法学专业，一直认为要五院四系毕业出来才有前途，其实不然，法学是文科好专业，对于理论上的知识，主要包括：法理学、宪法学、中国法律史、刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等法律知识。
掌握这些知识是法学专业就业的基础，剩下的还要看孩子自身优势：
第一个：理解能力，沟通能力较强，有着超强的记忆，有极高的抗压能力。具备这些品质，学起来就不那么辛苦。
第二个：法学专业首先要通过的是司法考试，无论是哪个院校毕业，都需要有刻苦钻研的精神，有坚强的毅力，知识需要平时花很多的时间不断的地积累，才能通过司法考试，品牌高校和普通院校起点是一样的，个人努力的成分占多一些。
第三个：法学专业博大精深，在学校学到的东西与法律职业实践有很大的差距。所以法学生刚毕业，本身价值体现不出来。一般本科毕业出来，需要实践一两年，积累社会实践知识，到后期才能有所成效。
（“司法兰亭会”八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）
（公众号“法学学术前沿”的留言）
微信聊天证据在诉讼中如何运用？
潘金贵教授：各位朋友、各位嘉宾，大家晚上好。阳春三月，春风拂面，在这个春暖花开的日子里，西南政法大学证据法学研究中心主办的“用证据说话”证据法公益讲堂第一讲正式开幕。
今年，经过由我主编的证据运用实务教程编写组全体理论专家和实务专家的一致研究，我们同意创办“用证据说话”证据法公益讲堂。证据法公益讲堂的创办主要是为了向广大法学爱好者，在校的法学学生以及实务工证据刑辩讲堂，“用证据说话”证据法公益讲堂将更侧重证据运用实务，而证据刑辩讲堂将更侧重证据法学的理论研究，以及刑事辩护实务相关问题的探讨。
在今天的“用证据说话”证据法公益讲堂第一讲中，我们非常荣幸邀请到了吉林大学法学院的教授、博士生导师谢登科教授，谢登科教授是我们国家年轻的刑事诉讼法学学者，对于电子证据的研究非常有造诣。今天他将和大家交流的主题是“微信聊天证据在诉讼中如何运用”。
我们现在正处于一个电子数据广泛存在的时代，尤其是微信实质上已经成为我们生活中必不可少的一个工具。而在微信的使用尤其是微信聊天的过程中，可能会形成相关的证据问题。在诉讼实务中，无论是刑事案件还是民事案件，无论是作为公安司法机关还是辩护方，或者是民事诉讼中的原被告双方，都会不同程度地接触到微信聊天证据的适用问题，因此我们今天选择这个话题具有很强的现实针对性。
今天我们也很荣幸地邀请到了几位与谈嘉宾，首先要隆重地给大家介绍的第一位嘉宾，是南开大学法学院的朱桐辉副教授。朱老师是我们国家对电子证据方面的问题非常有造诣的一位专家，他同时也兼任了北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部的主任，朱老师讲述的很多关于电子证据方面的讲座也得到了我们学界以及实务界的高度认可。
第二位嘉宾是重庆市公安局刑警总队法治支队的蒋和平支队长，蒋和平支队长对于电子证据方面的问题也非常有研究，在侦查的实践中，以及刑事诉讼审判的过程中，都会涉及微信聊天记录此类证据的收集、运用问题。
第三位嘉宾是重庆市第一中级人民法院民三庭庭长赵志强法官，赵志强法官主要审理的是知识产权方面的案件，而在知识产权的案件中可能也会涉及与微信相关的证据。
最后要给大家介绍的是在西南政法大学刑事诉讼法学的博士研究生，福建壶兰律师事务所的主任吴国章律师，吴国章律师对电子证据方面的研究也非常有造诣。
我们今天邀请到的都是在刑事诉讼、民事诉讼实务界以及理论界对于电子证据尤其是微信聊天这类证据运用方面有实务经验、理论水平很高的专家，接下来我们欢迎谢登科教授就今天的主题和大家进行交流。
谢登科教授：好的，大家晚上好！关于微信聊天证据的话，首先我们需要搞清楚微信聊天证据的证据种类是什么？我们国家的刑事诉讼法、民事诉讼法都规定了法定的证据种类。在刑事诉讼法中规定了八种证据，八种证据中就包括了电子数据，微信聊天记录是明确规定属于电子证据的。比如在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第十四条对电子数据进行了列举，其中就包括“通讯群组等网络应用服务的通信信息”。这里所谓的“通信信息”“通讯群组”等通俗来说就是包括微信类的证据，因此微信证据本质上还是属于电子数据。
另外，2016年两高一部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第一条第一款是对电子数据的概念进行了界定，第一条第二款则是做了一些具体的列举。从规定来看，我们可以说微信聊天也是属于电子证据的。需要注意的是，微信聊天证据在绝大多数情况下是属于电子数据的，但在少数情况下有可能属于言词证据，可能属于证人证言、被害人陈述或者犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。因为微信聊天程序可以对语音进行固定和记录，而在人与人进行沟通和交流的过程中，就有可能把证人证言，当事人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述或被害人的陈述固定下来，继而成为言词类证据。根据《电子数据规定》的第一条第三款的规定，即“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述及辩解等证据不属于电子数据。”这种言词类的微信聊天证据虽然有数字化、电子化的表现形式，但是这种数字化的表现形式只是对言词陈述内容的一种固定和保全，它在本质上仍然属于言词证据。
那么应该如何对电子数据类微信聊天和言词证据类微信聊天进行区分呢？实际上区分需要回归到《电子数据规定》的第一条第一款，第一条第一款实际上进行了概念的解释，电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的数据。这个概念体现了电子数据的三个特征，第一个就是时间性特征，它要求电子数据必须是案发过程中形成的。第二个是形式特征，要求电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的，第三个要求能够证明案件事实，这实际上是关联性的要求或者实质性要求。这三个特征中，能够体现作为电子数据的微信聊天与作为言词证据类的微信聊天之间区别的核心特征就是“在案件发生过程当中形成”这一时间特征，也就是需要根据证据的形成机理、形成方式进行探讨与区分。在案件发生的过程中，案件的相关信息、相关材料会散落到各个空间、物质或者数据当中。如果案件信息散落到实物当中，它有可能形成传统的实物证据，如果说案件信息散落到人的脑海当中，被人给看到了，记忆到了或者是感知到了，之后这个人陈述出来。即使说后期该陈述是以数据的形式来存储的，但是这个时候它仍然是属于言词证据。我们通常把现代社会称为信息网络社会，或者是数字经济时代，现在是存在着现实的物理空间和虚拟的网络空间这两种空间。当我们进行各种活动的时候，除了在现实物理空间中会碰到散落在物理空间的相关痕迹或者相关信息，在数据空间或者网络空间当中，也会碰到散落的相关信息或者痕迹，这个时候就会形成电子数据。所以“案件发生过程中形成”的特征实际上是区分电子数据和言词证据的核心特征。
在案件发生过程之中，事实的发生也包括案件程序事实的发生。所以对于案件需要进行广义的一种理解，比如现代刑事诉讼法要求在讯问的过程中制作同步录音录像，对于同步录音录像属于什么种类的证据，学界比较有争议。有的人说是电子数据，有的人说是视听资料，还有的人说是犯罪嫌疑人、被告人供述，也有的人说不是一个独立的证据。如果从案件的实体事实发生角度来看，同步录音录像确实不是在案件实体的事实发生过程中形成的，但是它是在讯问的过程中的可能就具备两个功能。第一，可以对讯问过程中犯罪嫌疑人的供述进行固定和保全。从这个角度来看的话，它确实不是一个独立的证据，只是固定和保全口供的一种方式或者方法。第二，在讯问的过程中会有讯问程序这样一个程序性事实发生的过程，而在我国刑事诉讼中，非法证据排除的规则十分重要。为了实现公正需要排除非法的口供，如果控辩双方对于讯问程序的合法性发生了争议，那么讯问中的录音录像就是可以用来证明讯问程序合法性这一事实的重要证据，所以我们对“案发过程”不能进行狭义的理解。早期我对证据的时间特征是持批判的态度，后来我慢慢发现时间特征在区分证据种类的时候还是非常重要的。案件发生过程中，案件的信息、案件的痕迹散落在物质空间当中可能形成实物证据，而案件信息、案件的痕迹散落到人的脑海当中，被人的脑海所感知、记忆、存储后进行陈述，就可能形成言词证据。而是否属于电子数据就需要对这个证据最初形成的形态进行考察。
这就是第一个大问题，即微信聊天记录属于什么证据。我们把某一个证据归到不同的证据种类当中时，证据收集以及证据的审查认定所适用的规则是不一样的。如果是言词证据的话，可能就要用询问或讯问的方式收集。因此不同的证据种类，取证方式、取证方法都会有很大的一个区别。如果不同证据种类在后期的证据审查认定过程也会有很大的区别，例如如果是电子数据，那就是属于广义的实物证据，当然就需要遵守关联性证据规则，但是有些情况就有很大的区别，比如我们对于电子数据或者实物证据进行审查时，可能就需要涉及最佳证据规则，或者称之为原件、原物证据规则，还涉及见证规则。如果说是言词证据的话，可能就涉及传闻证据规则或者意见证据规则。因此我们必须得把微信证据的证据种类搞清楚，这样才能确定适用的规则。
第二个需要明晰的问题是微信证据的特征，它也会影响到微信证据的收集、运用与审查认定。微信证据实际上和电子数据的特征有很多的共通的地方，因为微信证据本质上就是电子数据。而作为电子数据具有以下特征，第一是具有虚拟性、无形性，微信证据是由电子数码形成的信息，如果没有相应的载体的话，它是不能够自己独立存在的，由此衍生出第二个特征，即科技性和载体依附性。而无形性、载体依附性、科技性都会对微信聊天证据的收集及审查产生影响，第三个特征是脆弱性和易破坏性。微信聊天记录形成之后可以很快被删除，并且删了之后不一定留有痕迹。我去年写了一篇关于电子数据技术鉴真的论文，文章里引用了一个案例，案例中当事人提出对方提供的微信聊天记录是通过微信编码器生成的虚假微信。虽然这份记录从表面上看和真的差不多，但实际上通过技术手段是可以发现它是被篡改的。第四个是具有开放性和多样性。微信程序经常会进行升级，不断升级之后的微信功能实际上是逐步扩大的。比如早期微信就仅限于微信聊天，后期又嵌入了支付功能。具有支付功能之后，微信在现实中的应用就更多。比如前两年新冠肺炎防控期间，各个地方都要扫的行程码也是可以嵌入到微信当中的。还比如跑步生成的微信健康记录，里面可能有心跳、呼吸、血压等各种个人信息。总之，微信作为一个综合性应用APP，其在现实中功能和运用越来越多，产生的微信证据也越来越多。
关于微信证据的表现形式，第一个是文字微信记录，这种形式比较常见。第二个是图片或视频，比如我们在朋友圈里发出去玩的照片、视频。第三个是语音聊天记录。第四个是视频。除此之外还有网络链接记录，比如学院发通知的网址链接，我们通过点击网络链接就能进入网页当中。当然，还有微信的转账记录。
相比而言，文字记录类微信证据在实践中的运用可能较多，其中涉及主体或内容的部分是我们最关注的。比如消息发来之后，对于由谁发的、发的内容、内容真不真实等事项在实践中也经常产生争议。在一个民间借贷纠纷的案例之中，当事人向法院提交了微信聊天记录截图。但这个截图对方并不认可，因为不能显示发信息的具体日期。虽然对话框里有显示对方昵称，但是没有显示对方的头像，从而不能确定聊天的相对方，法院对该微信聊天记录最终也没有采信。这个例子就是想说明我们在微信聊天记录取证的过程中，一定要注意收集信息的完整性。我们在取证的过程中，除了要收集内容信息之外，还需要收集附属信息。在电子数据里面通常存在一种分类标准，即根据电子数据的性质和功能进行分类。具体区分为内容信息类电子数据和附属信息类电子数据。上述案例中的当事人就只是向法院提交了内容信息的截图，但是对于背后对应账号的真实身份是不是就是本案的被告，不能单纯通过微信聊天记录截图显示出来。所以在收集证据时一定要注意收集与微信聊天记录相关的附属信息，比如聊天记录主体的身份信息、聊天的时间信息，这对于审查主体的关联性和证据的真实性都是很重要的。
第二个就是图片类微信证据，这在实践中也经常遇到。在一个买卖合同纠纷里面，原告通过手机对货物进行了拍摄，然后通过微信发给对方。后期发生纠纷之后，原告就以微信聊天记录截图和微信图片的形式把图片提交给法院。原告实际上对图片中的货物不予认可，但又没有其他证据证明，所以法院对这个证据也没有予以采信。当然，除了直接发图片之外，现在微信中还有各种表情。有时候点赞在刑事案件里有特定的含义，有的点赞可能会影响微信访问量或者微信阅读量，朋友圈中的点赞也可以反映传播的范围的大小，有时候可能会影响定罪量刑。在一个组织卖淫案件中，犯罪嫌疑人是以微信发送笑脸的方式来记账，并据此来计算每晚的现金结算分成。证据显示犯罪嫌疑人一共发了笑脸45次，还有笑脸表情34次，以此来算出嫖资是多少。另外一个也是如此，但他是发的“玫瑰花”，这也具有特定含义。客人上门之后，如果说给钱的话，就会在这个群里面发一个玫瑰花的表情，完成服务之后，就会发一个玫瑰花枯萎的表情。这些微信表情能够体现卖淫交易的次数，而次数是反映量刑很重要的一个证据。再比如在有些毒品犯罪当中，表情也有一些特定的含义，例如有的犯罪嫌疑人会以“OK”的手势说明毒品放在什么位置。对于表情类的微信证据，我们对于表情理解的通常含义可能与它在案件中的特定含义不同。对于微信表情具体含义的认定，可能就需要和其他类型的证据结合起来。
