自办知识产权刑事案件以来，有一个问题困扰了我很久，我与很多人交流，始终没有获得理想答案。打个比方，对于卖盗版图书的人，定侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪。
字面上好像挺好理解的，但是司法实践中仍存在不同看法。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的，是侵犯著作权的犯罪行为。
二百一十八条规定，以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品的，是销售侵权复制品的犯罪行为。
看起来，要区分两罪，最关键的是搞清楚“发行”与“销售”。
《中华人民共和国著作权法》
第十条（六）规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”
这里有几点要件：公开、转移有形载体所有权、发行权一次用尽。而销售就是销售，不需要特别解释。朴素地理解两者关系，销售是发行的一种形式，发行包括了特定的销售。
一般来说，两者不相交集，很好区分。在刑事案件办理中，难的就是两集合相交重叠的部分。这次，文意理解、查询规定都不管用，因为，两罪名都保护了“发行权”。问题出在，从规定上说，侵犯著作权罪着重保护“复制发行权”；销售侵权复制品罪着重规制“销售发行权”，而两者侧重的不同，规定并未说清。
2007年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条有规定，侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者复制又发行的行为。也就是说，单纯“明知是侵犯著作权的复制品”而销售的行为，也是“复制发行”行为。这么一来，两罪名就重复了，法条存在竞合。
那怎么解决这个问题呢？
我个人认为，对于有“复制”行为的，一般考虑定性为侵犯著作权罪。对于单纯销售侵权复制品的，无论是从著作权法律体系还是从特别法优于普通法原则，都优先考虑销售侵权复制品罪。
一般来说，这样侧重，基本上问题就解决了。但是，我们知道，两罪名的入罪标准是不一样的。侵犯著作权罪的较容易达到，而销售侵权复制品罪要求违法所得10万，尚未销售的货值金额30万，标准更高。如果明知是侵犯著作权复制品而单纯销售的，数额未达销售侵权复制品罪标准，可以以侵犯著作权罪定性处罚吗？这需要更高层次通过立法形式明确。
2023年1月18日，最高人民法院、最高人民检察院就《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》公开征求意见。
在该解释稿中第十条规定：“未经著作权人等许可，既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为，应当认定为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品、录音录像制品制作一份或者多份的行为；发行是指行为人以出售的方式提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为。”若该解释生效，单纯的发行销售行为，将不再能认定为侵犯著作权罪，而只能考虑销售侵权复制品罪。
///
文丨秋杰
编辑丨人
图丨网络
<第2019期>
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王卫东律师 江苏圣典律师事务所
销售侵权复制品罪适用空间狭小。通过检索裁判文书，江苏省近三年来，只有张家港法院判决过一起销售侵权复制品刑事案件，不少省、市、自治区近三年来都没有审理过销售侵权复制品刑事案件。很显然，在侵犯知识产权的八个罪名中，销售侵权复制罪是一个冷门罪名，对这个罪名的研究有些“螺蛳壳里做道场”的味道。
销售侵权复制品罪适用空间狭小的根本原因是因为出版和发行均涵盖了销售，发行是以出售的方式提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为；出版是将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。从包容关系看，出版大于发行，发行大于销售，行为人一旦实施了“出版”或者“发行”行为，便直接适用侵犯著作权罪，从这个角度看，销售侵权复制品罪的定罪空间被侵犯著作权罪所“挤占”。
《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪之罪状为，以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品。也即，待销售的侵权复制品已经被他人“复制好了”，是“现成的”，行为人只实施了单纯的销售行为。销售侵权复制品罪只打击“流通”环节，行为人一旦有复制发行、解密、出版等行为，便超出了销售侵权复制品罪的“射程”。
在侵犯知识产权犯罪的八个罪名中，划定“销售环节”作为打击范围的有两个罪名，一个是销售假冒注册商标的商品罪，一个是销售侵权复制品罪。这两个罪名在实务中的共同问题是对“明知”的认定（注：关于“明知”，后文在侵犯商标权犯罪部分有详细讨论，本文不再赘述）、尚未销售出去的货品应否计入犯罪金额以及是否既遂。目前基本达成的共识是，尚未销售出去的货品计入犯罪金额，但应属未遂。理由如下：
一、最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》规定，以营利为目的，销售明知是刑法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额虽未达到10万元上，但尚未销售的侵权复制品货值金额达到30万元以上的，应予立案追诉。由此可见，实务中，尚未销售的货品肯定是计入犯罪金额的，只不过称谓为“货值金额”，以区别于销售金额。
二、尚未销售出去的部分是否既遂，其争议干扰来自于贩卖毒品罪的既未遂争议。因为，为贩卖而购买的毒品，尚未销售出去的部分，会被认定为贩卖既遂。
刑法打击毒品犯罪的严厉程度与打击伪劣产品、假药、销售侵权复制品、销售假冒注册商标的商品等犯罪有显著的区别。根据两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）的规定，假冒注册商标的商品尚未销售的，货值达到相应数额标准的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。
关于销售既遂的时点。在合同成立、合同生效、货品交付、收取货款四者中，应采用货品交付说，至于是否获得价款在所不论。本文认为，已交付货品但尚未收取货款金额，属销售既遂；未交付货品但收取了货款金额，属销售未遂。
