诈骗,在现实生活中有不同的外在形式,根据《刑法》的规定,诈骗具体包括电信网络诈骗、集资诈骗、合同诈骗等多种类型。除网络电信诈骗外,剩余的案件我们一般统称为“经济诈骗”。当事人意识到自己被骗时,针对不同的诈骗情形有不同的处理手段,报案的地点也有所不同。
一、涉及网络诈骗,要到自己所在地派出所及时报案
网络诈骗比较好识别,常见的有刷单、网络赌博等情形下的诈骗。
针对这些情况,受害人要在第一时间电话拨打110报警,详细将对方的银行账号、电话、己方用于转账的支付宝微信账号等相关信息告知民警。如果想要现场报警,受害者需要直接去自己居住地最近的派出所。
目前,全国各地公安机关相继建立了反电信网络诈骗中心,反诈中心会联系银行或者第三方支付平台对骗子的银行账号、第三方支付账号进行快速冻结操作。
需要注意的是,骗子为了逃避打击,会尽可能将资金快速转到下级卡,再经多层转账后取现。所以,一定要第一时间报警。
二、其他类型的诈骗,大部分需要到经侦部门报案
首先要释明,我国公安机关的机构设置是,各个区县有公安分局,为了管理便利公安分局会在街道、社区范围内设置“派出所”,处理一些基本的日常事务。同时针对常见但是复杂、群众性强的案件,又设立一个单独的部门——经侦部门。
简单来说,派出所能管辖的范围比较小,局限于本街道、社区,但是经侦部门可以管辖整个区县范围内的经济案件。
其次,根据《公安部刑事案件管辖分工规定》(公通字〔2020〕9号)文件,经侦部门可以管理的案件有77种,其中涉及诈骗的主要有:非法吸收公众存款案、集资诈骗案、贷款诈骗案、票据诈骗案、金融凭证诈骗案、信用证诈骗案、信用卡诈骗案、有价证券诈骗案、.保险诈骗案、合同诈骗案。
所以,大部分的诈骗案件当事人都需要到经侦部门报案,而不是派出所。
而经侦部门与派出所立案要求有很大的区别,派出所立案一般要求的条件比较低,给报案人先录口供,但是经侦部门必须你提交完整的报案材料,经侦部门审查后认为确实有可能属于诈骗,才会进行下一步的立案审查。
所以,经侦部门不立案的最大原因,就是当事人提交的材料不足以证明自己的案件属于刑事诈骗,当事人想要刑事立案必须提前做好准备。
针对诈骗,到底是在派出所立案还是经侦立案,经侦立案需要哪些材料都属于结合案情才能作出具体判定的问题。
在此北京律师团队秦嘉泽团队就不做详细讲解,如果有读者需要咨询,可以评论区留言或者浏览器搜索秦嘉泽律师进行沟通。
北京诈骗罪辩护律师说刑事辩护
刑事辩护两大核心任务:事实之辩和法律之辩。实质上就是刑事诉讼的两大核心任务,即事实认定和法律适用。
就二者关系而言,事实认定是基础,法律适用是结果。从逻辑上讲,法律规范是大前提,案件事实是小前提。小前提与大前提相符则构罪,反之不构罪。在辩护时,事实之辩还是法律之辩,还是二者均应当辩护,视个案而定。
一、说规范
如此清晰的概念和逻辑关系,应该很容易区分是否构成诈骗罪。为何在司法实践中,还会有很多存在争议性的案件呢?
原因之一,就是诈骗罪属于简单罪状“诈骗公私财物,数额较大的”,按照诈骗罪定罪处罚。
用“诈骗”解释诈骗罪,就陷入死循环。为此,只有借助于特殊的诈骗犯罪,比如合同诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪构成要件来解释诈骗罪。
诈骗罪的犯罪逻辑是行为人在非法占有目的的指使下,采取了虚构事实或者隐瞒真相的手段。对于被害人而言,基于行为人的行为而陷入错误认识并处分了财产。
二、说事实
说事实实质上就是说证据,事实之辩也就是证据之辩。通常而言,都是围绕着是否具有非法占有目的展开。实践中,容易将非法占有目的与诈骗手段相混淆。特别说明的是,非法占有目的不等于诈骗手段,即虚构事实、隐瞒真相。典型的区别就是骗取贷款罪,骗的行为加上非法占有目的才是骗取贷款。非法吸收公共存款行为也存在骗的成分,往往虚构自己能够盈利或者虚增投资项目回报率吸引集资参与人。这就有骗的成分,如果再加上有非法占有的目的,就构成集资诈骗罪。
所以,司法实践中,注意区分非法占有目的与诈骗手段。
同样,在诈骗罪中,也要着重审查非法占有目的。隐藏于内心的想法往往通过外在客观行为表现出来。比如,合同诈骗罪规定的情形,办案机关往往会以单一的情形认定犯罪行为。比如虚构或者冒用他人名义或者提供虚假担保的行为,即使行为人存在偿还能力,按照诈骗罪定罪处罚的也常见。
我们在辩护时,还是需要综合审查案件事实,不能仅从行为人具有一种情形就认定其构成诈骗罪。比如,我之前代理的一个案件,被害人通过行为人(中间人)购买了一处房产。后来,证明该房产不存在,就因为行为人(中间人)代为收取了部分购房款而认定其构成诈骗罪。根本没有考虑被害人是否陷入错误认识。在这个案件中,行为人与被害人非常熟悉,行为人介绍被害人购买了某处房产,并代为收取了部分购房款。之后,被害人陆续地将购房款全部要回,而且加上其向行为人的借款,远超过行为人代为收取的购房款。
这种案件认定行为人构成诈骗罪,需要审查的事实除了计算后期的资金往来之外,最重要的是审查被害人是否陷入了错误认识。对于被害人而言,其将部分购房款交给行为人,其主观上认为,如果房屋无法购买,其也能从行为人处将相应资金要回来,事实证明也是这样。对于被害人来讲,其没有陷入错误认识,而是抱有一种侥幸心理。如果能够购得房屋,其可以低价购房。而如果不能取得房屋,也不会遭受损失,即从一开始其根本就没有陷入错误认识。查明这个案件事实就非常重要,我们主要从第一双方之间非常相熟的关系,第二被害人对于行为人返还能力,第三从其对房屋能否交付的认识层面审查证据得出。
近年来,企业家犯罪,尤其是民营企业家刑事法律风险陡增。近期,汉能集团创始人李某某被辽宁警方羁押。华兴资本发布公告,大股东正在协助调查。另据报道,而国内某著名地产公司创始人涉嫌英国一起刑事案件处于保释之中。
为何企业家刑事风险最大,最容易进去?企业家在创业过程中,基于商业模式、营商环境等因素,往往伴随着民事违约、行政处罚以及刑事制裁等诸多法律风险。其中刑事风险最为致命,一旦入罪,身陷囹圄,家企不保。
一、近10年来企业家刑事风险报告情况
1. 北师大发布的2014-2017年《企业家腐败犯罪报告》--政商关系
2018年4月21日,北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布了《企业家腐败犯罪报告》,这是国内首份有关企业家腐败犯罪的专门分析报告。
《报告》通过对中国裁判文书网2014至2017年公布的所有刑事案件裁判文书的检索,统计发现涉罪企业家总人数为2337人,其中民营企业家1569人、国有企业家768人。企业家腐败犯罪共涉及17个罪名,包括受贿罪、贪污罪、行贿罪、巨额财产
“四年间,企业家腐败犯罪的总次数逐年攀升,2014—2017年递增215%。职务侵占罪与受贿罪,分别为民营企业家和国有企业家的第一大腐败犯罪。
(2014-2017年企业家腐败犯罪总次数和总人数 数据
《报告》指出,腐败犯罪是国有企业家最主要的犯罪类型,四年间,国有企业家的腐败罪名占其触犯的罪名总数的81.3%,其中又以受贿罪、贪污罪和挪用公款罪比重最大,同时私分国有资产罪明显上升。而对于民营企业家来说,四年间,腐败罪名占其触犯的罪名总数的比例为30.7%。
在具体罪名方面,2014-2017年,16个腐败罪名中触犯次数超过100次的高频罪名有8个,分别为职务侵占罪(共589次)、受贿罪(共429次)、单位行贿罪(共349次)、挪用资金罪(共276次)、贪污罪(共273次)、非国家工作人员受贿罪(共209次)、行贿罪(共203次)、挪用公款罪(共137次)。其中,国有企业家的高频罪名为受贿罪(共386次)、贪污罪(共237次)、挪用公款罪(共107次)、私分国有资产罪(共44次)、职务侵占罪(共38次)。