第三个就是语音类微信证据，语音证据在微信证据中也比较常见。大家使用语音证据的时候，应当尽量需要保持它的信息准确，保留它的原始记录。比如在民间借贷案件当中，原告借被告的钱，但被告又拒绝归还，只是有一个转账记录证明。这个案件当中当事人就提交了微信语音的原件，以及原件制作的语音对话光盘，但是无法核实文字稿内容与语音内容是否一致，以及微信语音中对话人的身份，最终法院因此没有采信该证据。
第四个就是视频类微信证据，这类证据也比较常见。对于视频类的微信证据，要注意制作视频的时间和制作环境，并且一定要保障拍摄的清晰度。在实务案例中有当事人提交了微信视频证据，对方当事人对于其真实性、合法性没有提出异议，但是对关联性提出异议，称不知道对方当事人什么时候拍摄的。所以我们在取证时一定要注意取证的时间，这实际上是非常关键的。
第五个是链接类微信证据，这在侵犯知识产权类的案件当中可能会涉及。通过微信传输的文件，如果不及时保存则会失效。对于网络链接，在下载的时候一定要注意保障、核实链接背后文本的真实性、关联性。除此之外，还有微信转账记录，这种证据的使用在网贷纠纷和网购案件中是大量存在的。在使用微信转账记录的时候一定要注意身份还有标注借款用途，最好是要把转账记录保存好。另外，关于借款的用途，除了在转账记录里面需要进行标注，实际上还需要通过录音或者其他的证据来形成印证，以保障能够形成有效的证据链条。刚才我们提到，转账记录只能证明存在支付行为，但是支付的原因也会导致支付的性质不一样。例如在民间借贷案件中，双方当事人提供的交易清单可能存在差异，法院要求提供微信转账记录，而当事人在法定的时间内没有提交，那就可能面临举证不能的不利后果。对于转账记录，除了在支付的过程中会形成记录之外，我们一般还会简单地进行截图，然后把截图打印出来提交给法院。但实际上每一笔比较正式的支付都会在腾讯公司形成一个电子版的支付凭证，如果发生纠纷，网络上也有具体获取的操作步骤和方法。
下面我们来研讨微信证据的收集。微信证据在本质上还是属于电子数据，所以在微信证据的收集提取的过程中，实际上仍需要遵循电子数据的收集取证规则。两高一部出台的《电子数据规定》中，实际上对电子数据的收集做了比较详细的一个规定。2019年初，公安部又出台了《办理刑事案件电子数据取证规则》，其中对电子数据的取证做了更为详细的规定。所以对于微信证据在刑事诉讼程序中的收集，需要严格按照这两个规范性文件进行。
从理论上看，微信证据也属于电子数据，但是电子数据的取证在刑事诉讼领域和民事诉讼领域存在比较大的区别。在刑事诉讼当中，取证行为会转化为各种侦查措施，而公权力机关是收集证据的主体。所以在收集证据的过程中，需要按照刑事诉讼法以及电子数据规则的规定来进行收集提取。如果违反了电子数据的收集提取规定，就可能会影响电子数据的真实性和合法性。但在民事诉讼法当中，相关法律只是规定了电子数据这样一个证据种类，对于当事人怎么收集电子数据没有做限定。实际上，民事取证主体主要还是作为私人主体的个人或者是组织。而私人主体在取证过程中的行为本质上还是一个私法行为，私法行为需要遵循“法不禁止即可为”，只要法律没有禁止的，原则上在取证的过程中都可以采用。但从法律的角度，在电子数据取证过程中实际上一方面需要解决合法性问题，比如涉及权利保障以及相应的法律价值保障。另一方面在电子数据取证过程中，我们还需要关注如何保障电子数据的真实性、完整性。如果在取证过程中，电子数据的真实性、完整性受到破坏，也有可能会不被法院所采信。所以我们在微信证据的取证过程中，除了要关注现有的法律规定，还需要注意取证微信证据的技术方法，这种技术方法将决定是否能收集到证据，收集到的证据是否具有完整性、真实性，决定将来该证据能不能被法院所采信。
实际上，在收集的过程中，微信证据有以下三种取证方式。第一种就是微信证据的一体收集，第二种是单独提取，第三种是转化收集。微信证据或者电子数据的取证，实际上就相当于在一筐的苹果里边找毒苹果，可能有好几种方式。第一个是直接把毒苹果从筐子里面拿出来，这就是单独提取。第二个因为毒苹果装在筐子里面，可以把筐子整个拿过来，这就是一体收集。也就是在收集微信证据的时候，对微信证据所依附的手机、电脑等存储介质进行搜查扣押。这两种取证方式，在规则的具体应用上还有取证门槛上都有比较大的区别。而对于一体收集，微信聊天记录作为电子数据具有虚拟性、载体依附性、技术性，收集电子数据的技术性就太强了。把微信聊天记录从手机里面拷贝出来的过程不是像我们平时粘贴复制一下即可，而需要借助专业的取证工具进行镜像复制。同时还需要保证取证环境的干净，防止取证设备污染原始数据。另外还需要保证数据的完整性，所以取证过程有一系列的要求。单独提取微信聊天记录的技术门槛很高，实践中并不是所有办案人员都能掌握。包括公安机关内部也不是说所有人都掌握电子数据的取证，公安机关中的网监部门肯定取证力量很强，他们有专业的取证人员。但是一般的派出所民警或者普通刑事案件侦查人员，可能就不具备这种取证能力、取证技术或者取证设备。这个时候由于微信聊天记录所依附的存储介质是实物形态的，直接搜查扣押存储介质就相对来说比较简单，那么我们在取证过程就把实物证据的取证用到了电子数据的取证，从而就降低了取证的门槛。所以这两种取证方式对应取证的侦查措施，技术门槛都是不一样的。
另外，从权利保障的角度来看也是不一样的。一般来说，微信聊天证据的关联性是指手机里的微信聊天记录、微信语音记录或者微信转账记录跟案件有关的就是可以用来证明案件事实。但手机里除了有能证明案件事实的证据之外，其他的信息数据很多跟案件没有关系，这些信息数据承载了当事人的隐私和个人信息。虽然一体收集可以降低技术门槛，使得侦查机关或其他取证主体在收集证据时比较方便，但是侦查机关或其他取证主体可能在收集的过程中侵犯了当事人的权利，而且侵犯权利很大，是一个概括性的侵犯，后果还是很严重的。另外，手机本身也是一种财产权，就跟我们说从一筐的苹果里面找了一个毒苹果，除了毒苹果之外，其他的还有无毒的苹果和筐子。这个筐子和无毒的苹果跟案件可能没有关系，如果都搜查扣下来，就会导致权利侵犯的范围过大。所以，这两种取证方式按照不同的标准来进行评判的时候，比如从关联性的角度来说，一体收集可能存在超范围收集的问题；从权利保障的角度来说，一体收集也是可能造成权利的过度侵犯。但是从取证门槛、从取证的便捷性来说，一体收集确实更有利于保障取证的方便性、便捷性。同时，一体收集还有另一个优点，就是符合我们后面会讲的电子数据的原件规则。由于最初发的短信或者微信就存在手机里面，那么这个手机是它的原始存储介质。通过扣押手机的方式来收集微信证据的话，最符合原件证据规则的要求，所以这两种取证方式各有利弊。
这两种取证方式实际上在民事诉讼中也都有体现，比如在民事诉讼当中，我们可能把日常的微信记录做一个截图打印出来后交给法院。但实际上，开庭的时候我们得把手机带着，因为万一当事人对方从原件规则对微信聊天记录的形式真实性提出质疑，我们就直接把手机给他看。所以手机里面存储的微信聊天记录是最符合原件规则的要求。当然，在民事诉讼当中，如果我们把自己的手机提交给法院，那么这个手机就用不了了，所以实践中直接这么用的也很少，在刑事诉讼中直接扣押手机电脑的还是比较常见。
第三种取证方式就是转化收集，实际上转化收集非常常见。就是把微信聊天记录或者微信转账支付记录打印、拍照或录音下来。例如将微信的语音或者文字做截图处理，实际上就是把它从微信聊天类的电子数据转化为数字图片类的电子数据。不管是作为截图、拍摄的视频、还是打印的图片，它都是转化收集。第三种方式在我们现有的司法解释还有相关的规范性文件，例如《电子数据取证规则》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，还有《民事证据规定》里面都有明确的具体要求。
这三种取证方式在适用上是有一定的顺位的。在《电子数据规定》还有《电子数据取证规则》里面，都是要求优先适用一体收集。刚才我们说一体收集最符合、最能保证电子数据的完整性，最能符合电子数据的原件规则，所以从保障电子数据的真实性和完整性的角度来说，需要优先适用一体收集。在不能一体收集的情况下，才是采取单独提取的取证方式，从手机或者电脑里面提取微信聊天记录。当然，在提取的过程中需要保障数据的真实性、完整性，比如在对数据进行取证笔录的制作时需要进行哈希校验值的计算，有些可能还需要通过技术手段进行区块链存证等等来保障它的真实性、完整性。转化收集则是前两种取证方式都不能用了，才可以通过拍照、打印或者录像的方式来进行取证。
当然这个是法律规定的顺位，从实践来看的话，它的使用顺序恰恰是颠倒的。浙江大学的胡铭老师曾在《法学研究》发表过一篇论文，论文是根据大量的裁判文书，对电子数据的收集和审查认定做了一个实证性的研究成果。在论文中就有数据显示，目前实践中对电子数据使用最多的取证方式还是转化收集。中国人民大学的李学军老师也有一篇关于民事诉讼当中电子数据实证研究的论文，在那篇文章里边从民事证据角度也显示转化收集是使用最多的电子数据取证方式。
以上是从取证的数据和载体之间相互关系的角度，对电子数据取证方法所做的一个分类。实际过程中电子数据的取证方法可以很多，微信聊天记录跟其他类型电子数据的还不太一样。刚才也讲到微信聊天记录是一个即时通讯的信息，我们发的微信信息除了存在发送者的手机里面之外，接收者的手机或者电脑、平板里面可能也有。另外，在实践运行过程中用手机发一条微信，并不是直接到达对方手机中，实际上在技术层面还有一个信号传递的过程。微信信息是由从发送者的手机发到腾讯公司的服务器上，然后再从服务器转到对方手机号码所对应的服务器上。所以微信聊天的电子数据取证上至少有三个节点：第一，当事人自己手机里面存储的微信聊天记录。第二，对方当事人的手机里面存储的聊天记录。第三，腾讯公司等网络服务提供者服务器里面存储的微信聊天信息。所以我们除了从发送者的手机或者电脑里面收集，从对方的手机电脑里面收集之外；另外还有一个是从作为第三方的主体即腾讯公司来进行微信证据的调取。当然，这个地方存在调取函的问题，腾讯公司往往宣称由于技术原因，既没办法查看，也没有权利查看，所以没有办法协助提供。但我也跟一些朋友私下聊过，腾讯公司在技术上完全是可以实现的。另外，我前年在《环球法律评论》专门写了一篇电子证据调取的文章，从数据安全法的角度来谈的腾讯会议有没有权利查看用户微信的问题。那么不管是数据安全法、刑事诉讼法还是民事诉讼法，实际上都规定了如果刑事诉讼中的办案机关去调取证据时，相关的公民、组织企业都有配合的义务。所以根据这样一个配合的义务，腾讯公司确实是有义务向司法机关来进行提供相关证据。当前，前提是办案机关调取的时候，他的手续必须得齐全。如果腾讯公司不给的话，实际上在民事诉讼领域可以以妨碍诉讼为由，请求对其可以进行处罚，所以还是有这个制度来进行处理。这在民事诉讼中，由于民事诉讼双方主体是没有权利自己去调取的，如果说民事诉讼双方主体收集不到相关微信聊天证据，那么他可以申请法院去调取，但是申请法院去调取必须得符合民事诉讼中关于证据调取的法定条件。
好，前面我们讲了微信聊天证据的收集。下面，我们来看一看微信聊天证据的审查。微信聊天证据的审查，实际上我们刚才提到的《电子数据规定》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》里面都对电子数据的审查认定规定了相应的规则。规定的规则主要还是从电子数据的关联性、真实性、合法性这三个方面进行审查。这里面还规定了完整性，但完整性只是微信聊天证据真实性的要素之一，所以在此就不再单独列出。实际上核心还是审查三性，即关联性、真实性、合法性。涉及到具体的规则运用，具体而言首先是关联性，传统的关联性一般是从证据的自身形式和内容进行判断，但在电子数据当中有特殊之处。刘品新老师实际上提到的就是电子数据的双关联性，即电子数据本身与案件事实之间的关联性，和电子数据载体与案件事实之间的关联性。案件事实这种关联性在确定身份的时候非常重要，实际上也体现在相关的规定当中，比如《电子数据规定》第二十五条规定：“认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。”这条实际上确定了对网络身份和现实身份同一性的认定方法，包括核查IP地址网络和活动地址，还有借助相关证人证言、被告人供述来进行判断。最高人民检察院也曾出台了人民检察院关于办理网络犯罪案件的文件，对电子数据的双关联性进行了规定。其中对于微信是不是当事人本人发出的也规定了判断方法，首先是看手机、手机号归属于谁，然后审查手机号所对应的微信账号以及当事人的身份。众所周知现在要申请微信号或者邮箱是需要进行身份认证的，其中也包括姓名和身份证号码，有的可能还需要别的信息，比如申请微信的时候可能还需要提供电子邮箱。所以尽管有的人可能不用真实的名字做微信名，但是微信号、手机号对应注册的身份证号可能是一一对应的，有的还要求进行人脸信息识别，这个就保证了微信的账号对应的就是本人。所以对于微信主体的身份可以通过以下的方法来进行认定，第一是当事人自认；第二是通过微信号所对应的手机号；第三是看微信头像对应的是否为真实图像，通过对应的图像来进行身份的认定；第四是看第三方机构是否有认定当事人微信聊天记录，因为有时候在取证过程可能会进行公证；第五是当事人自己的网络实名电子对象发的微信聊天记录；第六是根据生效判决认定；第七是请求第三方机构，特别是腾讯公司协助调查。
