品的准入条件进行审核,任何一项不符,即拒绝受理借款申请,不让一笔不符合条件业务进入调查环节。


附2:全款车抵押业务准入条件及不予受理情形全款车抵押业务准入条件(民间金融领域)。


1. 年龄18周岁到60周岁的具有完全民事行为能力的自然人;


2. 信用状况良好,有固定职业或企业经营正常,有可预见的还款


3. 有明确的借款用途,借款用途合理、合法;


4. 有本地户口,外地户口需要在业务开展城市长期居住和工作;


5. 借款人是车辆的所有权人;


6. 车辆牌照是本地牌照;


7. 车辆在5年以内,车型可以是轿车或商务车;


8. 登记证、行驶证、驾驶证、保险单、备用钥匙等齐全;


9. 购车3个月以上(购车3个月以内慎入)。


禁止进件(不予受理)的情形:


1. 年龄在18周岁(不含)以下,或在60周岁(不含)以上;


2. 无具体贷款用途或贷款用途不符合公司贷款规定;


3. 不能按照公司要求如实完整提供相应材料的;


4. 提供虚假证明材料,如虚假的营业执照、租赁合同、购销合同、产权证明、银行账户流水、担保人收入证明等;


5. 有不良信用记录的;


6. 车辆属于发生过重大事故车辆;


7. 有犯罪记录、劳改、劳教、刑满释放人员等;


8. 车辆改装、二手车修理及车贷行业从业人员;


9. 其他情形。


:以上准入条件及不予受理情形供参考,由于借贷机构的风险偏好、各地情况不同,从事车贷业务的借贷机构可根据自己的情况在上述基础上进行调整。


附3:流动资金贷款申请应具备的条件:


1. 借款人依法设立;


2. 借款用途明确、合法;


3. 借款人生产经营合法、合规;


4. 借款人具有持续经营能力,有合法的还款


5. 借款人信用状况良好,无重大不良信用记录;


6. 贷款人要求的其他条件。


以上来自《流动资金贷款管理暂行办法》


附4:贷款人受理的固定资产贷款申请应具备的条件:


1. 借款人依法经工商行政管理机关或主管机关核准登记;


2. 借款人信用状况良好,无重大不良记录;


3. 借款人为新设项目法人的,其控股股东应有良好的信用状况,无重大不良记录;


4. 国家对拟投资项目有投资主体资格和经营资质要求的,符合其要求;


5. 借款用途及还款


6. 项目符合国家的产业、土地、环保等相关政策,并按规定履行了固定资产投资项目的合法管理程序;


7. 符合国家有关投资项目资本金制度的规定;


8. 贷款人要求的其他条件。


以上转自银监会《固定资产贷款管理暂行办法》


附5:个人贷款申请应具备的条件:


1. 借款人为具有完全民事行为能力的中华人民共和国公民或符合国家有关规定的境外自然人;


2. 贷款用途明确合法;


3. 贷款申请数额、期限和币种合理;


4. 借款人具备还款意愿和还款能力;


5. 借款人信用状况良好,无重大不良信用记录;


6. 贷款人要求的其他条件。


以上转自银监会《个人贷款管理暂行办法》


要素2:金额

金额是指银行等信贷机构给借款人授信的具体额度,信贷机构应该在充分考虑借款人借款需求、借款用途、还款能力、提供的担保、资信状况等的基础上决定授信额度。


额度应当适度,应与借款人偿债能力和实际需求相匹配,超过其实际偿债能力或实际需求或额度不够都存在风险。超额贷款,贷款客户可能会挪用贷款,挪用难收,不足额,客户有可能无法完成项目或寻求其他高息借款,风险同样很大。


风险点4:过渡授信


风险表现:


对借款人发放了超过其实际偿债能力或实际需求的授信,导致上述风险发生的原因是多方面的,包括贷前调查不到位,企业经营与财务信息不完整、不真实,导致决策失误。


选择授信业务产品单一,以产品特性规避信贷风险的潜力未充分挖掘,信贷审批决策能力不足,由于认识不足、预警信息滞后导致贷后管理不到位等等。


防控措施:


1. 一定要分析借款人的借款需求及借款用途,在此基础上确定其需要多少金额借款才能满足其需求;


2. 依据行业平均的资产负债率、流动比率、速动比率、利息保障倍数等偿债能力指标或营运能力指标对比客户的财务指标,如企业资产负债率远高于行业平均值,带息负债比和利息保障倍数远低于行业平均值时,基本可以认定企业存在过度授信问题;