民营企业家的高频罪名为职务侵占罪(共551次)、单位行贿罪(共331次)、挪用资金罪(共255次)、非国家工作人员受贿罪(共195次)、行贿罪(共179次)。
《报告》统计,2337名腐败犯罪企业家中,208人被免于刑事处罚、87人被判处拘役、2024人被判处有期徒刑、7人被判处无期徒刑、1人被判处死缓。没有企业家被判处管制,也没有企业家被判处死刑立即执行。
在2024名被判处有期徒刑的犯罪企业家中,1448人被判处5年以下有期徒刑、358人被判处5年以上10年以下有期徒刑、184人被判处10年以上15年以下有期徒刑、28人被判处15年以上20年以下有期徒刑、6人被判处20年以上25年以下有期徒刑。
《报告》发现,尽管2014-2017年,企业家腐败犯罪的总人数在增长,但对腐败犯罪企业家的刑罚适用的严厉程度却在逐年下降。这表明惩治腐败犯罪的力度加大,主要体现在查处发现的力度加大而非判刑力度的加大上。
值得注意的是,民营企业家腐败犯罪附加刑适用中罚金、没收财产、剥夺政治权利的比重都小于国有企业家。这一方面跟罪名本身的法定刑设置有一定关系,另一方面应当与中央出台一系列保护民营企业政策引起司法实践积极回应有关。
“近年来,在高压反腐的态势下,一些腐败窝案被挖出,在一批政府官员落马的同时,也带出许多深陷其中的非公有制经济人士和一批企业家,畸形的政商关系衍生出的官商勾结、权钱交易的利益同盟不断被查处曝光。
2. 北师大2021年4月29日发布的《2019-2020企业家刑事风险分析报告》
报告以中国裁判文书网上传的刑事案件判决书、裁定书为检索对象,对2019年12月1日至2020年11月30日上传的所有刑事案件判决书、裁定书,按照设定的统计变量进行系统检索,从中筛选出符合企业家犯罪定义的案例2635件作为分析样本而成。
为了准确描述企业家犯罪特征,报告从犯罪行为、犯罪人和刑法适用三个方面,共设定了 50余项指标,主要的指标包括:犯罪企业家的性别、年龄、受教育程度、企业职务、涉案人数、主从犯;犯罪企业家所涉企业性质、产业类型、发案地域、企业所在地、初犯时间、潜伏期、涉案金额、犯罪所得以及企业家犯罪所涉罪名、罪名数量、罪名结构、触犯频率、共犯关系、刑种适用、刑期分布、罚金刑适用、缓刑适用、附加刑适用、免予刑事处罚等。根据上述测量指标对所收集的案例进行逐案解析,并通过Excel统计软件将所有案例数据进行汇总,建立了“2020年企业家犯罪案件数据库”,作为本报告统计分析的依据。
报告显示:在2019年12月1日至2020年11月30日上传的刑事判决案例中,共检索出企业家犯罪案例2635件,企业家犯罪3278次。在3278次企业家犯罪中,性质明确的3265次。其中,国有企业家犯罪数为234次,约占企业家犯罪总数的7.14%;民营企业家犯罪数为3011次,约占企业家犯罪总数的91.85%;外商及港澳台企业家犯罪数为20次,约占企业家犯罪总数的0.61%。
在3278次企业家犯罪中,共涉及犯罪企业家3095人。在3095名犯罪企业家中,性质明确的有3082人。其中,犯罪的国有企业家人数为187人,约占犯罪企业家总人数的6.07%;犯罪的民营企业家人数共2876人,约占犯罪企业家总人数的93.32%;犯罪的外商及港澳台企业家人数为19人,约占犯罪企业家总人数的0.61%。
除去外商及港澳台和性质不明确的共计33件案例外,剩余企业家犯罪案例2602件、企业家犯罪数量3245次和犯罪企业家人数3063名作为本报告的研究对象。在3245次企业家犯罪中,国有企业家犯罪数为234次,约占7.21%,民营企业家犯罪数为3011次,约占92.79%。在3063名犯罪企业家中,犯罪的国有企业家人数为187人,约占6.11%,犯罪的民营企业家人数共2876人,约占93.89%。
高频罪名 身份特征及犯罪特征交叉分析
报告显示,2020年企业家犯罪的前十名高频罪名依次分别是:非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪、虚开增值税专用发票罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、集资诈骗罪、非法经营罪、污染环境罪和重大责任事故罪。
二、民营企业家常见刑事犯罪
结合近几年民营企业刑事犯罪的状况,有关研究机构总结出民营企业可能涉及的18种事关业务本身的刑事罪名,这些罪名包括:
串通投标罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、诈骗罪、合同诈骗罪,集资诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪、逃税罪、职务侵占罪、挪用资金罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪,虚假陈述罪、内幕交易罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪、涉黑犯罪、强迫交易罪、洗钱犯罪、知识产权类犯罪、营销类犯罪(传销、销售假冒伪劣,虚假广告)、虚假诉讼、恶意催债、恶意逃债、恶意拖欠工资、侵犯商业秘密,涉及计算机信息与数据类犯罪,拒不支付劳动报酬罪,拒不执行判决、裁定罪,安全生产类犯罪、环境污染犯罪、涉恶涉黑犯罪等犯罪。
面对上述刑事犯罪法律风险陷阱,民营企业家要提前预防,企业做好刑事合规建设,自身也要有法律意识。
而综合近几年民营企业刑事法律风险分析,偷税漏税、非法集资、行贿等犯罪,以及超额举债、盲目并购扩张导致资金链断裂等两大情形是企业家们的生死劫。
三、民营企业十二种常见刑事罪名及立案标准(2022年)
结合近几年民营企业刑事犯罪的状况,下文总结出民营企业可能涉及的十二种刑事罪名及立案标准,这些罪名包括:串通投标罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、诈骗罪、集资诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、逃税罪、职务侵占罪、挪用资金罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪等12类。
一、串通投标罪
1. 法条:《刑法》第二百二十三条规定,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。
第二百三十一条规定,单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。
本罪主体是特殊主体,只能是投标人、招标人,包括个人和单位。本罪主观方面只能是故意。
2. 立案标准:最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022修订)(以下简称《立案追诉标准规定(二)》)第六十八条规定,〔串通投标案(刑法第二百二十三条)〕投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
(二)违法所得数额在二十万元以上的;
(三)中标项目金额在四百万元以上的;
(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;
(五)虽未达到上述数额标准,但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚,又串通投标的;
(六)其他情节严重的情形。
二、 非法经营罪