关联性的判断在实践中也比较多，实践案例里面就有很多因为身份认可不了的情况。比如因为被上诉人陈某某不予认可微信名为“风”的微信号是他的，而且上诉人林某某也没办法证明微信昵称“风”的微信号就是陈某某实际使用，所以法院对微信转账记录的真实性、关联性不予认可。这个地方实际上还是关联性的问题，就是由于没办法证明被称之为“风”的微信号就是陈某的，所以没办法确定发的微信和陈某之间具有身份上的关联性，导致微信转账记录不被法院所采信。当然身份关联性的证明方法很多，所以我们在举证的时候就需要根据刚才说的那些方法来提供相应的证据证明证据具有关联性。
下面我们来看一个采信的案例，主要是想要告诉大家怎么证明身份关联性，以及怎么利用身份关联性进行劳动仲裁。在劳动仲裁领域，如果当事人对仲裁结果不服，可以在仲裁后起诉。在这个案件当中就是当事人向法院提交了微信聊天记录，这个信息由于和被申请人手机里面的信息是一致的，而且从他的手机微信群里面提取到了微信的详细资料。前面我们讲讲电子数据的时候，提到一个是内容信息的电子数据，还有一个附属信息的电子数据，微信聊天的昵称就是附属信息的电子数据，因为这个信息就显示姓名、电话号码，所以信息都在附属信息当中，附属信息后期对于证明身份的关联性、证据的关联性都是非常重要的。因为附属信息里面有名称注册、微信号和电话号码，而电话号码可以对应相应的人。我国现在出台了《个人信息保护法》，其中规定姓名名称、电话号码、身份证号码都属于个人信息。个人信息是具有可识别性的，可以识别特定个人。通过相应的电话号码，以及该号码对应的微信昵称，从而建立身份上的关联性。
接下来我们再来看一个被证明的案件，我们国家卖淫行为是不构成犯罪的，只是构成治安违法。而关于卖淫的犯罪主要是容留卖淫、组织卖淫、介绍卖淫以及协助组织卖淫罪，所以我国《刑法》惩罚的不是卖淫行为本身，而是为卖淫提供帮助的一些行为。参与卖淫的人数是一个重要的量刑情节，组织的卖淫人员越多社会危害性就越大，量刑可能就越重。现在卖淫嫖娼也从原来线下的沟通交流转为线上沟通交流——前期通过微信的方式来进行协商，后期也通过微信的方式来支付嫖资，这就需要对其中聊天的人员是否为卖淫嫖娼人员进行核对。但因为卖淫的人数或者嫖娼人数是很大的，不可能把所有嫖娼者的手机或者所有卖淫者的手机都收集过来，所以就需要结合其他证据，比如一些言辞证据来进行身份认定。
接下来讲讲证据的合法性，这是证据很重要的一个属性。我国刑事诉讼中建立了非法证据排除规则，民事诉讼中也建立了非法证据排除规则。我国刑事诉讼中建立的非法证据排除规则，适用的证据种类有实物类的物证、书证，以及言词类的犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言和被害人陈述，但实物证据里面的非法证据排除规则是没有把电子数据纳入适用范围和适用对象当中。所以严格意义上说，现在可能还不具有非法电子数据排除规则。但是实际上还是非常有必要把电子数据，特别是微信聊天记录纳入到非法排除规则的适用范围。《民事诉讼法》当中也有非法电子数据排除规则的体现，《民事诉讼法解释》第一百零二条规定，“对于严重侵犯他人合法权益，违反法律禁止性规定或者是严重违背公序良俗的方法形成或者收集的证据，不得作为认定案件事实的依据。”这实际上就是民事诉讼中的非法证据排除规则。民事诉讼中的非法证据排除规则，主要还是从违反公序良俗、违反法律禁止性规定来界定非法证据。这跟刑事诉讼不一样，刑事诉讼中实物证据的排除还是要求取证程序违法，影响司法公正，并且不能补正和不能作出合理解释。合法性审查跟非法证据排除并不完全等同，不管是刚才我提到的两高一部《电子数据规定》，还是最高法院制定的刑事诉讼法司法解释里面，对于电子数据的审查判断都明确规定了对电子数据的合法性审查。我们传统的证据合法性通常包括三个方面，即取证主体的合法性，取证程序合法性以及取证方法合法。实际上这也体现在电子数据的收集、审查认定当中，也体现在微信聊天证据的收集提取和审查认定当中。
以上是我国现有的电子数据规定当中对电子数据合法性的具体要素规定，应当注意的是有的情况下是通过合法性来保证真实性。这可能涉及到鉴真规则，鉴真是保障证据真实性很重要的一个规则。关于取证主体，我于2018年在《环球法律评论》发了一篇文章，内容就是关于电子数据取证主体合法性和技术性，取证主体通常会从不同方面来影响证据的合法性，第一是取证主体有没有相应的资质，第二是取证主体有没有相应的权限。资质就是判断是否有相应的技术能力，权限主要是从法律的角度，比如搜查的时候是否具有搜查的权限。取证的过程中是否具有侦查人员身份是不一样的，比如技术层面可能更多涉及主体技术身份。技术资质身份更多的是影响的是证据真实性，而权限可能影响更多的还是证据合法性。如果没有权限，收集程序有可能导致权利的侵犯或者程序的违法。所以虽然都是主体问题，但是对电子数据的影响也是不太一样，我在《环境法律评论》发表的文章里面有详细的分析，有兴趣的同志或者同学可以去看一看。
其实后边三种证据，我觉得主要都是鉴真的问题，就是笔录，见证人录像，还有对电子数据进行保护、电子数据备份。鉴真的问题虽然放到合法性当中讨论，但其实是通过合法性来保障真实性。刚才我们说了，由于我们国家现行的刑事诉讼法以及刑事诉讼法司法解释相关的规范性文件没有把电子数据纳入到非法证据排除规则的范围，所以在实践中直接用非法证据排除规则来排除电子数据的很少。我目前来说还没有检索到相应的裁判文书，有一个案例不是直接排除数据本身，而是把数据与载体手机一起排除。但实际上只是要排除手机里面的电子数据，所以是采用了排除实物证据的同时依附性或者间接性地把电子数据给排掉的做法。在民事诉讼领域，目前我掌握到的非法电子证据排除案件，是由我国三大互联网法院之一——北京互联网法院审理的，北京互联网法院审理了很多在线诉讼的案件，在线诉讼里面就涉及了大量的电子证据。我接触到了第一个真正意义上因为合法性排除电子数据的案例，实际上很多电子数据的排除更多是因为真实性存疑而被排除的，真正因为合法性被排除的我认为这是中国第一个，所以非常有标杆意义。因为我们国家对于网络是有相关管理的规则，禁止通过翻墙的方式来查阅境外的网站，正常是没有权限去访问和下载外网数据的，所以翻墙实际上是违反了法律法规的禁止性规定。在那个案件当中，对方当事人就对电子数据的合法性提出质疑，如果说这个案件中的电子数据被排除了，就有可能成为我国民事诉讼中非法电子数据排除的第一案。但是后来杭州互联网法院审理后，没有把翻墙取证的证据认定为非法电子数据，而认为虽然取证方式违反了法律的禁止性规定，但没有损害相关人员的合法权利，也没有违反公共利益，所以没有将其认定为非法电子数据。这就有点类似于偷录、私自监听或者是私自偷拍，我们最高法曾经有关于私自录音的录音证据能不能作为证据的专门批复，但是后来这个批复是被推翻了，目前来看没有经过对方当事人同意情况下的私自录音原则上还是能用的。但是在本案中虽然是偷录，不过偷录的人员不是直接聊天的人员，所以和私自录音还是不太一样。一般私自录音的人员是沟通交流的一方主体，私自录音也通常发生在沟通交流的现场。这个案子就是原告通过偷录被告微信聊天，未经允许私自在公司的电脑上查看并提交离线状态下的录屏，而且这里边也涉及到被告人的私人聊天，法院就认为侵犯了公民的隐私权，这个证据不具有合法性，不能作为证据使用。所以这就是因为微信聊天记录取证不合法，严重侵犯了他人的合法权益，而导致被认定为非法证据并予以排除的典型案例，这个案例我觉得还是非常值得研究。
我们前面讲的刑事诉讼中没有直接排除电子数据，但是能够排除手机。这个手机如果是用来打人，或者用手机把人给砸伤了，那么手机就是个物证。但是这个案件当中手机是用来沟通交流的工具，最终用来证明案件事实的还是手机里存储的短信微信这些电子数据。但是法院排除了手机，而手机里面短信微信各种电子数据是依附于手机而存在的，所以法院在排除手机的时候，也就间接地或者依附性地把里面的电子数据也排掉了。这主要还涉及到无证搜查，无论在我们国家还在国外，无证搜查都是非常典型的搜查违法。这种情况下，如果说获得的物证书证包括手机里面存储电子数据，严重影响司法公正又不能补正，不能作出合理解释，那么是需要被排除的。这个案件按照实物证据排除规则将手机进行了排除，实际上排除手机的过程中间接性地把电子数据也给排除掉了。
第三个我们来说一下证据的真实性，都说真实性审查，但真实性和真实性是不一样的。有的真实性是需要放到证据能力的层面来进行审查的，有的真实性是需要放到证明力的层面来进行审查的。前年北京交通大学的郑飞老师发表过一篇《论证据属性的层次性》，在这篇文章里面把证据的属性进行了不同层次地区分。实际上在真实性这一块也是如此，真实性有的是要解决实质真实性的，是需要放到证据能力的层面来解决和处理的；有的是涉及实质真实性，可能需要放到证明力的层面来进行审查认定的。不同的层面解决的问题也是不一样的，审查方式不一样，依据的规则也不一样。在真实性这块我们首先来看一看影响形式真实性的两个很重要的规则，一个是原件证据规则，另外一个就是鉴真规则。
首先我们来看看原件规则，其实在前面讲电子数据收集的时候，我们提到如果直接把手机扣押，后期把手机移送给法院，那手机里面存储的短信肯定是原始的电子数据。所以在认定电子数据的原件的研究过程中存在不同的标准和学说，一般来说目前比较主流的是原始存储介质，也是存储介质标准，它是按照电子数据最先生成的所在的计算机、硬盘、光盘、U盘、手机等存储介质来认定。如果按照原始存储介质标准的话，在收集的时候肯定是得采取一体收集模式，如果在收集的时候就把手机搜查扣押了，从这开始在提交证据的时候把手机提交给法院，但是前面我们也说了这种方式也有很多弊端。第一，侵犯权利过大，还收集了很多跟案件无关的东西。还有一个就是，比如在民事诉讼中，我直接把这个手机给法官了，那这个手机我就用不了了，影响我对手机的使用。所以不管是在民事诉讼当中，还是在刑事诉讼当中，实际上还有另外一个很重要的拟制原件规则。拟制原件就是说，比如我们在把手机里面的短信复制出来的时候，如果说复制出来的短信微信和手机里面的短信能保持完整性、同一性，例如是从原始数据把电子数据拷贝出来，然后存到另外一个U盘或者光盘当中，那么我们认为复制的电子数据虽然不是存储介质当中的电子数据，但是在这个内容上它和原始存储介质中的微信具有同等的完整性，可以把它视为原件。“视为”一方面说我们认为它不是原始存储介质中的原件，另一方面我们又认为它具有原件的效果，这叫视为原件，实际上就是拟制为原件。《民事证据规定》当中是有规定的，民事证据规定第二十五条第二款，当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件.这个地方的“原件”没说原件是什么，实际上就是原始存储介质中的电子数据。微信最终生成的手机当中存储的电子数据，我们向法院提交的时候就得把手机给他，但是刚才我说了，提交手机影响对手机的使用，因此也可以把手机里面的信息提取出来，通过一定的方式保持它和手机里面信息的一致，或者说把手机里面信息给它打印出来。所以《民事证据规定》第二十五条第二款后边还有一句，电子数据的制
第二个形式真实性就是涉及到电子数据的鉴真规则，关于电子数据鉴定规则，实际上我们去年开过专门讲电子数据的鉴真规则的课程，包括鉴真规则的法律性质、方法、自我鉴真、鉴真中的证明责任的分配，还有鉴真不能的法律后果，当然还有鉴真的标准。电子数据的鉴真实际上是实物证据都需要解决的一个问题，陈瑞华老师在《法学研究》发表过实物鉴真的论文，他认为实物鉴真是通过一定的方法来认定或者证明实物证据的同一性和形式真实性。实际上不仅是在电子数据里面，在很多实物证据里面也都涉及到鉴真的问题，比如天津赵春华案，当时辩护律师就提出，那天搜查扣押那么多枪支，虽然后期送检枪支被鉴定为是枪支了，但是怎么能证明送检的枪支就是扣押的来自赵春华摊贩上的枪支，这就涉及到鉴真的问题。侦查机关在收集证据之后，从收集证据会进行一个证据的移送，证据的保管，证据的鉴定，最后到法庭上证据的出示，中间有一个时间差，而且这中间会经过很多活动，在这些活动当中证据有没有被调包，有没有被破坏、被增加、被删减、被修改。如果说有的话，它会影响证据的真实性。当然这种真实性还是形式上，没有受到实质内容的审查，所以鉴真本质上还是解决证据的同一性的问题，在电子数据这一块也是如此，电子数据具有虚拟性，具有易篡改性，而且篡改了之后从肉眼上看还不容易发现篡改的痕迹，所以怎么样来对电子数据进行鉴真，是非常值得研究的一个课题。
关于电子数据鉴真，实际上我已经写了两篇文章，一篇是早期发表在《检察官学院学报》上，那个讲的是电子数据的传统鉴真，包括它的鉴真方法，鉴真不能的法律后果。去年我也写了一篇电子数据鉴真的论文，那篇是强调电子数据的技术性鉴真，技术性鉴真在电子数据中用得越来越多，尤其三大互联网法院目前正在推行在线诉讼，目前这里面用得最多的一种方法就是区块链存证，这个区块链存证也是最高法院目前力推的，通过这个区块链存证来保障电子数据的真实性。
另外我今天在朋友圈还转发了最高人民法院刚出台的一个文件，它是用区块链存置的方式来解决裁判文书电子送达过程中的真实性、可靠性，以提高它的公信力。所以我们在进行在线诉讼的调研过程中发现，很多当事人收到法院的送达短信或者微信，质疑它的真实性。最高人民法院想通过区块链存证、认证的方式来提高电子数据送达材料真实性，能提高送达的权威性，我觉得出发点是好的。所以技术性鉴真现在比较多，除了区块链的存证之外，还有比如说哈希值校验等等，在电子数据的技术性鉴真里面都用到了很多。