对于尚未销售的侵权货品之认定处理，辩方容易忽视的是这部分货品被计入犯罪金额的前提。前提应为控方必须能够确切地证明行为人有销售之目的，如果没有销售目的，则，对于侵权复制品的储存、运输、持有、购买都不构成犯罪。而销售目的之证明，需要行为人的有罪供述或者能够证明行为人已经销售了一部分，否则是难以定罪的。即便，行为人实施了储存、运输、持有和购买行为，如其本人没有销售目的，或者为他人的销售行为提供帮助（共犯），均不构成销售侵权复制品罪。
最后，本文谈一下销售侵权复制品罪中销售的“着手”。《刑事审判参考》第1415号案例中有论述销售类犯罪着手的内容，对实务有指导意义。即，销售是一个过程，卖出或者成交只是销售中的一个环节，但卖出或者成交并不是销售行为的全部，产品销售的整个过程可以分为准备产品、寻找客户、接待客户、咨询需求、推荐产品、处理异议、要约承诺、签订协议、货品交付、预收货款、钱货两清等多个环节，在刑法规范中，出售或者为出售而购买、储存、送货、进货都是销售的实行行为，行为人买入侵权复制品，是将待售侵权复制品纳入销售环节的行为，是实行行为的开始，应属“着手”。
王卫东律师 江苏圣典律师事务所
知识产权海关保护
根据《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民法典》等相关法律规定，进出口侵犯知识产权货物的，侵权人应当承担行政责任；构成犯罪的，依法应当承担刑事责任；同时，侵权行为人侵害知识产权权利人合法权益的，应当承担民事责任。
下面我们就以案例的形式来具体说说进出口侵犯知识产权货物需要承担哪些法律责任。
案例一
行政
责任
A海关对当事人某公司申报的一批货物进行现场查验时，发现实际货物中有使用甲商标标识的螺蛳粉2400包，货物价值折合人民币2万余元。该品牌权利人向海关书面确认上述货物为涉嫌侵犯其商标专用权货物，请求海关予以扣留。海关依法扣留后立案调查，最终作出没收侵权螺蛳粉2400包并处罚款人民币4700元的行政处罚决定。
以案
说法
根据《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国知识产权海关保护条例》《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的规定，进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，没收侵权货物，并处货物价值30%以下罚款，此即为进出口侵犯知识产权货物需承担的行政责任。
海关根据国家法律法规的规定，对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权、世界博览会标志、奥林匹克标志实施保护，追究违法进出口侵权货物行为人的行政责任。
案例二
刑事
责任
B海关在对某公司申报的化纤手套、化纤围巾等一批小商品进行开箱查验时，发现夹藏的标有乙商标的电池1632块、丙商标的电池1033块以及耳机、手机等其他侵权商品共14966件。经权利人确认，上述货物均为侵权产品，货物价值折合人民币39.69万元。鉴于该案案值较大，涉嫌构成犯罪，海关将案件线索通报至公安机关。公安机关接到通报后以“销售假冒注册商标的商品罪”立案侦查。数月后，公安机关基本查清侵权电池、耳机等产品在国内生产、运输和销售等链路，共抓获犯罪嫌疑人14人，采取强制措施9人，捣毁窝点3个，现场扣押各类侵权产品十余吨，初步估算涉案价值达1.6亿元。
以案
说法
侵犯知识产权行为不仅需要承担行政责任，构成犯罪的还需要承担刑事责任。上述案例中，当事人以货物混装隐藏的方式，企图逃避海关监管出口侵权货物，涉案货物数量较多、货值较大，达到了刑事追诉标准。海关依法移送公安机关处置，并与公安机关开展执法协作，通过深挖根源、捣毁窝点、摧毁网络，合力在进出口环节构筑严密的知识产权保护网。
根据《中华人民共和国刑法》第二编第三章第七节 “侵犯知识产权罪”的规定，涉及知识产权的罪名主要包括：假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪等。
值得一提的是，2020年12月，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《刑法修正案（十一）》，进一步加大对侵犯知识产权行为的惩治力度，体现了我国提高知识产权保护工作法治化水平、加大对侵权行为打击力度的决心。
刑事追诉标准
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（节选）
为依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法有关规定，现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
案例三
民事
责任
C海关在某贸易有限公司申报的一批货物中发现有1180件连帽夹克、600条裤子上标有丁商标标识。经丁商标专用权权利人鉴定，上述服装为涉嫌侵犯其商标专用权的货物，请求海关予以扣留。海关依法扣留后进行立案调查，最终作出没收货物并处罚款的行政处罚决定。知识产权权利人接到海关的处理结果后，向某市中级人民法院提起民事诉讼，要求侵权人立即停止侵权行为，并赔偿其经济损失及合理费用。该市中级人民法院一审判决侵权人赔偿权利人经济损失及合理费用共计10万元整，并承担部分诉讼费。
以案
说法
知识产权是一种新型的民事权利，属于私权。因此，对侵犯知识产权违法行为追究民事责任是包含我国在内的各国的通行做法。
《中华人民共和国行政处罚法》第八条明确规定，公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。同时，《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》等法律分别对侵犯相应知识产权的民事责任进行了具体规定。目前，侵犯知识产权民事责任主要包括停止侵害、消除影响、排除妨碍、恢复名誉、损害赔偿等，上述责任形式既可以单独适用，也可以合并适用。
此外，《中华人民共和国民法典》等法律已引入知识产权侵权惩罚性赔偿制度，改变了以往补偿性赔偿为主的赔偿方式，大幅提高侵权赔偿上限，显著提高违法成本，体现了对侵犯知识产权违法行为不断加大打击力度的法律价值取向。
温馨提示
提醒各进出口企业，一定要学习掌握国家知识产权相关法律法规，做到知法、懂法、守法，切莫抱有侥幸心理；在向海关报关时应当注意货物的知识产权状况，如实申报货物的知识产权状况，避免侵犯他人知识产权。
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（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
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（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
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