1. 法条:《刑法》第二百二十五条规定,违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2. 立案标准:
《立案追诉标准规定(二)》第七十二条〔非法经营案(刑法第二百二十五条)〕(十二)规定,从事其他非法经营活动的,具有下列情形之一的,应当予以立案追诉:
1)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;
2)单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
3)虽未达到上述数额标准,但二年内因非法经营行为受过二次以上行政处罚,又从事同种非法经营行为的;
4)其他情节严重的情形。
三、 非法吸收公众存款罪
1. 法条:《刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。
2. 立案标准:《立案追诉标准规定(二)》第二十三条[非法吸收公众存款案(刑法第一百七十六条)]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;
(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象一百五十人以上的;
(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给集资参与人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在五十万元以上或者给集资参与人造成直接经济损失数额在二十五万元以上,同时涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)因非法集资受过刑事追究的;
(二)二年内因非法集资受过行政处罚的;
(三)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
四、 集资诈骗罪
1. 法条:《刑法》第一百九十二条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
2. 立案标准:
《立案追诉标准规定(二)》第四十四条[集资诈骗案(刑法第一百九十二条)]规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额在十万元以上的,应予立案追诉。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2022修正)第七条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:
(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
(三)携带集资款逃匿的;
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第八条规定, 集资诈骗数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额巨大”。
集资诈骗数额在50万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为刑法第一百九十二条规定的“其他严重情节”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。
五、 诈骗罪
1. 法条:《刑法》第二百六十六条规定,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
2. 立案标准
根据最高人民法院 最高人民检察院2021年6月17日发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》规定,构成诈骗罪的,根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)达到数额较大起点的,在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。构成诈骗罪的,根据诈骗的数额、手段、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。构成诈骗罪的,综合考虑诈骗的起因、手段、数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节,以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。对实施电信网络诈骗的,从严把握缓刑的适用。
《北京市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》关于诈骗罪规定如下:
(1)法定刑在三年以下有期徒刑、拘役的量刑起点和基准刑:诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。诈骗数额每增加三千五百元,增加一个月刑期。
(2)法定刑在三年以上十年以下有期徒刑的量刑起点和基准刑:诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的,在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(3)法定刑在十年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑:诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,在十年六个月至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
六、 职务侵占罪
1. 法条:《刑法》第二百七十一条第一款规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。
2. 立案标准:
《立案追诉标准规定(二)》第七十六条[职务侵占案(刑法第二百七十一条第一款)]规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在三万元以上的,应予立案追诉。
《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》规定,(十四)职务侵占罪
(1)构成职务侵占罪的,根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点:
1)达到数额较大起点的,在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
2)达到数额巨大起点的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
3)达到数额特别巨大起点的,在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
(2)在量刑起点的基础上,根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
(3)构成职务侵占罪的,根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。