好，鉴真的话首先是鉴真方法，传统鉴真方法主要有两种，一个是证据保管链条，前面我们讲的在看电子数据的合法性审查的过程中，需要笔录和录像。这实际上很重要的一点就是为了保障证据的真实性，在证据的收集移送过程中形成完整的一环扣一环的印证链条来证明这个证据没有被修改、篡改，来证明证据形式上的真实性。但是电子数据我们前面讲了，它有技术性、无形性、虚拟性等很多特征，如果进行一些轻微的改动的话，光靠录像、笔录没办法做，尤其现在证据是海量的，海量证据怎么制作笔录也是问题，所以最好还是用一些技术方法。目前我们除了有传统的鉴真方法比如说证据保管链条，证据的独特性确认之外，实际上还有新兴的技术方法来对电子数据来进行鉴真。
技术性鉴真方法实际上很多，比如说在线诉讼规则，在线诉讼规则就明确规定了区块链技术存证以及存证之后法律效力，这个地方实际上是具有推进真实的效果。另外就是互联网法院审理案件规定里面，也规定了很多，比如电子签名可以实现出文，哈希值校验、区块链等等这些，我们在用得也比较多。这有一些是用传统的完整性校验，完整性校验就是采取技术手段计算完整性校验值，同志应该知道完整性校验实际本质上还是用散列函数，那个数据经过散列函数之后会形成一个校验值，又被称之为数据指纹，它具有不可逆和唯一性，所以通过哈希值可以来锁定电子数据。如果说后期移送到法院的这个数据发生了轻微的修改，哪怕里面只发生了一比特的数据变更，哈希值也会发生变化。如果说这个数据没有发生变化的话，不管是移送到还检察院，只要算法是一样的，哈希值重新计算结果都是一个。所以通过哈希值可以逆向来看看数据有没有经过篡改、修改，从而保证它形式上的真实性、完整性。实际上在这几种技术方法里面，比如说在区块链存证、数字签名里面实际上都嵌入的有完整性校验这一块。区块链存证本质上存的不是数据本身，存的还是数据的校验值。数据校验值对于真实性的审查判断有很多规定，这些规定里面有的是属于形式真实性的，有的是属于实质真实性。在民事证据规定里，实际上就把保存传输提取主体放到审查真实性当中。但是实际上我们看《电子数据规定》里面，它实际上把主体放到审查合法性里面，实际上这个主体有一部分因素是影响真实性的，有一部分因素是影响合法性的。
好，我们来看一看案例，第一个就是某合同纠纷，在这个案例里面当事人只是提供了打印的微信聊天记录的一个截屏，没有原件，被告不予认可，然后就法院不予认定。我觉得法院对微信聊天的打印截图的处理方式有点简单化了，实际上根据我们现有民事证据规定，当事人有原件当然更好，有原件就直接符合形式要求，然后我们可能进入到下一步其他真实性因素的审查。不会因为它是不是原件而影响形式真实性。但是如果说我们提供的不是手机等微信聊天的原始存储介质，而是打印的截图，这在民事诉讼中经常遇到，是不是对方不认可法院就直接不用了。按照我们现有的民事证据规定，即使当事人提供的复印件，法院还得进一步审查它实际上跟原件是不是一致，可能会有很多鉴真方法。
在潘老师主持编写的案例教科书里面，其实就有一个关于电子数据的案件。当事人没有提供原件，当时一审法院也是就直接没有采信、支持他的观点。后来当事人不服就上诉到二审法院，二审法院也认为原告没有提供原件，没办法核对、比对而不予支持其诉求。因为在那个案件当中原件确实不在双方当事人手原件，而是在第三方某个资产公司里面。因为它涉及到一个债权的转让，资产公司把债权打包出售，然后原始的合同没在双方当事人手里面，双方当事人只有复印件。这个案件后来就是因为一个证据问题上诉到最高法院，我觉得目前也是说明我们最高法院处理的证据问题还是比较多的，案件里面实际上最高法院的态度和民事证据规定的精神是完全一样的，就是说不管是书证的复印件，还是电子数据的复印件，不能说直接就不予采信。不能因为提供的是复印件，相对方的当事人不予认可就直接排除掉，或者直接不予采信，还得看看有没有其他的方法来审查复印件与原件是否一致。在这个案件当中，实际上完全是有其他方法来审查的，比如把复印件邮给让资产公司看看这个是不是他们的，因为原件在资产公司或者由法院工作人员亲自去一趟资产公司核查。我们知道证据是有原件的，也有一些原件的经手人，有人看看复印件跟原件是不是一致的也都可以。但是因为提供的是复印件而被法院不予采信的这个案子，我觉得处理方法还是有点简单粗暴。
下面一个案件的当事人也是提供的微信聊天记录，在民事诉讼当中一般都是提交微信聊天记录的截屏。但是实际上我们通常会提醒当事人把手机带着，万一对方当事人对复印件不予认可的话，双方当事人还要进行核对。后来在这个案件的庭审过程中对方律师就提出这个问题，说当事人拍的照片不是原件，我就让当事人把手机给对方律师拿过去看看，我说原件在手机里面，看完之后对方律师也不再说什么，法官也就当场认可。所以这个案件当中当事人向法院提交的确实是复印件，但是他又提供了原始存储介质中的数据来进行核对，所以能够证明身份的对应性和证据的关联性。
我们来看一看有关电子数据鉴真的一个刑事案件。那么在这个案件当中辩护人提出对手机里面的电子数据没有异议，但检方没有移交原始存储介质，另外也没有扣押手续，不能确保电子数据的真实性、完整性。对于电子数据的真实性、完整性，我们知道在电子数据的取证过程中是需要制作笔录的。如果没有搜查扣押笔录或者没有勘验笔录，勘验笔录里面没有记载数据的校验值，又没有通过其他方法来证明它的真实性的情况下，这个数据是有可能被排除的。实际上法院经过审查之后，认为提取相关的电子数据之前有手机的封存以及解封的照片记录。就是我们在取证的过程中对手机进行了封存，当然封存的手机除了要用传统的贴标签，实际上还有其他的一些技术性处理措施。比如我们需要采取信号屏蔽，因为现在手机有些远程操控的功能，有时候通过远程的操控可以定位出手机在哪，甚至可能通过远程操作的方式来修改，或者删减手机里存储的数据。而且在封存和解封的过程中都要有照片，在提取电子数据时进行全程录像，并生成电子数据的完整性校验值，这些可以确保电子数据的真实性、完整性。
所以这个地方对于辩护方提出的辩护意见没有被采信，还是我们说电子数据鉴真的方式或者方法很多，比如笔录、录像，还有完整性校验，区块链技术等很多技术手段，这些技术手段中可能某一个没有用，但是只要是其他的方法能够证明电子数据的真实性就可以完成鉴真的功能。所以并不是说出现了笔录制作方面的违法，出现了录像方面的违法，或者出现了其他鉴真方法不合法的情况，就必然导致电子数据没办法鉴真。因为鉴真的方法很多，可能一种方法存在一些瑕疵或者问题，但是其他的方面没问题，也可以进行真实性的审查判断。
下面这个案件提交的微信证据就涉及微信内容的实质真实性问题，也涉及在证明力层面对证据真实性的审查问题。这个地方还是看这个证据的内容，就是微信聊天的内容跟其他证据之间是不是相互吻合，相互印证。如果说不相互吻合、相互印证的话，它的实质真实性可能就会降低，如果说能够相互吻合、相互印证的话，这个时候它的实质真实性就比较高。在这个案件当中，由于微信的内容和一审中自认的事实相互矛盾，所以它的事实真实性就降低了，证明力就很弱，所以法院对这里的微信聊天证据没有采信。
最后是电子数据和孤证电子数据的排除，目前来说我们排除的原因主要还是因为证据的真实性、关联性没办法得到保障，实践过程中因为合法性没有得到保障的，排除得很少。由于对于电子数据鉴真的方法很多，如果说一种鉴真方法出现的问题，也可以采取其他方法来补救。当然如果说彻底没办法保证它的真实性，这个时候可能就需要直接排除了，所以《电子数据规定》里面实际上也规定了电子数据的排除和孤证的问题，实践中也有相关的案例。这个案件因为没有对相关的取证活动进行录像，所以是用侦查机关出具的情况说明来进行补正，对相关取证活动进行录像。但是侦查员出具的情况说明说他在侦查期间对不存在对电子数据有伪造、增加、删减、修改这些情景，我觉得用情况说明来补证的话还是有点问题的，当然法院最终还是采信相关微信证据。
好，今天我要讲的内容就是这些。实际上未来随着微信的功能越来越强大，信息技术不断发展，保证电子数据真实性、合法性的途径和方法也会越来越多，所以未来微信聊天记录还是值得我们进一步关注和研究的。
潘金贵教授：非常感谢登科教授从微信聊天这种证据的属于哪种证据，它的基本特征，基本表现形式，如何收集以及如何审查判断等各个方面，非常系统地对于微信聊天证据在诉讼中如何来应用，给大家做了一个比较详细的讲解。而且讲解涉及的内容，无论从刑事还是民事方面这类证据的运用，通过大量翔实的案例，教授了我们很多东西。无论是经常使用微信的法科学生，还是一线的司法工
朱桐辉副教授：我主要是从刑事侦查刑事诉讼的角度来说，第一个方面关于微信聊天记录的提取恢复。我要告诉我们的同学还有法律人，实际上现在很多情况下，刑事案件中电子数据的提取恢复是有专门的设备和软件的，而且基本上都是提取完整的。
而且在很多电子数据鉴定机构，例如专门为公安机关服务的电子数据鉴定机构，或者说侧重于这方面服务的相关机构工作人员其实大部分时间是在看恢复后的完整的聊天记录。我们鉴定所的主任高显嵩专家告诉我，有时候他们看了完整的聊天记录后，就感觉人性的幽暗，不能直视。当然，其实正因为我们要发现人性是恶的，或者在事实上如果能论证人性是恶的，我们也因此更需要用法治来进行社会治理。
关于提取回复还涉及一个问题，就是删掉的微信聊天记录能不能恢复，我跟我们的高显嵩专家也交流过这个问题，他说这跟微信的版本有关，微信早期的版本删掉以后是可以恢复的，但后来因为很多用微信的客户不同意这种技术，所以可能后面的版本就不能够恢复了。那么这里面引出一个法律问题，就是网络服务提供者的立场和选择，他们是更多倾向于国家，倾向于犯罪打击，还是倾向于我们的用户。例如腾讯公司肯定是以用户的需求为导向的，那么如果其采取技术措施导致我们鉴定机构不能恢复相关电子数据了，实际上就跟配合国家的进行社会治理的一些义务相矛盾了。
当然还有个问题就是我们自己删了微信记录以后能不能恢复，和鉴定机构用专业设备能不能恢复不是一回事儿，微信在服务器上留的有没有备份，也不是一回事。这是第一个关于电子数据提取和恢复的问题。
第二个方面是我对微信聊天记录法律固定要点的强调，如果刑事案件中的电子数据要进行法律固定的话，一定要遵循刚才讲的相关法律规则，还有最高法的司法解释，也要符合技术标准。法律固定最重要的一点是要注意法律固定的要求，和现实中提取方式是不同的。实际上打印、拍照、截图等取证方式本来是补充性的，但是现在在现实中大量出现。
那么这时候无论是取证网警人员还是民事主体，在取证的时候一定要注意打印、拍照、截图要能体现聊天记录的完整性。如果是拍照或者截图，一定要重叠拍照，那么这是其一点我要补充的。其二，是要注意全过程同步记录，就是我们不赞同打印拍照截图，但是实际上对全程双录的录像是赞同的。实际上无论你是采取什么方式来提取电子数据，如果你是全程录音录像的话，我们是非常赞赏的。
另外，还有其他方法，例如哈希值（电子数据同一性校验值），见证人签字，备份，写保护等等，笔录也要强调全过程同步记录。而最重要的是要体现微信聊天记录是来自当事人的手机或者来自对方的手机，再一个要达到体现完整性的效果。
第三个方面是我对微信聊天记录的用途和效果分析。其实在刑事案件中微信聊天记录可以证明主体、客观方面、主观方面、客体，还有关于自首、立功、未遂、终止累犯等量刑情节。
例如微信聊天记录里面的内容结合线下证据就可以确定犯罪嫌疑人的虚拟身份，以及虚拟身份所在的手机的终端归属或者电脑的终端归属。
客观方面，我举个例子，是尚权所毛立新主任办的一个很成功的案例。在这个案件中从证据上可以看出聊天记录里面马仔并没有点开第一被告人的语音，那个小红点还在，还是红色的，这就说明这件事情上他们并没有犯意的沟通，马仔的这件事与第一被告无关。
主观方面，我举一个案例，是求新所张兆武律师反馈给我的，在一个案例中当事人是开车贩毒的，本来没有什么证据能指控他是贩毒运毒，但是就是因为聊天记录里面说了一句话，说您这个价格还挺厚道、挺公道的，那么就证明了他有贩毒的故意，知道对方是去买毒的。这也可以说是聊天记录证明的指控主观方面的案件，当然我们的辩护律师也可以在这方面来展开辩护。
第四方面是微信聊天记录的审查和质证，有这么几点需要注意：
第一个是要注意对聊天记录的本身内容进行审查，审查文字的时候要特别注意暗语。例如案件当事人有时候用大金龙特指某些东西，用某些谐音来代指子弹等等。
再一个语音，如果聊天记录里面有语音要转成文字，而且要逐条记录，逐条拍照逐条签字，这是最好的一种固定方式。这里面涉及一个问题，如果语音是小红点，是不是意味着当事人一定没听。有一次讲课时我们讨论了一下，我们发现如果说被告人这个团伙是同时使用手机微信和电脑微信进行通信，当事人也有可能在手机上点了或者电脑上点了听，而另外一个地方的小红点依然存在，所以侦查实验的方法也很重要。
在一个在民事案件中也出现了对微信语音进行鉴定，显示当事人已经收了货，或者已经收了款应当发货，鉴定的结论是这个声音就是他本人的。
同时，在微信里面会留下一些语音通话记录，如果它能够就全案来说证明一些事件或时间的要素，那么也要特别注意。
图片视频这些也要特别注意，聊天记录里面对于图片视频的内容和属性要进行观察。例如有个案件中的当事人宣称手机捡的，但是手机里他的自拍照的时间属性就打破了他的谎言。还有支付记录，微信表情的含义等等，这些也需要审查。同样的微信微笑表情在不同的案件中判断的含义是不一样的，有的是表示否定，有的是表示认可的，我们都要通过上下文来分析。这是第一点，就是需要对微信聊天记录自身内容进行审查。
第二个要注意关联属性的审查和比对，其实电子数据的关联属性很重要。但是对微信聊天记录的