3. 业务部门与风险管理部门要进一步加强协同合作,在贷前、贷中、贷后三个环节实行全流程监控;


4. 选择合适的信贷产品,以产品特性来防范过度授信,尤其要谨防流动资金贷款的短贷长用和固定资产贷款的资本金抽离;


5. 要防止集团企业过度授信。


风险点5


授信不足风险表现:对借款人发放的贷款无法满足其实际需求,授信额度不足。很多信贷人员一般会重点关注过渡授信的风险而对授信不足的风险认识不足,过渡授信有风险,授信不足同样有风险。


授信不足额,无法满足借款人实际需求,借款人有可能无法完成项目或为完成项目寻求其他高息借款,在这种情况下,信贷机构同样风险很大。对于造成此类风险的原因及防控措施,请参照本文对风险点4的分析。


要素3:期限

期限是指是指借贷双方依照有关规定,在合同中约定的借款使用期限。借款期限应根据借款种类、借款性质、借款用途来确定。在借款合同中,当事人订立借款期限条款必须详细、具体、全面、明确,以确保合同的顺利履行,防止产生合同纠纷。


风险点6:期限设置不合理的风险


风险表现:贷款期限可以划分为短期和中长期。


· 短期贷款又称流动资金贷款,主要用于满足企业的流动资金需要;


· 中长期贷款主要包括基本建设贷款、技术改造贷款和房地产贷款。对信贷机构而言,虽然长期贷款的收益较好,但贷款期限越长使得信贷机构的风险越大,增加了出现不良贷款的可能性,令其积累了大量潜在风险。


对借款人而言,若贷款期限大于实际需求期限,会导致企业资金过剩,有可能会导致盲目扩大投资、扩张生产甚至进行权益性投资,从而产生更多的风险。若贷款期限短于实际需求期限,又会导致贷款到期无法归还从而造成逾期、垫款等不良贷款的发生,给信贷机构造成不必要的损失,增加经营风险。


防控措施:


综合借款人各种因素确定合理的借款期限,借款期限要与借款金额、借款用途、借款人未来现金流等相匹配。


要素4:利率

贷款利率为一定时期内利息量与本金的比率,通常用百分比表示,按年计算则称为年利率。其计算公式是:利息率= 利息量/ (本金x时间)×100%


利率是货币所有者因暂时让渡货币资金使用权而从借款人那里获得的一定报酬。


风险点7


贷款利率定价随意风险表现:银行等信贷机构的主要收入来自于通过发放贷款获取的利息,贷款如何合理定价是长期以来困扰信贷机构的一个大问题。


· 定价过高,会驱使客户从事高风险的经济活动以应付过于沉重的债务负担,或是抑制客户的借款需求,使之转向其他银行或通过公开市场直接筹资;


· 定价过低,信贷机构无法实现盈利目标,甚至不能补偿信贷机构付出的成本和承担的风险。


本风险点体现为信贷机构定价随意,未按照科学的定价方法对贷款进行定价。


防控措施:


1. 遵循风险定价的基本原则;


2. 核实借款人资金需求,对借款人资金需求量以及真正需求时间进行相对准确的计算;


3. 根据信贷机构自身的实际情况做好成本核算,计算出资金成本,营业成本,资本的目标利润;


4. 做好违约率和违约损失率的统计,以核算标准贷款违约风险补偿率,实时更新数据。;


5. 根据贷前现场调查的结果,确定是否具有可贷性,针对准备发放贷款的目标客户,核算其贷款违约风险补偿率。


要素5:还款方式

还款方式是指的借款人以何种方式还款,以个人贷款为例,个人贷款有以下六种还款方式:


1. 到期一次还本付息法;


2. 等额本息还款法;


3. 等额本金还款法;


4. 等比累进还款法;


5. 等额累进还款发;


6. 组合还款法等。


还款方式应根据信贷产品、借款金额、借款用途、借款人现金流等情况确定。


风险点8


还款方式设置不合理风险表现:还款方式设置不合理,与信贷产品、借款金额、借款用途、借款人现金流等不匹配。


防控措施:


根据不同信贷产品,结合借款金额、借款用途、借款人现金流等因素确定借款人还款方式,重点关注借款人的现金流,借款人的还款方式必须与其现金流相匹配,小额信贷一般采用等额本息还款法,等额本息一般分为按月等额本息和按季等额本息两种。