(4)构成职务侵占罪的,综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节,以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。
七、 挪用资金罪
1. 法条:《刑法》第二百七十二条规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。
2. 立案标准:根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律干问题的解释》第十一条第二款,刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。即:
1)挪用资金归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在十万元以上的,为“数额较大”;数额在一千万元以上的,为“数额巨大”。
2)挪用资金归个人使用,进行非法活动,数额在六万元以上的,为“数额较大”;数额在六百万元以上的,为“数据巨大”。
八、 非国家工作人员受贿罪
1. 法条:《刑法》第一百六十三条第一款规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。
2. 立案标准:公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
以上所称的“非国家工作人员”,包括非国有公司、企事业单位或者其他民间团体、社会组织的工作人员,国有公司、企事业单位、人民团体或者其他国有单位中非国家工作人员(即从事非公务的人员),外国公职人员、国际公共组织官员。
以上所称的“索取他人财物或者非法收受他人财物”,包括行为人主动索取或他人主动送予财物,也包括违规收受各种名义的回扣、手续费等(如信息费、顾问费、劳务费等),这些必须以利用职务上的便利为他人谋取利益为条件。
以上所称的“为他人谋取利益”,既包括他人应当得到的合法利益,也包括不应当得到的非法利益。而这个利益是否谋取成功,并不影响该罪的成立。
如果行为人收取了各种名义的回扣、手续费,但是上交给了公司、单位或者有关组织的,则不构成犯罪。
《立案追诉标准的规定(二)》第十条规定,〔非国家工作人员受贿案(刑法第一百六十三条)〕公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在三万元以上的,应予立案追诉。
九、 对非国家工作人员行贿罪
1. 法条:《刑法》第一百六十四条第一款规定,为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
2. 立案标准:
根据该条的规定,构成对非国家工作人员行贿罪的,必须要求行为人具有谋取不正当利益而行贿的主观故意。这与非国家工作人员受贿罪具有较大差别。非国家工作人员受贿罪中,不要求其利用职务便利为他人谋取的利益是不正当利益。
以上所称的“不正当利益”,是指获取的利益违反法律、法规、国家政策、规章制度。
根据《反不正当竞争法》第七条的规定,经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:
1)交易相对方的工作人员;
2)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;
3)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
因此,如果行为人通过实施赠送财物手段获取的利益,违反了诸如上述《反不正当竞争法》的相关法律规定的,即构成不正当利益。
《立案追诉标准的规定(二)》第十一条规定,〔对非国家工作人员行贿案(刑法第一百六十四条第一款)〕为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,个人行贿数额在三万元以上的,单位行贿数额在二十万元以上的,应予立案追诉。
对非国家工作人员行贿罪的量刑分为两档,如下所示:
1)个人对非国家工作人员行贿数额达到六万元以上的,为数额较大,应予以追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役;单位对非国家工作人员行贿数额达到二十万元以上的,为数额较大,应予以立案追诉,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。
2)对非国家工作人员行贿的数额是否达到数额巨大标准的,参考行贿罪相对应的数额标准规定的二倍执行,即不作个人或单位区分,只要达到了二百万元以上的,即为数额巨大。
如果行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
十、 行贿罪
1. 法条:《刑法》第三百八十九条规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。
2. 立案标准:在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
对于行贿罪的处罚,《刑法》第三百九十条规定,构成行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
十一、 虚开增值税专用发票
1. 法条:《刑法》第二百零五条规定,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
2. 立案标准:根据《最高人民法院关于适用<惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》的规定,下列行为属于虚开增值税专用发票行为:
1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;
2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;
3)进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。
根据《全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述(2004)》的意见,下列行为不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪:
1)为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣,相互对开或环开增值税专用发票的行为;2)在货物销售过程中,一般纳税人为夸大销售业绩,虚增货物的销售环节,虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票,但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为;3)为夸大企业经济实力,通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款,国家税款亦未受到损失的行为。
注意:骗取国家税款并且在法院判决之前(一、二审均可)仍无法追回的,应认定为给国家利益造成损失,法院判决之前(一、二审均可)追回的被骗税款,应当从损失数额中扣除。
《立案追诉标准的规定(二)》第五十六条规定,〔虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(刑法第二百零五条)〕虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,虚开的税款数额在十万元以上或者造成国家税款损失数额在五万元以上的,应予立案追诉。