第三个是纵向审查。纵向审查就是要看完整的微信聊天记录，如果把聊天全部都看完的话，就会发现这个人其实和自己老公说了她是出去拿货，说明她是买毒的。当然辩护律师也可以通过完整的聊天记录来证明他们之间在谈恋爱，并不是骗婚、杀猪盘。
第四个是横向审查。在横向审查里，我们要对手机端和电脑端进行审查，对对方的微信和群内容进行审查。此外，还要将微信聊天记录、QQ聊天记录、短信聊天记录、通话记录进行对比审查；还包括对微信证据和传统证据，也就是对线上证据和线下证据进行对比审查。
有个最典型的案例是最高检指导性案例——朱炜明操纵证券市场案，他否认是他自己在炒股，但我们用线下的IP地址、MAC地址、宾馆的入住记录等客观证据迫使他承认就是他本人在操作股票账户。这就是线上证据、电子证据和线下证据相结合。微信聊天记录也是这样的，我们要注意和传统证据相结合，不要放弃传统证据。
还需特别注意的是电子证据的同一性问题。如果对聊天记录或者提取的数据进行了完整性校验值的校验，或者进行了同一性校验值的校验，那么可以认定其具有同一性，可为下一步的真实性审查奠定基础。电子数据的完整性校验值，其实应该被称为电子数据的同一性校验值，它原来就是用来计算两个电子数据是不是一样的。
要说明的是，在刚才谢教授讲的案例中，法院说因为聊天记录有录音录像，并且进行了完整性校验值的计算，就能保证真实性。对前半句我是同意的，因为录音录像应该能保证真实性。但后半句我不同意，是有问题的。因为，并不是只要计算了完整性校验值就一定是真的，仍然需要进一步比对。应该加上一句，进行了录音录像并且进行了完整性校验值的校验或者校对校验，能因此确认同一个数据或者能确定是同一个电子数据，所以真实性能保证，那么我们才能够认可。它不是我们想象的，一算那个值就知道这个数据是不是真的。
最后，是我对微信聊天记录审查技巧的提示。我们刚才讲了微信聊天记录量特别大，如果逐字来读、逐行来读的话，无论是律师还是检察官，肯定都累坏了，其实有快速检索和审查的方法。
例如，《检察日报》报道了一位检察系统网络人才，他对大量电子数据的审查就找到一个诀窍，在确定被害人到底被诈骗多少钱时，往往发现诈骗集团或者传销组织会在聊天的时候说一句“款已付”，那么用这个关键词搜索“款已付”附近的转账记录就能很快地计算了金额。虽然案例很小，但可以给我们一个很大的启发。
还有个案例，需要证明某平台其实不涉网络赌博，人民大学刘品新教授就指出，可以用“不得赌博”、封禁等这些关键词来找到大量证据来证明这个平台实施了监管行为，而且封禁了赌博的店铺。在我看来，这实际上也是一个非常精彩的进攻性辩护案例。
最重要的是，微信聊天记录的审查，也要用电子的方式来审查，而不是局限用传统的逐行来看。我就补充到这，谢谢潘老师！
潘金贵教授：非常感谢桐辉教授精彩的补充，应该说桐辉教授的补充性内容、与谈的内容和登科教授前面讲的内容都能够很好地体现我们讲堂的特色，同时很多知识点值得我们，尤其是一线的办案同志们参考。
下面有请刑侦专家蒋和平博士，就微信聊天证据在刑事案件中的一些运用情况与大家沟通。蒋支队长在这一方面有非常丰富的办案实践经验。
蒋和平支队长：感谢潘老师。刚刚登科教授和桐辉教授都讲得非常深刻，也非常透彻，但他们更多的是在微信证据的审查、判断、鉴真方面作出了深刻的谈话，我在这一块可能还是主要想从侦查角度来谈。
我想到第一个问题就是，微信聊天记录的相关性与刑事侦查。首先映入眼帘的就是相关性，只要有了相关性，我们才开展侦查。证据的其他性质，因为与我们侦查的价值取向还不太一样，侦查从相关性出发，就是讲究效率，然后才是证据收集的合法性与其他客观性的问题。所以，即便是微信的聊天记录截图，对我们公安来说，那就是非常有用的，可以以此为有用的线索来追踪溯源，来找到它的原始记录。当然，如果原始记录没有了，我们后面再想办法。
第二个问题就是，同一性的证明。刚刚两位教授特别谈到同一性的问题，我们实践当中遇到这样一个问题，就是采用木马操控别人的微信，或者盗用了别人的微信、QQ之类实施诈骗或者裸聊。那么这个微信的同一性证明起来，光用科技还不是唯一的办法，可能需要采用多重的方法。比如利用言词证据、手机定位、IP地址、证人证言，当然还有电子数据校验值等这一系列证据。所以我想补充，同一性的证明这一块可能还要下一些功夫。我们现在遇到的是，能够证明犯罪嫌疑人、证人或者被害人用了这一部手机或者电脑，这一个微信账号发送了或者接收了同样的一组信息，这一系列的证据锁链，都要证明它的同一性，难度应该说还是很大的。而且证据要多重，也就是三倍几何状。如果单一的证据一旦排除，整个证据链接就全部断裂了。所以同一性的证明，特别是犯罪嫌疑人在国外，需要通过网安的方式来进行远程取证的，这就更难了。
第三个问题就是，电子数据或者微信聊天记录的
第四个问题就是，关于收集的问题。应该说我们在电子证据的收集方面非常严格，因为这是一个新的东西，科技性的含量很高，不仅要保障它的客观真实性、取证的合法性，当然也包括保障证据与事实的关联性。其中登科教授谈到完整性是被吸纳在真实性当中，我个人认为也不完全。如果只是收集一部分证据，这也是客观的，但是不完整。所以，完整性可能作为客观真实性的补充是比较好的。
在收集微信证据的过程当中，如果当事人自己的微信被删除了，还有对端的微信。如果对端的微信被删除了，采用专业的方式，一般在我们工作当中基本上还是能恢复的，如果被覆盖了就比较麻烦。另外，刚才两位教授谈到腾讯公司，我作一个补充，它对外宣称能够保留6个月，但事实上从内部得知，它能够一直保存下去，但是一般的法院、检察院它不一定提供，当然我们也需要他们提供这方面的协助。一般情况下，不是必要性的话腾讯公司不这么做，这么做其实对他们来说有点风险。
收集证据除了拍照、截屏以外，还包括言词证据的补充，因为电子证据容易被毁损，稳定性不是很强，所以只是拍照、截屏肯定是不行的，必须要其他证据，比如口供、证人证言等其他证据进行补充印证。在提取手机、电脑等电子设备时，我们一般采用一体化。如果是这些东西已经没有了，那么我们就要找第三方平台，比如是微信的话，腾讯公司确实很重要，不然有的案件事实的真相是永远没法揭开的。
此外，微信的检索，包括恢复、校验、刻录，其中有个东西叫中环数据。我们工作中就会遇到中环数据，比如从手机提取到最后的展示，中间刻录在光盘上或者其他的转化介质，这个也要保证它的真实性，这包括电子证据、数据搜索检验规程，电子物证、数据恢复检验规程，电子物证、手机检验规程等一系列。
第五个问题，就是鉴真的问题。我们作为公安人员来说，主要是初审，那么初审没有脱离传统的审判方法，还是采用印证法。但公安人员的思维和法官、检察官的很不一样，我们采用经验判断或者推定的方式也比较多，但如果证据仍然不充足，那就只有再找其他证据。我就说这么多，谢谢潘老师。
潘金贵教授：谢谢和平支队长。和平支队长作为老侦查人员，把电子数据，包括微信聊天证据的一些收集的侦查实践知识给大家介绍了一下，总体尺度把握得非常好。我觉得在微信聊天以及相关电子证据的运用中，尤其是微信聊天的同一性问题，可能是一个很关键的问题，我们在平时的诉讼中，在证明这一点上明显是做的不足的。还有就是要注意证明电子证据本身的完整性，刚才和平的观点我是比较赞同的，包括举证质证过程中对完整性的看重，我相信对大家非常有参考价值。
下面我们就有请赵志强庭长，从办案的实务角度，谈谈他们司法实践中对微信聊天的证据的运用。
赵志强庭长：我今天也是仔细地学习了差不多三个小时。关于聊天记录在诉讼中的运用问题，我想从法官的角度去分享我的思路。
首先，是运用主体的问题，微信聊天记录是由法院运用，还是当事人运用、还是检方运用的问题。但是无论如何，最终是由法院来认定事实，从这里出发可能更容易理解这一块的作用。从法官的角度来说，聊天记录是属于电子证据的一种，是属于法院认定事实的一个依据。刚才蒋队也说到了，侦查的逻辑和法官认定事实的逻辑有时候是反的。如果当事人提交了一段聊天记录，法官最先是要关心的是所谓的聊天记录是否客观存在？是不是两个微信号之间的聊天记录，或者是某一个微信群的记录？如果当事人仅仅是提供一个打印件，或者是一个截图，这个显然不是聊天记录本身。最原始的证据就是当事人到法院来演示，登录两个微信，或者登录某一个微信展示出来。这是第一个问题，实际上就是真实性的问题。
至于说刚才几位教授一直在提到的微信记录是否完整、系统，我们可能把它归到证明力里去。如果有人能够证明这段聊天记录，毫无疑问我们关注的首先是两个微信号是否客观存在。如果这段聊天记录是客观真实的，但是缺乏完整性，就可能会涉及到证明力的问题，而无关真实性问题。至于刚才提到的“这个微信号是谁的”，这是关联性问题。如果确实截了两个微信号之间的通信，但是这一个微信的使用人与本案没有关系，它可能就是关联性的问题。涉及关联性的还有一个问题，就是聊天记录的内容。如果它是本案的当事人之间或者与本案相关的人员之间的一些聊天记录，聊天记录与本案的案件事实是否有关联，这是一个关联性问题。
另外再提一个证明力的问题。并不是说聊天记录本身就一定能够达到证明目的。比如当事人提供两个人之间发的一个表情，它到底是什么意思？首先两个人之间发了这么一个表情，这就是客观的事实，证据能够直接表明的就是这个事实。但是根据这个表情能不能进一步认定一个事实，那就是说这个表情到底是什么意思，表示付了多少钱吗？还是怎么样的？这个需要进一步证明的。
所以我说证明事实有时候是一个递进的过程。你的事实是张三在某年某月某日给李四发了一个表情，毫无疑问，如果你能够保证真实性，肯定就能够证明这个事实。但是如果你要进一步证明张三实际上已经收到了李四多少钱，这是另外一个更进一层的事实，是需要进一步证明的。从法官的角度来说，这是我们的思维逻辑。
第二个方面我想说，当事人或者公安或者检察，如何来证明收集的证据。就聊天记录而言，可能会涉及到很多技术问题。当然我想公安和检察在技术上可能比我要更熟悉，但我所知道的是聊天记录本身存在于当事人的手机之中，如果当事人删除了，那么只能通过技术手段从手机里面恢复数据。至于能不能够从腾讯那里提取出来，从民事的角度来说是取不来的。如果当事人换另外一台设备登录微信，那么在此之前收到的信息是无法显示的，也就是说固定证据最直接的方式就是扣留原始载体。当事人原来用手机登录的，那么这个微信号上的内容直接展示就可以了。但是如果当事人当时就想把它固定下来，原则上截图是肯定不行的，拍照某种情况下也是不行的。完整的录屏，可能证明力要稍微好一点。另外把整个登录过程录录下来也是可以的，可能证明力最强的还是公证机关的公证。总的来说，首先要保证这个东西是客观的，其次要证明这是谁在用，第三要显示具体的内容与本案具体的事实。至于在这个事实的基础上想进一步证明另外一个事实，可能需要其他的辅助证据来证明。
我大概说这么多。好，谢谢潘教授。
潘金贵教授：好，非常感谢赵庭长。看得出赵庭长的审判经验，包括证据方面确实是很有思考的。微信聊天证据在诉讼中到底怎么用，法官怎么思考这个问题，可以明显看出来。赵庭长刚刚谈到了，他的证据审查思维和警察、律师、检察官实际上是有很大区别的。同样的微信聊天证据，侦查人员关注的点，检察官、法官关注的点，律师关注的点，可能会有不同。但是我也注意到前面两位教授以及和平支队长，还有赵庭长其实都涉及到一个问题，那就是微信聊天证据也只是整个证据链中或者说整个证据体系中的一种，它可能能够证明案件中的一些比较重要的事实，但是最终评判的时候，还是需要结合其他证据来综合审查。比如刚才赵庭长谈到的表情的具体含义问题，就需要结合供述或者当事人的陈述等进行综合判断。这一点值得大家重视。简而言之，实际上就像和平支队长谈到的，这个证据需要印证，需要经验法则，需要推定规则等综合进行判断。
但是赵庭长有一个观点我认为非常重要，就是我们应该树立的一个基本理念：证据的最终认定权肯定是属于法官的，所以在证据的运用中，法官可能也是责任最大的。
好，下面就有请辩护律师，全国优秀律师吴国章主任谈谈自己的观点。
吴国章律师：好的，潘老师。因为时间关系我就直接补充两点，客套话就不说了。
第一，我觉得可能要对电子证据，特别是微信聊天记录进行过程性的审查，也就是程序性的审查。因为电子证据的形成过程，它的动态性比其他证据可能更明显。刚才登科老师提到的一体收集、单独收集提取，这里面都涉及到电子证据的动态性。这个动态性我们要分三个阶段要进行嵌入式的审查。
第一个阶段就是源头阶段，源头阶段就是原始存储介质，比如手机，公安机关扣押手机以后，手机可以作为两种证据形态，一是可以把它作为普通的一个物证，按照普通物证收集扣押的审查程序来进行审查；二是把它作为原始存储介质，这个时候要审查手机有没有屏蔽信号等。
第二个阶段就是中层数据的审查。中层数据的审查是因为手机提取以后，涉及到手机里面海量的数据，涉及到数据问题。这个时候要提取收集数据，还涉及到很多的程序性问题，包括刚才登科老师提到的专业知识，由具有专业资质的网安部门来提取，还有提取的程序、提取的方法、提取的流程，提取的设备等等。这个时候我把它理解为中层阶段的电子数据的审查。
最后提取完了以后，提取人员会把跟案件有关联的数据刻入到一个光盘里面，那么这个光盘最终形成了跟案件有关联的、可以作为定案依据的电子证据。我把它理解为终端的电子证据的审查。这个时候审查可能主要关注有没有程序上的违法，看看有没有哈希值等等。我认为在实践里面我们还是比较需要重视对电子证据的过程性审查的。
第二，对电子证据的内容的审查也是非常重要的。我以前看到一个案例，这个案件里面有大量的电子数据，法院判出来了以后，公安人员发现他移送给法院的电子数据是错的，是另外一个案件的电子数据，但是这个案件也判了。这说明在实践中，辩护律师、公诉人、法官没有一个人去看电子数据的内容，这是很可怕的。