要素6:借款用途

不同的信贷业务有不同的用途,我们首先要区分借款需求和借款用途,借款需求和借款用途是相互区别又紧密联系的两个概念。


借款需求是指借款人由于各种原因造成了资金的短缺,即借款人对现金的需求超过了借款人的现金储备时,就会产生借款的需求。借款需求指的是借款人为什么会出现资金短缺并需要借款,而借款用途指的是借款的具体去向,它反映借款用于解决哪一方面的资金需要。


客户的借款用途是多种多样的,可能是需要购买机器设备,可能是流动资金不足,也可能是用于偿还银行贷款,借新还旧。


借款用途应满足真实、合理、合规、合法等基本要求。


风险点9:借款用途法律风险


1. 对借款人借款用途审查不严,轻易发放贷款,借款用途不真实或用于限制性、禁止性行业;


2. 未再借款合同中对借款用途进行明确界定,对违反借款用途的后果未明确约定;


3. 借款人未按照借款用途使用借款;


4. 贷后监管不到位,对于贷款人资金流向毫不知情,造成贷款回收困难。


防控措施:


分析借款人借款需求及借款用途,借款用途应满足真实、合理、合规、合法等基本要求。信贷人员应根据借款人企业实际经营情况或需求对其借款用途进行逻辑推理,并分析、核对其借款金额、用途和购销合同等因素,判断借贷用途真实性。


重点关注生产经营是否合法合规、借款人是否属于禁止或限制性行业、被挪用风险大小、购销合同真伪等事项,并通过财务情况分析甄别借贷用途是否真实合理。


要素7:还款

这里的还款


在进行充分考察和评估的基础上,合理确定贷款金额、贷款期限、还款方式、担保方式等要素。


就正常还款而言,借款人需要有充足的现金流,而借款人的现金流主要来自于:经营活动产生的现金流、筹资活动产生的现金流、投资活动产生的现金流三方面。


经营活动产生的现金流是首要还款


筹资活动产生的现金流主要包括银行贷款、股东借款或民间借贷等,通常为辅助还款


投资活动产生的现金流主要包括变卖固定资产、无形资产、股权等的款项为还款


风险点10:对现金流不足的借款人发放贷款


风险表现:信贷机构工作人员疏于审查相关数据而向现金流量不足的贷款企业发放贷款,那么极有可能导致因企业不具有实际上的还款能力而形成不良贷款,或者呆账、坏账。有时,即便在贷款企业提供了保证或者抵押、质押的情况下,信贷机构虽然享有优先受偿权,但是也很难得到全部的偿还。


防控措施:


1. 信贷机构工作人员应认真审查上述现金流量的判断指标,根据这些指标表明的贷款企业的现金流量情况判断贷款企业的情况,以及贷款的可能性;


2. 实地尽职调查,全面了解借款人的情况,重点调查借款人产(商)品销售是否正常,对销售收入采取定期结算或不定期结算的要作深层了解,查看应收账款是否过大,调查借款人投资活动现金投入是否过大,导致流动资金逐步减少等;


3. 关注是否有借款人有无股东抽走投资行为,或者大额关联交易的存在,这些都会影响到借款企业的现金流量和还款能力。


要素八:担保

担保措施是借款人的第二还款


并且从实践中的情况来看,一旦借款人的第一还款


注:后续的风险点,大家只需关注一下即可,此处不再展开详细描述~


· 风险点11:风险文化未建立市场定位发生偏差风险点;


· 风险点12:冒名贷款和借名贷款风险风险点;


· 风险点13:由关联企业引发的贷款风险风险点;


· 风险点14:给不良征信借款人发放贷款的风险风险点;


· 风险点15:未有效识别借款人虚假资料的风险风险点;


· 风险点16:授信过于集中导致的风险风险点;


· 风险点17:信贷人员道德风险风险点;


· 风险点18:业务流程不规范导致的风险;


· 风险点19:合同不规范导致的风险风险点;


· 风险点20:保证人不适格或代偿能力不足的风险;


· 风险点21:抵(质)押物不合法,抵押登记手续不规范的风险风险点;


· 风险点22:多户贷一户用“贷款带来的风险风险点;


· 风险点23:超权限、违反程序授信风险;


· 风险点24:人情贷、领导强令放款风险。



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页面缓存最新更新时间: 2023年05月26日星期三

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