另外,虚开增值税专用发票罪中的虚开的税款数额应当为”税款金额“,非票面金额。
十二、 逃税罪
1. 法条:《刑法》第二百零一条规定,纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。
对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。
有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
2. 立案标准:根据《立案追诉标准的规定(二)》第五十二条的规定,[逃税案(刑法第二百零一条)]逃避缴纳税款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
1)纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在十万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上,经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;
2)纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,又逃避缴纳税款,数额在十万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的;
3)扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在十万元以上的。
纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响刑事责任的追究。
另外,根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定,两年内因偷税受过二次行政处罚,又偷税且数额在一万元以上的,应当以偷税罪定罪处罚。
郭勤贵,律师,先后获得北京大学法学院及清华大学经管学院硕士学位(法学 商学),先后访学于美国哈佛大学与耶鲁大学。先后在北京国浩、北京中伦、 北京金杜、 北京德恒等著名律师事务所执业25年,专注于两类法律服务:其一、公司、证券、金融、知产等四类民商事案件的诉讼与仲裁,经济犯罪大案要案刑事辩护;其二,公司融资、并购、重组与上市等法律服务。著有《赢在资本》《股权并购》《公司诉讼36式》等10多本著作。
近年来,企业家犯罪,尤其是民营企业家刑事法律风险陡增。近期,汉能集团创始人李某某被辽宁警方羁押。华兴资本发布公告,大股东正在协助调查。另据报道,而国内某著名地产公司创始人涉嫌英国一起刑事案件处于保释之中。
为何企业家刑事风险最大,最容易进去?企业家在创业过程中,基于商业模式、营商环境等因素,往往伴随着民事违约、行政处罚以及刑事制裁等诸多法律风险。其中刑事风险最为致命,一旦入罪,身陷囹圄,家企不保。
一、近10年来企业家刑事风险报告情况
1. 北师大发布的2014-2017年《企业家腐败犯罪报告》--政商关系
2018年4月21日,北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布了《企业家腐败犯罪报告》,这是国内首份有关企业家腐败犯罪的专门分析报告。
《报告》通过对中国裁判文书网2014至2017年公布的所有刑事案件裁判文书的检索,统计发现涉罪企业家总人数为2337人,其中民营企业家1569人、国有企业家768人。企业家腐败犯罪共涉及17个罪名,包括受贿罪、贪污罪、行贿罪、巨额财产
“四年间,企业家腐败犯罪的总次数逐年攀升,2014—2017年递增215%。职务侵占罪与受贿罪,分别为民营企业家和国有企业家的第一大腐败犯罪。
(2014-2017年企业家腐败犯罪总次数和总人数 数据
《报告》指出,腐败犯罪是国有企业家最主要的犯罪类型,四年间,国有企业家的腐败罪名占其触犯的罪名总数的81.3%,其中又以受贿罪、贪污罪和挪用公款罪比重最大,同时私分国有资产罪明显上升。而对于民营企业家来说,四年间,腐败罪名占其触犯的罪名总数的比例为30.7%。
在具体罪名方面,2014-2017年,16个腐败罪名中触犯次数超过100次的高频罪名有8个,分别为职务侵占罪(共589次)、受贿罪(共429次)、单位行贿罪(共349次)、挪用资金罪(共276次)、贪污罪(共273次)、非国家工作人员受贿罪(共209次)、行贿罪(共203次)、挪用公款罪(共137次)。其中,国有企业家的高频罪名为受贿罪(共386次)、贪污罪(共237次)、挪用公款罪(共107次)、私分国有资产罪(共44次)、职务侵占罪(共38次)。
民营企业家的高频罪名为职务侵占罪(共551次)、单位行贿罪(共331次)、挪用资金罪(共255次)、非国家工作人员受贿罪(共195次)、行贿罪(共179次)。
《报告》统计,2337名腐败犯罪企业家中,208人被免于刑事处罚、87人被判处拘役、2024人被判处有期徒刑、7人被判处无期徒刑、1人被判处死缓。没有企业家被判处管制,也没有企业家被判处死刑立即执行。
在2024名被判处有期徒刑的犯罪企业家中,1448人被判处5年以下有期徒刑、358人被判处5年以上10年以下有期徒刑、184人被判处10年以上15年以下有期徒刑、28人被判处15年以上20年以下有期徒刑、6人被判处20年以上25年以下有期徒刑。
《报告》发现,尽管2014-2017年,企业家腐败犯罪的总人数在增长,但对腐败犯罪企业家的刑罚适用的严厉程度却在逐年下降。这表明惩治腐败犯罪的力度加大,主要体现在查处发现的力度加大而非判刑力度的加大上。
值得注意的是,民营企业家腐败犯罪附加刑适用中罚金、没收财产、剥夺政治权利的比重都小于国有企业家。这一方面跟罪名本身的法定刑设置有一定关系,另一方面应当与中央出台一系列保护民营企业政策引起司法实践积极回应有关。
“近年来,在高压反腐的态势下,一些腐败窝案被挖出,在一批政府官员落马的同时,也带出许多深陷其中的非公有制经济人士和一批企业家,畸形的政商关系衍生出的官商勾结、权钱交易的利益同盟不断被查处曝光。
2. 北师大2021年4月29日发布的《2019-2020企业家刑事风险分析报告》
报告以中国裁判文书网上传的刑事案件判决书、裁定书为检索对象,对2019年12月1日至2020年11月30日上传的所有刑事案件判决书、裁定书,按照设定的统计变量进行系统检索,从中筛选出符合企业家犯罪定义的案例2635件作为分析样本而成。
为了准确描述企业家犯罪特征,报告从犯罪行为、犯罪人和刑法适用三个方面,共设定了 50余项指标,主要的指标包括:犯罪企业家的性别、年龄、受教育程度、企业职务、涉案人数、主从犯;犯罪企业家所涉企业性质、产业类型、发案地域、企业所在地、初犯时间、潜伏期、涉案金额、犯罪所得以及企业家犯罪所涉罪名、罪名数量、罪名结构、触犯频率、共犯关系、刑种适用、刑期分布、罚金刑适用、缓刑适用、附加刑适用、免予刑事处罚等。根据上述测量指标对所收集的案例进行逐案解析,并通过Excel统计软件将所有案例数据进行汇总,建立了“2020年企业家犯罪案件数据库”,作为本报告统计分析的依据。
报告显示:在2019年12月1日至2020年11月30日上传的刑事判决案例中,共检索出企业家犯罪案例2635件,企业家犯罪3278次。在3278次企业家犯罪中,性质明确的3265次。其中,国有企业家犯罪数为234次,约占企业家犯罪总数的7.14%;民营企业家犯罪数为3011次,约占企业家犯罪总数的91.85%;外商及港澳台企业家犯罪数为20次,约占企业家犯罪总数的0.61%。