其实电子数据的内容包括微信聊天记录，对于能不能定罪，量刑情节，以及犯罪情节都是非常重要的。我举一个例子，两个投资人投资了一个足浴店，足浴店请了一个专业的经理管理，那么在管理过程当中，足浴店里出现了一些经营擦边球项目的情况，可以认定为组织卖淫犯罪。这两个投资人有一次给经理发了一个微信，听说你们在里面有经营擦边球的项目，赶快给我停下来。后面这个案件爆发了，这两个投资人就没有被定罪，经理被定罪了。因为这两个投资人说他们没有参与管理，从微信里面可以看出来，投资人是禁止经理做这些项目的。后面投资人因为事实不清，证据不足没有被逮捕，这对定罪是非常关键的。第二，对犯罪情节也很关键。比如某人办了一个没有经营许可的屠宰生猪厂，这里面就涉及到非法经营的数额问题。卖猪肉都是在市场里面通过微信来收款的，结果我们发现微信收款记录里面有很多完整的数，比如一万二万或者五千几千，而且收款金额都是网上收款。这些金额也好，时间也好，跟案件就没办法关联起来。后面我们就认为没有达到5年以上的犯罪情节。最后，跟量刑情节有关系。我办理一个涉黑案件，里面也有海量的微信聊天记录。结果我们就一直去翻跟我的当事人有关的海量微信聊天记录，发现他跟其中一个在案的被告人的聊天记录。聊天记录显示他劝被告人去投案自首，那么就说明了他有立功的表现。
我举这三个例子来说明什么？电子证据可能量非常大，但是我们还是要花时间认真去审查里面的内容，这可能对案件有一种突破性的改变。
潘金贵教授：好的，非常感谢国章主任。首先国章主任是一个非常优秀的律师，能成为全国优秀律师，肯定是要有点实务水平的。同时国章主任也是一个非常优秀的证据法学研究者。国章主任讲到的这两点，确确实实是我们对电子数据，当然也包括微信聊天记录审查的过程中要高度注意的。对于电子数据包括聊天记录内容的审查，我客观地讲，确实存在疏于审查的问题，所以不要迷信高科技。刚才国章主任举到的案例还是很吓人的，大家都不认真，公检法都不认真，最后实际上是公安机关自己发觉电子数据移送错了。那么无论是作为公安也好，检察也好，法院也好，还是律师也好，在实务中肯定要高度重视对内容的审查。
在这样一个电子数据成为所谓的新的证据之王的时代，我们再不重视包括微信聊天记录等在内的这些电子数据，就可能在日常生活中使用、运用以及在诉讼中的运用中给自己留下很多麻烦，也会在诉讼代理、提供法律服务的时候，无法更好地认定事实，然后作出裁判。
我个人认为今天聊的这个话题是贴近生活的，恰好也是生活中应当高度重视的，这也是我们创办“用证据说话”证据法公益讲堂的初心。我相信我们一定会把“用证据说话”证据法公益讲堂坚持下去，我们会集中围绕证据运用实务方面的问题和大家进行交流。因为法律是一个应用性学科，我们所学的知识，所掌握的实体法、程序法、证据法知识，最终要归结到怎么样用、怎么样去办理具体的案子、怎么样去解决具体的问题。所以我个人认为公益讲堂的社会价值是非常大的，至少对我们法律人来说是一个很有帮助的东西。当然我确实也要真心感谢证据运用实务教程编写组的全体同仁，我们在编写这本书的过程中，深刻感受到了证据运用实务的重要性，所以我们能够一心一意地来办公益讲堂。也出于此，我希望后面有更多的理论专家、实务专家能够应邀到我们公益讲堂做讲座。我顺便也做一个宣传，西政证据法学研究中心主办的证据·刑辩讲堂将在3月下旬举办一场讲座。我前面已经给大家介绍了证据·刑辩讲堂可能会更侧重于证据法的理论知识，另外可能还会涉及到对刑事辩护实务问题的关注。证据·刑辩讲堂是一个非公益讲堂，是请专家们来讲的。3月下旬的证据·刑辩讲堂，我们邀请了中国人民大学的魏晓娜教授来讲庭审证据的相关问题。魏教授在我们学界也是很有名的，对理论、实务也都很有研究。
登科教授为“用证据说话”证据法公益讲堂开了一个非常好的头，确实非常感谢登科教授，看得出来他为这个讲堂做了非常充分、认真的准备，从案例到资料都非常详实。我想在4月份举行第二期公益讲堂，由我本人来给大家讲一讲。主要根据我的办案实践，也根据我编写证据运用实务教程的经历，总结自己的办案经验，给大家讲一讲全案证据的综合审查运用。后面的讲座我会陆续邀请证据运用实务教程编写组的成员，比如说山东大学的冯俊伟教授，西南民族大学的周洪波教授，西北政法大学的刘仁琦教授，还有重庆本地的公安、检察、法院的实务专家、理论专家，包括西政的理论专家等，陆续做客证据法公益讲堂，把证据运用实务方面的研究心得和大家一起分享。
今天很高兴能够和登科教授，桐辉教授，赵庭长，蒋支队长，还有国章主任一起见证了我们法律人的历史。我不太了解别的大学有没有做这么一个事儿，至少我们一起用法律人的良心，用为我们的学生、为我们的法治尽力的良知，创建了这么一个公益讲堂。希望我们能够尽作为法律人的一种社会责任，为国家的法治建设作出我们的贡献。
好，今天的讲座到此结束。再次感谢登科教授，感谢桐辉教授，感谢蒋支队长，感谢赵庭长，感谢国章主任。我们下一次公益讲堂再见！谢谢各位朋友！
摘要
法律条文呈现出用语同一性与相对性的特点。用语同一性是原则，用语相对性是例外。从法解释学的研究视角出发，用语同一性的理论功用是创设同一解释规则，即通过对某一条文中某一语词的含义作出解释，推测认定这一语词在整部法律乃至不同法律中的含义；以此为基础反向识别出那些违背同一解释规则的情形。从这个角度看，用语同一性可以作为识别、检验、评判立法、司法解释中用语不规范、不妥当的路径方法。有些违背同一解释规则的情形并不是立法瑕疵，而是属于立法可接受的例外，即用语相对性。刑事诉讼法中的用语相对性多出现在普通用语、相对概括抽象的用语以及跨章节的不同条文中。由于法律用语的多义性和概括性、不同的现实语境、立法要求以及立法风格等原因，用语相对性有其存在的合理性。但用语相对性应保持必要限度，以维护用语同一性的基本原则，同时不触碰修法红线。
关键词：用语同一性；用语相对性；同一解释规则；证据；犯罪嫌疑人
一般而言，同一语词表达相同含义，这被称为用语的同一性或统一性。在法律规范中，“同一概念原则上应当保持同一含义”。1用语同一性不仅适用于同一部法律，也适用于不同法律之间。如《刑事诉讼法》第19条第2款规定，检察院可以直接立案侦查司法工作人员在诉讼活动中利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪。其中的“司法工作人员”可直接援引《刑法》第94条的规定，两部法律对于“司法工作人员”的含义认定一致。当然，用语同一性也并非绝对。例如，《刑事诉讼法》第64条、第108条等都是将证人、被害人、鉴定人分列规定、区别对待，以明确他们各自的诉讼地位和权利义务。但《刑法》第247条暴力取证罪中的证人则是指“在刑事诉讼中，知道案件情况而向司法机关作证的人”。2其外延不仅包括刑事诉讼中的证人，还包括被害人、鉴定人等。张明楷教授将同一用语含义的不一致称为用语的相对性。“刑法用语的相对性，是指一个相同的刑法用语，在不同条文或者在同一条文的不同款项中，具有不同的含义（或者必须解释为不同含义）。”3其实，刑事诉讼法中的同一文字或语词在不同条款中也会有不同的含义，这给司法人员在日常办案中准确理解和适用法律带来一定困难。本文将以刑事诉讼法为研究场域，以条文和法律用语为分析对象，结合具体事例就用语同一性与相对性展开研究，分析它们的功用，归纳相关特点，总结相应规则，并就一些典型用语的相对性作出探究，为司法人员科学规范地办理刑事案件提供法解释学上的助力。
一、用语同一性及其理论功用
在法解释学研究领域，用语同一性常被视为一项原则。“无论是从日常用语还是从法律术语的角度来看，同一术语具有相同的含义，乃是一般的态度。这是维护法律适用安定性的需要。因为，如果同样的法律用语缺乏同样的含义，就意味着其含义缺乏固定性，人们在适用时就可能心中无数，无所适从。”4遵循这一思维理路，用语同一性的理论功用在于创设同一解释规则，并据此对相关法律、司法解释、规范性文件中用语的准确性和妥当性作出检验评断，为修正、调整立法与司法规范中的不当用语提供指引。
（一）同一解释规则
同一部法律或者不同法律中，用语同一性应为原则和常态，这被提炼概括为法解释学中的一种解释规则——同一解释规则。“同一法律中苟使用同一用语，或此一法律与其他法律使用同一用语，若别无特别理由，亦宜作同一解释。”5同一解释规则在部门法中被广泛认同且普遍适用，刑事诉讼法也大抵如此。例如，《刑事诉讼法》第108条规定了“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。“那么，刑事诉讼中的申请回避、委托辩护人、申请变更强制措施、提起刑事附带民事诉讼与自诉、违法所得的没收程序及依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中所涉及的近亲属的范围应当一致。”6适用同一解释规则主要关涉刑事诉讼法场域内和场域外两个维度。
1.实现场域内用语文义的演绎推导
就整部刑事诉讼法而言，同一解释规则能够将某一用语的文义加以普遍性推导，通过演绎铺陈、举一反三，消除该用语在特定条文语境下可能出现的潜在歧义或模糊错漏。如果某一条文中的用语A有明确定义或结合上下语境能推导出其清晰含义，则当A在其他条文中存在可能的多重含义或复数解释时，便可借助同一解释规则推导演绎，将“前见”注入对新条文中A的解释，廓清含义，消除歧见。例如，1979年《刑事诉讼法》第145条第1款规定：“中级人民法院处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。”其中，对于“提审”的含义曾经有较大争议。一种观点认为，“提审”是对中级人民法院判处死刑而没有上诉、抗诉的案件，由高级人民法院按照一审程序审理。理由有二：一是从文义来看，“提审”是指提高审级，解释为由高级人民法院提级一审并无不妥；二是如果将“提审”理解为由高级人民法院二审，则无异于法院可不经上诉、抗诉主动将复核程序转为审判程序，这有违诉讼原理。7另一种观点则认为，“提审”应按照二审程序审理。从实践操作看，如果将“提审”按照一审程序审理，则高级人民法院将作为一审法院审理刑事案件，这在以往的实践中几乎没有出现。而且，如果案件一审后被上诉、抗诉的，还会启动最高人民法院二审，这也不符合司法实践。笔者认同后者观点，但若运用同一解释规则可作出更有力的论证。因为，同为1979年《刑事诉讼法》的第150条（2018年《刑事诉讼法》第256条）已有明确规定，人民法院按照审判监督程序重新审判案件，如果原来是第二审案件或上级法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判。同一法律中的不同条文出现同一规范用语的，其含义应相同，故死刑复核程序中的“提审”也应按照二审程序审理。正是基于此，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）344条第1项明确规定，高级人民法院作为死刑复核法院不同意判处死刑的，应当依照第二审程序提审。2021年修订后的《高法解释》第423条对此作出重申。
2.实现与场域外相关法律渊源的协调衔接
适用同一解释规则能够确保不同法律规范之间相关条文的协调衔接，实现法律体系的融贯自洽。“重要术语的界定应当注意协调性和统一性，包括在同一规范性文件中和在不同规范性文件之间的统一性。”8坚持立法用语的同一性对于法律体系间的协调和有序衔接具有现实意义。《刑事诉讼法》第1条规定：“为了保证刑法的正确实施……制定本法。”刑事诉讼法作为保障法，众多程序性规定都是为了保障刑法的实施，即对行为人准确、及时地定罪量刑，罚当其罪。故刑事诉讼法中出现的众多刑法用语，其含义在“两法”中应有共通性和一致性。典型的如《刑事诉讼法》第四编“执行”中涉及的“管制”“剥夺政治权利”“减刑”“假释”等。
另外，当刑法等其他法律对某一用语的内涵和外延作出修订，刑事诉讼法中同一用语的含义也应有所因应。以《刑法》第98条为例，根据同一解释规则，该条对“告诉才处理”的解释同样适用于《刑事诉讼法》第16条和第210条的规定。而当刑法对“告诉才处理”罪名的适用范围作出修改时，刑事诉讼对该用语的外延边界也应同步调整。典型的例证如《刑法》第260条规定的虐待罪。2015年之前，除致使被害人重伤、死亡的情形外，虐待罪都属于告诉才处理的犯罪，只能由被害人提起自诉。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，按照《刑法》第98条的规定，检察院和被害人的近亲属也可以告诉。但是2015年《刑法修正案（九）》对虐待罪作出了修改，第260条第3款规定，虐待案中被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，不再由检察院或者被害人近亲属代为告诉，而是由检察院向法院提起公诉。这说明该情形已不再属于告诉才处理的自诉案件，而是公诉案件。有鉴于此，依同一解释规则，《刑事诉讼法》第16条和第210条中“告诉才处理”的案件范围和适用情形就应作出外延边界的重新划定，确保实体法与程序法用语的同一，以回应刑事一体化中的司法实践。
需要强调的是，虽然从法秩序统一原理的视角出发，某部法律对某一专门术语作出的解释原则上也适用于其他法律中的同一用语。但基于众多法律所保护的对象、调整的社会关系以及背后的权力（利）运行逻辑的不同又可作进一步分类，典型的如公法与私法。这两大类法律之间的一些本质性区别决定了对某些用语含义的界定并不具有绝对的可通约性。有研究者就指出：“法律语言的意义只有在特定的意义脉络中才能明确其具体的内涵。刑法的语言和私法的同一概念处在两个完全不同的法律情境的对话中，因此，即使是同一语词，如果服务于不同的法律，具有不同的法律意义是很正常的。”9因此，能够对刑事诉讼法中的某一用语适用同一解释规则的多为刑事诉讼法的渊源性法律，特别是这些法律中与刑事诉讼法关联对应的条文，规则的适用空间更大。
（二）识别检验立法和司法解释中的不规范用语
除了创设同一解释规则，依用语同一性理论还可以反向识别出那些违背同一解释规则的情形，这些情形有些属于立法或司法解释中的用语不规范、不妥当，需要求助于法律或司法解释的修订加以优化完善。
一是识别不同法律中同一用语的规定是否规范协调。例如，监护人是私法领域中的一个概念，《民法典》第27条和第28条对未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人范围作出了列举性规定。基于法秩序统一原理，为了保障法律体系的协调与衔接，刑事诉讼法可直接套用民法典对监护人的外延定义。立法机关也确实依此作出了部分规定，如对《刑事诉讼法》第33条第1款第3项中的监护人就解释为“承担对未成年人、精神病人的人身、财产以及其他合法权利进行监督、保护职责的人，如未成年人的父母、精神病患者的配偶等”，10对第34条和第283条中的监护人也是依《民法典》的规定作了同一解释。但不同的是，《刑事诉讼法》第108条对监护人的范围却作了颠覆性限缩，其第3项规定，“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。按照立法机关的解读，“其中的‘监护人’，是指除父母、养父母以外，对未成年人、精神病人及其他无行为能力人的人身、财产及其他合法权益，依照法律规定有责任进行保护的人。”11这与前述其他条文中监护人的含义明显不同，存在用语的相对性。一般认为，法定代理人代理的是无行为能力或者限制行为能力人，按照《民法典》第23条的规定，这些人的法定代理人就是他们的监护人，并无其他。换言之，在民法中，父母、养父母以及负有保护责任的机关、团体的代表都具有监护人资格，可归入监护人的范畴。12而《刑事诉讼法》第108条却把本属于监护人范畴的父母、养父母和附有保护责任的机关、团体的代表单独抽出与监护人平行站位，并列作为法定代理人的备选对象，这显然限缩了监护人的传统认知范围，给人一种格格不入，甚至要与传统民法学理论“分庭抗礼”的感觉。从实际运行看，这一限缩性解释并未对司法实践作出任何创新性贡献，反而造成了更多的实践困惑和逻辑错乱，有必要通过修法重新界定第108条中法定代理人的范围。
二是识别同一部法律中不同条文中同一用语是否规范妥当。《刑事诉讼法》第三编第二章第一节“公诉案件”第204条和第205条都使用了“延期审理”这一术语，两个条文不仅前后呼应，而且处于公诉案件一审程序的同一语境，具体含义可判定一致，均是指“在法庭审理过程中，由于遇到了影响审判继续进行的情况，法庭决定将案件的审理推迟，待影响审理进行的原因消失后，再继续开庭审理”。13但是，《刑事诉讼法》第157条中也出现了“延期审理”的表述，其是否与上述条文中的“延期审理”含义一致？一般认为，延期审理只能发生在开庭审理阶段。而第157条中的“延期审理”位于第二编第二章“侦查”的第十节“侦查终结”。原则上，第157条当然会规定侦查阶段的内容，而非服务追随“法庭审理”这一语境。换言之，在审判阶段才会适用的诉讼制度或特别措施几无可能在侦查阶段出现。结合上下文，第157条中的“延期审理”只能解释为在带有政治性的特殊案件中，14侦查羁押期限需特定延长，案件可“延期交付审理或延期交付审判”。所以，为了避免歧义，保持法律用语、术语的同一性，有必要将第157条中的“延期审理”改为“延期交付审理”更为适宜。
三是识别和纠正司法解释对刑事诉讼法同一用语的失范适用。司法解释、规范性文件都应受法律文本的限制。“在法律文字清楚、没有其他解释空间的情况下，不能做出与该文字明显冲突的解释，”15在法律与司法解释的用语同一性上更应如此。2012年《刑事诉讼法》第223条（2018年《刑事诉讼法》第234条）规定，对于“被告人被判处死刑的上诉案件”，法院应当开庭审理。依刑法理论，“死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期二年执行”，16死缓只是死刑的一种适用制度或执行方式。故这里的“判处死刑的上诉案件”既包括死刑立即执行的案件，也包括死刑缓期二年执行的案件。但是2012年《高法解释》第317条规定，被告人被判处死刑立即执行的上诉案件，法院应当开庭审理，而被告人被判处死缓的上诉案件，有条件的才应当开庭审理。言下之意，被告人被判处死缓的上诉案件不是必须开庭。可见，当时的司法解释违背了用语同一性原则，限缩了立法中“死刑”的含义，“存在变通二审审理方式、为高院二审减负之嫌”。17正是认识到原有司法解释中的错误，2021年最高人民法院修订《高法解释》时即在第393条中作出修正，将二审应当开庭的范围由“被告人被判处死刑立即执行的上诉案件”改为“被告人被判处死刑的上诉案件”，从而维护了立法与司法解释中“死刑”案件二审应当开庭的用语同一性。
二、用语相对性的样态、原因及其限度
与其他法律一样，用语相对性在刑事诉讼法中也有所体现，且呈现出一定的特点或规律。对此展开分析可以发现，用语相对性有其存在的合理性，司法人员在办案中应注意发现、识别以准确理解和适用法律。值得注意的是，用语相对性仍应保持必要的限度，以维护用语同一性的原则地位，同时不对立法产生实质性破坏。
（一）用语相对性的样态特征
通过对刑法条文的细致考察，张明楷教授曾对刑法用语的相对性作出盖然性判断：“一般来说，刑法分则条文中的名词，常常容易实现其统一性（但并不绝对），但动词则难以实现其统一性”。18这一论断总体来看属于一种规律性总结。借鉴这一思路，结合对刑事诉讼法文本的考察，可大体勾勒出刑事诉讼法用语相对性所呈现出的一些样态特征、基本规律。
1.用语相对性多出现在刑事诉讼法的不同编、章、节中
刑事诉讼法同一章节内的文字或语词含义较为统一，用语多具同一性。反之，跨编、跨章的同一文字或语词的含义趋同性渐渐弱化，更易出现用语相对性。这可能源于上下文语境的影响。毕竟，跨编、跨章的同一用语所处语境和上下文之间的意义脉络和相互关系差异性大，用语的相对性就易凸显。例如，《刑事诉讼法》共有5处规定“重新审理”。其中，第221条和第226条的“重新审理”都出现在第三编第二章“第一审程序”中。由于“一审”的语境趋同，故这两处“重新审理”的含义都是指“重新开启第一审审理程序”。而同属第三编“审判监督程序”一章的第254条中的“重新审理”则是指检察院通过再审抗诉启动审判监督程序的，法院应按照“原一审或者二审程序”重启审理。19可见，第254条的“重新审理”不仅可能是重启一审，也可能是重启二审。而与上述条文不在同一编的第295条，其规定的两处“重新审理”在第五编第三章“缺席审判程序”中。综合上下文，这两处的“重新审理”其实是对照缺席审理，按照《刑事诉讼法》第三编“审理”程序的规定重启对席审理，这意味着之前的缺席审理和相应裁判自始无效。可见，同一语词的含义随着所处的“节”“章”“编”范围的扩大，所处的语境在发生变化，其内涵与外延的差异性也随之加大。
2.用语相对性多出现在刑事诉讼法的普通用语中
用语的同一性充其量只是就特定的用语、特定的措辞而言。专业术语不同于日常用语，本身是规范用语，是符号式的而非图像式的，不容易直接感知和理解，如果在条文中还有不同含义则更不容易为司法人员运用和普通民众理解。所以，刑事诉讼法中的专业用语，如预审、监视居住、取保候审等的含义都较为统一。而普通用语、日常用语的含义则更具相对性。“法律语言采纳了大量的日常用语，因此也必然继承了其不准确性及含义的变化性。”20刑事诉讼立法也引入了大量的日常用语，其往往是多义和较难统一的。例如，“可以”属于普通的日常用语，本身即具有多义性，在被应用到立法中依然呈现出多重含义。万毅教授通过系统考察发现“可以”在刑事诉讼法中至少有四重含义：一是表示有某种“功能”或“用途”；二是表示“许可”或“允许”；三是表示“资格”；四是表示授予“权利或权力”。21可以说，刑事诉讼法中的普通用语含义丰富，用语的相对性较强，在进行规范解释和条文适用时需详加注意。
3.用语相对性多出现在刑事诉讼法的抽象模糊用语中
一般认为，抽象模糊的语词包容性强，有一定的弹性，能适应不同的语境和上下文关系，含义往往是动态的、流变的。例如，《刑事诉讼法》多个条文中都有“特殊情况”，案件或案情“重大”“疑难”“复杂”的表述。这些用语本身的内涵就较为模糊，外延边界也不确定，加之不同条文适用的情形或对象涉及证人协助调查、决定监视居住、提请或决定逮捕、一审和二审审限，故其含义只能结合上下文的不同语境作出妥当的解释。与之相对，具象精确的文字和语词对不同语境的“耐受性”差，其内涵和外延更为清晰固定，含义也较为单一。例如，刑事诉讼法中出现的最高人民法院、最高人民检察院都是指向单一，含义明确的。
（二）用语相对性的合理性
无论是刑法、刑事诉讼法还是其他法律，用语相对性的出现有其内在合理性，而且合理性的原因也多与用语相对性的样态特征密切相关。
一是语言中的文字和语词本身就具有多义性。“（日常）语言的非单一性，保证了一种流动性，它的动态性，以及它能够涵盖的多面性。也就是说它的活泼性，以及具有历史性。”22此外，语言中的文字、用语不少还具有多种词性，当词性发生变化时，用语的含义也会发生变化。例如，“好热闹”中的“好”做副词，是很或非常的意思，形容程度，故“好热闹”是很热闹的意思。“好不热闹”中的“好”不再是副词，而是与“不”合并为助词词组，表示感叹，故“好不热闹”是多么热闹的意思。所以，看似“好不热闹”较之“好热闹”多了一个否定的“不”字，两句话的意思应该相反，但因为词性的变化，两者的意思其实相同。总之，用语的多义性和词性的嬗变决定了即使是法律中的同一用语也不可能是绝对单一的含义。
二是用语的文义会受不同语境的影响。语境常常与条文的表述、结构以及上下文关系紧密关联。同一用语受特定语境的影响其含义会发生延展或限缩。仍以“死刑”一词为例。如前所述，通常认为，法律中的“死刑”包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行，故《刑事诉讼法》第21条、第35条、第123条、第208条、第234条、第243条中的“死刑”都是按通常意义理解。但是《刑事诉讼法》在“死刑复核程序”一章和“执行”编中的同一条文或前后条文中既用了“死刑”一词，又用了“死刑缓期二年执行”的表述。由于同一用语针对的是不同的主体、不同的对象和情形。结合这些条文的前后关系以及条文的内在结构，“死刑”一词在这两个编、章中的含义仅指“死刑立即执行”。
三是满足立法的现实需求。遵循立法技术的要求，法律条文必须是有限的，且用语多简洁、概括。但法律调整的社会关系和生活事实则是多种多样、万千变化的。由此就会出现法律所调整的关系和事实的无限性与法律条文的数量有限性和内容简洁性之间的辩证关系乃至矛盾冲突，为此，成文的法律规范必须包含普遍的、一般化的评价标准，使用一些更具包容性或开放性的法律用语，由此也会产生法律用语的相对性现象。
四是立法风格引发用语相对性。日本学者大木雅夫对《德国民法典》和《法国民法典》就立法中所用文体、概念和用语等进行比较后发现：“《德国民法典》是由法律家创制、为法律家而创制的法典。因此，这部法典是‘非常精密的法律的精雕细琢’，被称之为‘概念的规范’。例如，‘处分’、‘代理权’、‘同意’、‘立即’、‘基于善意’等概念以及其他诸多用语，在该法典的任何地方使用时都必须保证其意义完全相同。德国的立法者绝不会像法国的立法者那样，在同一条文中，对‘acte’一词在不同意义上加以使用”。23
（三）用语相对性的限度
1.定义型条款排除用语相对性的存续空间
定义有两种类型：一是内涵定义，二是外延定义。内涵定义是指出事物的特有属性，其一般采用“属加种差”的方式，即定义项是由邻近的属概念加种差组成，属概念指出被定义事物的所属类别，种差指出区别于同类中其他事物的特有属性，如《刑事诉讼法》第108条对“侦查”概念的界定。24外延定义是指对词项所指涉的范围进行划定。外延定义方法主要就是划分列举，其具体又分为穷举定义与例举定义。25
一般认为，法律规范的制定者一旦对专门用语、特定措辞以下定义的方式作出解释，意味着其有意限定和明确某一用语的内涵和外延，消除其多义解释的可能倾向，澄清潜在的误解分歧或模糊之处。如果一部法律不同条文就同一用语的定义解释出现差异，则有损定义条款的明确性。所以，无论是法律、司法解释还是规范性文件，当其对法律条文中的某一概念、语词或文字设置了专门的定义条款，那么这些语词、概念或文字的含义在整部法律或者经由法律规范所限定的部分章节中就有了一致性，用语相对性便难有存续空间。随着2012年和2018年《刑事诉讼法》的两次修改，刑事诉讼中出现了一些新的参加者，如值班律师、合适成年人、出庭的具有专门知识的人、利害关系人以及缺席审判程序中的近亲属等。这些人具有何诉讼地位，是否属于诉讼参与人，其权利义务如何划定，颇具争议。有研究者就认为，诉讼参与人是一个包容性很强的概念，只要是国家司法机关及其工作人员以外的一切依法参加刑事诉讼并享有一定诉讼权利、承担一定诉讼义务的人都可称为诉讼参与人，故取保候审中的保证人，勘验、检查、搜查、扣押中的见证人等都应归入诉讼参与人。26然而，《刑事诉讼法》第108条第4项规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”根据全国人大常委会法制工作委员会制定的《立法技术规范（试行）（一）》第2.1条规定，“贯穿法律始终的基本概念，在总则中或者法律第一条立法目的之后规定。”第108条属于总则条文，相关的概念界定自然统一适用于整部刑事诉讼法。由于第108条对诉讼参与人的外延界定是封闭性列举，故按照同一解释规则，上述“争议人员”须排除在诉讼参与人之外，不享有和承担诉讼参与人的权利义务。虽然这种解释过于严苛，但在立法已明确设置定义条款，明晰特定用语内涵和外延的情况下再超越文义，在某一条文中扩大诉讼参与人的外延，显然并不可取。