在3278次企业家犯罪中,共涉及犯罪企业家3095人。在3095名犯罪企业家中,性质明确的有3082人。其中,犯罪的国有企业家人数为187人,约占犯罪企业家总人数的6.07%;犯罪的民营企业家人数共2876人,约占犯罪企业家总人数的93.32%;犯罪的外商及港澳台企业家人数为19人,约占犯罪企业家总人数的0.61%。
除去外商及港澳台和性质不明确的共计33件案例外,剩余企业家犯罪案例2602件、企业家犯罪数量3245次和犯罪企业家人数3063名作为本报告的研究对象。在3245次企业家犯罪中,国有企业家犯罪数为234次,约占7.21%,民营企业家犯罪数为3011次,约占92.79%。在3063名犯罪企业家中,犯罪的国有企业家人数为187人,约占6.11%,犯罪的民营企业家人数共2876人,约占93.89%。
高频罪名 身份特征及犯罪特征交叉分析
报告显示,2020年企业家犯罪的前十名高频罪名依次分别是:非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪、虚开增值税专用发票罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、集资诈骗罪、非法经营罪、污染环境罪和重大责任事故罪。
二、民营企业家常见刑事犯罪
结合近几年民营企业刑事犯罪的状况,有关研究机构总结出民营企业可能涉及的18种事关业务本身的刑事罪名,这些罪名包括:
串通投标罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、诈骗罪、合同诈骗罪,集资诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪、逃税罪、职务侵占罪、挪用资金罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪,虚假陈述罪、内幕交易罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪、涉黑犯罪、强迫交易罪、洗钱犯罪、知识产权类犯罪、营销类犯罪(传销、销售假冒伪劣,虚假广告)、虚假诉讼、恶意催债、恶意逃债、恶意拖欠工资、侵犯商业秘密,涉及计算机信息与数据类犯罪,拒不支付劳动报酬罪,拒不执行判决、裁定罪,安全生产类犯罪、环境污染犯罪、涉恶涉黑犯罪等犯罪。
面对上述刑事犯罪法律风险陷阱,民营企业家要提前预防,企业做好刑事合规建设,自身也要有法律意识。
而综合近几年民营企业刑事法律风险分析,偷税漏税、非法集资、行贿等犯罪,以及超额举债、盲目并购扩张导致资金链断裂等两大情形是企业家们的生死劫。
三、民营企业十二种常见刑事罪名及立案标准(2022年)
结合近几年民营企业刑事犯罪的状况,下文总结出民营企业可能涉及的十二种刑事罪名及立案标准,这些罪名包括:串通投标罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、诈骗罪、集资诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、逃税罪、职务侵占罪、挪用资金罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪等12类。
一、串通投标罪
1. 法条:《刑法》第二百二十三条规定,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。
第二百三十一条规定,单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。
本罪主体是特殊主体,只能是投标人、招标人,包括个人和单位。本罪主观方面只能是故意。
2. 立案标准:最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022修订)(以下简称《立案追诉标准规定(二)》)第六十八条规定,〔串通投标案(刑法第二百二十三条)〕投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
(二)违法所得数额在二十万元以上的;
(三)中标项目金额在四百万元以上的;
(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;
(五)虽未达到上述数额标准,但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚,又串通投标的;
(六)其他情节严重的情形。
二、 非法经营罪
1. 法条:《刑法》第二百二十五条规定,违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2. 立案标准:
《立案追诉标准规定(二)》第七十二条〔非法经营案(刑法第二百二十五条)〕(十二)规定,从事其他非法经营活动的,具有下列情形之一的,应当予以立案追诉:
1)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;
2)单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
3)虽未达到上述数额标准,但二年内因非法经营行为受过二次以上行政处罚,又从事同种非法经营行为的;
4)其他情节严重的情形。
三、 非法吸收公众存款罪
1. 法条:《刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。
2. 立案标准:《立案追诉标准规定(二)》第二十三条[非法吸收公众存款案(刑法第一百七十六条)]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;
(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象一百五十人以上的;
(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给集资参与人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在五十万元以上或者给集资参与人造成直接经济损失数额在二十五万元以上,同时涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)因非法集资受过刑事追究的;
(二)二年内因非法集资受过行政处罚的;
(三)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
四、 集资诈骗罪
1. 法条:《刑法》第一百九十二条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
2. 立案标准:
《立案追诉标准规定(二)》第四十四条[集资诈骗案(刑法第一百九十二条)]规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额在十万元以上的,应予立案追诉。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2022修正)第七条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:
(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
(三)携带集资款逃匿的;
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第八条规定, 集资诈骗数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额巨大”。
集资诈骗数额在50万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为刑法第一百九十二条规定的“其他严重情节”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。
五、 诈骗罪
1. 法条:《刑法》第二百六十六条规定,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
2. 立案标准
根据最高人民法院 最高人民检察院2021年6月17日发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》规定,构成诈骗罪的,根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)达到数额较大起点的,在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。构成诈骗罪的,根据诈骗的数额、手段、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。构成诈骗罪的,综合考虑诈骗的起因、手段、数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节,以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。对实施电信网络诈骗的,从严把握缓刑的适用。
《北京市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》关于诈骗罪规定如下:
(1)法定刑在三年以下有期徒刑、拘役的量刑起点和基准刑:诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。诈骗数额每增加三千五百元,增加一个月刑期。
(2)法定刑在三年以上十年以下有期徒刑的量刑起点和基准刑:诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的,在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(3)法定刑在十年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑:诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,在十年六个月至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
六、 职务侵占罪
1. 法条:《刑法》第二百七十一条第一款规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。
2. 立案标准:
《立案追诉标准规定(二)》第七十六条[职务侵占案(刑法第二百七十一条第一款)]规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在三万元以上的,应予立案追诉。
《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》规定,(十四)职务侵占罪
(1)构成职务侵占罪的,根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点:
1)达到数额较大起点的,在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
2)达到数额巨大起点的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
3)达到数额特别巨大起点的,在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
(2)在量刑起点的基础上,根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
(3)构成职务侵占罪的,根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。
(4)构成职务侵占罪的,综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节,以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。
七、 挪用资金罪
1. 法条:《刑法》第二百七十二条规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。
2. 立案标准:根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律干问题的解释》第十一条第二款,刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。即:
1)挪用资金归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在十万元以上的,为“数额较大”;数额在一千万元以上的,为“数额巨大”。
2)挪用资金归个人使用,进行非法活动,数额在六万元以上的,为“数额较大”;数额在六百万元以上的,为“数据巨大”。
八、 非国家工作人员受贿罪
1. 法条:《刑法》第一百六十三条第一款规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。
2. 立案标准:公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
以上所称的“非国家工作人员”,包括非国有公司、企事业单位或者其他民间团体、社会组织的工作人员,国有公司、企事业单位、人民团体或者其他国有单位中非国家工作人员(即从事非公务的人员),外国公职人员、国际公共组织官员。
以上所称的“索取他人财物或者非法收受他人财物”,包括行为人主动索取或他人主动送予财物,也包括违规收受各种名义的回扣、手续费等(如信息费、顾问费、劳务费等),这些必须以利用职务上的便利为他人谋取利益为条件。
以上所称的“为他人谋取利益”,既包括他人应当得到的合法利益,也包括不应当得到的非法利益。而这个利益是否谋取成功,并不影响该罪的成立。
如果行为人收取了各种名义的回扣、手续费,但是上交给了公司、单位或者有关组织的,则不构成犯罪。
《立案追诉标准的规定(二)》第十条规定,〔非国家工作人员受贿案(刑法第一百六十三条)〕公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在三万元以上的,应予立案追诉。
九、 对非国家工作人员行贿罪
1. 法条:《刑法》第一百六十四条第一款规定,为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
2. 立案标准:
根据该条的规定,构成对非国家工作人员行贿罪的,必须要求行为人具有谋取不正当利益而行贿的主观故意。这与非国家工作人员受贿罪具有较大差别。非国家工作人员受贿罪中,不要求其利用职务便利为他人谋取的利益是不正当利益。
以上所称的“不正当利益”,是指获取的利益违反法律、法规、国家政策、规章制度。
根据《反不正当竞争法》第七条的规定,经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:
1)交易相对方的工作人员;
2)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;
3)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
因此,如果行为人通过实施赠送财物手段获取的利益,违反了诸如上述《反不正当竞争法》的相关法律规定的,即构成不正当利益。
《立案追诉标准的规定(二)》第十一条规定,〔对非国家工作人员行贿案(刑法第一百六十四条第一款)〕为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,个人行贿数额在三万元以上的,单位行贿数额在二十万元以上的,应予立案追诉。
对非国家工作人员行贿罪的量刑分为两档,如下所示:
1)个人对非国家工作人员行贿数额达到六万元以上的,为数额较大,应予以追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役;单位对非国家工作人员行贿数额达到二十万元以上的,为数额较大,应予以立案追诉,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。
2)对非国家工作人员行贿的数额是否达到数额巨大标准的,参考行贿罪相对应的数额标准规定的二倍执行,即不作个人或单位区分,只要达到了二百万元以上的,即为数额巨大。
如果行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
十、 行贿罪
1. 法条:《刑法》第三百八十九条规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。
2. 立案标准:在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
对于行贿罪的处罚,《刑法》第三百九十条规定,构成行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
十一、 虚开增值税专用发票
1. 法条:《刑法》第二百零五条规定,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
2. 立案标准:根据《最高人民法院关于适用<惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》的规定,下列行为属于虚开增值税专用发票行为:
1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;
2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;
3)进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。
根据《全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述(2004)》的意见,下列行为不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪:
1)为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣,相互对开或环开增值税专用发票的行为;2)在货物销售过程中,一般纳税人为夸大销售业绩,虚增货物的销售环节,虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票,但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为;3)为夸大企业经济实力,通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款,国家税款亦未受到损失的行为。
注意:骗取国家税款并且在法院判决之前(一、二审均可)仍无法追回的,应认定为给国家利益造成损失,法院判决之前(一、二审均可)追回的被骗税款,应当从损失数额中扣除。
《立案追诉标准的规定(二)》第五十六条规定,〔虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(刑法第二百零五条)〕虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,虚开的税款数额在十万元以上或者造成国家税款损失数额在五万元以上的,应予立案追诉。
另外,虚开增值税专用发票罪中的虚开的税款数额应当为”税款金额“,非票面金额。
十二、 逃税罪
1. 法条:《刑法》第二百零一条规定,纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。
对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。
有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
2. 立案标准:根据《立案追诉标准的规定(二)》第五十二条的规定,[逃税案(刑法第二百零一条)]逃避缴纳税款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
1)纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在十万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上,经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;
2)纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,又逃避缴纳税款,数额在十万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的;
3)扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在十万元以上的。
纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响刑事责任的追究。
另外,根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定,两年内因偷税受过二次行政处罚,又偷税且数额在一万元以上的,应当以偷税罪定罪处罚。
郭勤贵,律师,先后获得北京大学法学院及清华大学经管学院硕士学位(法学 商学),先后访学于美国哈佛大学与耶鲁大学。先后在北京国浩、北京中伦、 北京金杜、 北京德恒等著名律师事务所执业25年,专注于两类法律服务:其一、公司、证券、金融、知产等四类民商事案件的诉讼与仲裁,经济犯罪大案要案刑事辩护;其二,公司融资、并购、重组与上市等法律服务。著有《赢在资本》《股权并购》《公司诉讼36式》等10多本著作。
有限公司的收购
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