2.用语相对性不应超越语词的文义射程范围
除了立法设置的定义型条款外，如果某一法律用语为专业术语，其含义已经约定俗成或有了广泛共识，则超出其文义射程范围的用语相对性就是不可接受的，应视为立法瑕疵。典型的如前文谈及的《刑事诉讼法》第108条第3项有关“监护人”概念的限缩性使用。如果作进一步分析会发现，第108条第3项其实沿袭了1979年《刑事诉讼法》第58条第3项的规定。值得关注的是，1979年《刑法》第14条第4款也规定：“因不满十六岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教……”不难发现，1979年《刑法》规定的监护人不包括家长，这与1979年《刑事诉讼法》的规定高度一致，即监护人均不包括父母（家长）。这很可能源于当年还没有《民法通则》，27有关监护人的范围没有统一认识，故立法者将父母的亲权关系与一般的监护关系截然分开。但随着《民法通则》的出台，监护人的范围有了共识性认识，特别是随着民法典的制定，监护制度更是有了明确规定。基于此，2020年的《刑法修正案（十一）》对第17条第5款作出修正，将“责令他的家长或者监护人加以管教”改为“责令其父母或者其他监护人加以管教”，从而做到了刑法条文与民法典规范的衔接统一。比照刑法的修改，《刑事诉讼法》第108条第3项中的监护人由于其特殊的含义已经大大超出了普通文义的范围，所呈现出的用语相对性已不能为立法接纳，有必要作出修改，规定“‘法定代理人’是指被代理人的父母、养父母和其他监护人。”这样修改不仅能与本法第33条、第34条和第283条中的“监护人”含义同一，也能够与刑法、民法典等法律规范的用语相一致。
3.刑事诉讼法中的用语相对性应秉持权力克制和权利保障原则
刑事诉讼法既是保障法又是程序法，对诉讼程序的规定一方面在于通过程序划定公权力的行使边界，避免权力的随意扩张和滥用，这被称为程序之司法形塑性。“若将刑事诉讼得出结果的过程比喻为制作石膏像，则司法形塑性犹如辅助定型的模具，石膏浇料必须妥适灌入模具后，才会合乎所欲的造型。”28另一方面，刑事诉讼法通过明确规定犯罪嫌疑人、被告人等在诉讼中所享有的基本权利，帮助他们伸张权利、寻求救济以防范国家无根无据或不合比例的过度干预，抵御国家刑事司法权的不当侵犯，最终形成“以权利制约权力”的监督机制。总之，刑事诉讼法以程序规则划定国家公权力与个人私权益之间的互动边界和行权逻辑，这背后维系整个程序科学运转的法理根基是正当程序。而用语同一性背后的深层理念则是法的安定。在刑事司法活动中，如果在某些情况下坚持用语的同一性会导致程序的不正当，就有必要诉诸用语相对性，但这并不绝对。因为正当程序与法的安定都属于终极正义的一部，二者孰轻孰重并无定论。除了用语相对性不能僭越文义射程、超越国民可预测性这一普遍规则外，刑事诉讼法中用语相对性的必要限度还应回归程序正义的自身语境寻求具体权力与权利运行逻辑的边界。
一方面，可能扩大公权力的用语相对性应严格限制或禁止。例如，1996年《刑事诉讼法》有三处表述“涉及（有关）国家秘密的案件”，分别是第96条“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。……涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”；第152条“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”。遵循立法原意和用语同一性理论，刑事诉讼法规定的“涉及国家秘密的案件”一般应当理解为案情或案件性质涉及国家秘密的案件。29但1996年《刑事诉讼法》实施后不久，公安部在1997年施用的《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》就将第96条中的“国家秘密”扩张解释为“《中华人民共和国保守国家秘密法》第八条规定的情形和公安部、国家保密局就公安工作中规定的涉及国家秘密具体范围的有关事项。”据此，维护国家安全活动和追究刑事犯罪中的秘密事项都是国家秘密。公安机关立案侦查的所有案件都可能因有秘密事项属于“涉及国家秘密的案件”。如此一来，公安机关针对任何一个正在侦查中的案件都可以以“涉及国家秘密”为由不批准律师介入侦查。这一解释导致了不同条文中“国家秘密”含义的相对性，无疑是存在问题的。因为按照1996年《刑事诉讼法》第96条的语法和语序结构，在侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请律师或律师会见犯罪嫌疑人不须批准是原则，需经批准才是例外。而公安机关的解释显然将原则与例外本末倒置，目的是为了扩大自身限制律师介入侦查的权限。不久，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》便对公安机关的“特殊解释”加以纠正，其第9条规定：刑事诉讼法第96条规定的“涉及国家秘密的案件”，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。至此，“涉及国家秘密的案件”由不合理的用语相对性重新回归用语同一性。
另一方面，为保障权益，对可能扩展犯罪嫌疑人、被告人等当事人权利的用语相对性情形应适度宽容。例如，刑事诉讼法多处出现“刑罚”一词。作为刑法术语，“刑罚”一般是指刑罚的种类，包括主刑和附加刑。按照同一解释规则，《刑事诉讼法》第237条规定的二审法院对仅有被告人等一方上诉的案件，“不得加重被告人的刑罚”中的“刑罚”也应作此理解。30所以，缓刑作为一种刑罚执行方式便不包括在内。但从实践来看，一审判处了被告人三年有期徒刑缓期三年，二审如果在检察院未抗诉、自诉人未上诉的情况下撤销缓刑或者延长缓刑考验期的会使被告人处于更为不利的境地。这显然违背了上诉不加刑原则。为此，应跳出传统刑法理论对刑罚的固有解释，转向对被告人更有利的解释方向。“在理智、情理，尤其是维护正义之最高利益要求对程序性刑事法律作扩张解释时，程序性刑事法律可以扩张至其具体的狭义术语表述之外。”31鉴此，可将第237条中的“刑罚”解释为除主刑和附加刑外，还包括刑罚执行的实际效果。这一用语相对性可以最大限度地保障被告人在二审中的合法权益，将我国的上诉不加刑原则引向内涵更为丰富的不利益变更禁止原则。
三、用语相对性的典型示例
在原则与例外之间，用语相对性恰恰应为司法人员关注和研究。因为用语含义的变化会对不同条文的理解产生影响，这决定了办案人员能否准确适用法律。为此，笔者针对刑事诉讼法中某些语词的相对性作出分析，一方面是作出部分归纳和总结，另一方面也是就学界对某些用语所提及的质疑或问题作出回应。
（一）证据概念的相对性
证据的概念可谓是证据法学界的哥德巴赫猜想，长期以来争论不休。这一争论也对实定法中涉及“证据”规定的理解产生了深远影响。有学者很早就指出《刑事诉讼法》第50条第1款和第3款中“证据”含义的前后矛盾。32还有学者对非法证据是不是“证据”提出省思？33这些研究的背后其实都是在力求对“证据”概念作出周延界定，以打造出对刑事诉讼法所有条文统一适用的“证据”概念。但殊不知，在《刑事诉讼法》的308个条文中，“证据”一词共出现105次，要对这105处的“证据”含义统一界定几无可能。但从法解释学的研究进路出发，承认“证据”含义的相对性恰恰够消除上述含义界定中难以逾越的鸿沟。有研究者就指出“证据”一词并不是一个静止不变的概念，在不同的场合和语境下会存在不同程度的差别。刑事诉讼法中的“证据”至少有三种不同的语义：“一是作为记录犯罪过程的证据，也就是说，证据是犯罪行为所产生的能够证明犯罪事实的各种物品、痕迹或反映的现象；二是作为证明或者说‘查明’案件过程中的证据，也就是说司法工作人员用以进行逻辑推理，进行主观性理性思维过程中所运用的证据；三是作为定案根据的证据，也就是说，证据是法院进行裁判的根据”。34遵循这一思路，可以对刑事诉讼法中出现的大部分“证据”用语作出相对性区分。
第一重语义上的“证据”侧重于涉嫌犯罪过程中产生的对案件事实有记录功能的客观存在，强调的是“证据”具有反映案件事实的现实价值。这其实是“证据”的自然属性，属于日常生活中的“证据”概念。例如，《刑事诉讼法》第44条、第54条、第71条、第77条、第81条、第82条等规定的不得隐匿、毁灭、伪造“证据”；第42条规定的辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的“证据”，都是指该重语义上的“证据”。
第二重语义上的“证据”侧重于法律层面的规范属性，是指作为一种客观存在的，具有记录、反映案件事实的“证据”在被纳入司法领域加以运用时所呈现出的状态。例如，《刑事诉讼法》第198条第1款规定的接受法庭调查的“证据”就是第二重语义上的“证据”。当然，此时的“证据”也因为诉讼过程的不同阶段或环节有含义上的差别，例如，具备法定形式的证据（第50条第2款、第54条第2款），具备或者不具备证据能力的证据（第56条第1款）等。这些都是司法工作人员在“查证”案件事实过程中加以运用和审查的证据。
第三重语义上的“证据”是诉讼终局层面上的证据，是经过法定程序查证属实的“证据”，也被称为定案的根据。如《刑事诉讼法》第200条第1项规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。其中确实、充分的“证据”就是第三重语义上的“证据”。
总体而言，上述不同语境中不同“证据”语义上的区分至少可以大体包容刑事诉讼法中的各种“证据”。而前述有学者谈及的《刑事诉讼法》第50条第1款和第3款中证据的语义冲突其实就是“证据”在第一层面和第二层面上的相对含义，而且第3款中“定案的根据”其实就是“证据”在第三层面上的含义。至于非法证据是不是证据的追问，显然要看提问者所论及的“证据”含义究竟处于哪一个层面。如果是第一个层面上的“证据”，则非法证据也是证据，因为它也可能具有反映、记录案件事实的功能。如果是第三个层面上的“证据”，则非法证据不是证据，因为根据《刑事诉讼法》第56条的规定，非法证据应予排除不能作为定案的根据。至于第二个层面上的“证据”，非法证据往往具有法定的形式，但因不具备证据能力而被排除，不再进行有关证明力的审查判断。从这个角度讲，非法证据往往是具有法定形式的“证据”，但不是有证据能力的“证据”。
（二）犯罪嫌疑人概念的相对性
犯罪嫌疑人是《刑事诉讼法》中规定的涉及一类诉讼主体的专门概念。这一概念界定总体上较为清晰，在刑事诉讼法中多具同一性，但在不同语境下也有含义上的差别。
1.“犯罪嫌疑人”是否包含单位在不同条文中具有相对性
刑法中的犯罪主体不仅有自然人，还有单位，后者包括公司、企业、事业单位、机关、团体。为了保证刑法的实施，刑事诉讼中的追诉对象也当然有自然人和单位。但是实定法中的“犯罪嫌疑人”是否在每个条文中都包括单位则存有差异。例如，《刑事诉讼法》第一编第六章的“强制措施”是以限制或剥夺人身自由为目的设置的各种强制性方法。单位无所谓人身自由，故第六章中的“犯罪嫌疑人”不包括单位。但其他条文，如第16条第5项规定的死亡的“犯罪嫌疑人”则包括单位。如果单位在侦查、审查起诉过程中被注销、撤销的，会被视为“死亡”，不予追究刑事责任。2002年《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》就规定：“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”其实，从刑法和刑事诉讼法修订的时间来看，单位犯罪是1997年《刑法》修订时确立的，而《刑事诉讼法》的第一次修改是1996年，由于《刑法》修订在后，故1996年《刑事诉讼法》其实是建立在原刑法个人责任基础之上的，当时所有条文中的“犯罪嫌疑人”仅指自然人。但随着1997年《刑法》明确增加了对单位犯罪的规定，单位成为一种新的刑事责任主体。故现行《刑事诉讼法》中的“犯罪嫌疑人”原则上都应包含单位，但涉及人身性条款中的“犯罪嫌疑人”不包括单位。
2.“犯罪嫌疑人”是否仅处于侦查、审查起诉阶段在不同条文中具有相对性
通说认为，只有经过正式立案后，嫌疑对象方得称为“犯罪嫌疑人”，且该称谓仅止于侦查和审查起诉阶段。35基于这一认识，有学者很早就指出《刑事诉讼法》第82条有关先行拘留的规定存在问题：一方面，司法实践中的紧急情况往往是在立案前发生，此时公安机关先行拘留的嫌疑对象还不能称之为犯罪嫌疑人，故只能以现行犯或重大嫌疑分子代替；但另一方面先行拘留是强制措施，强制措施必须针对犯罪嫌疑人、被告人，公安机关因情况紧急先行拘留的现行犯或者重大嫌疑分子只能是犯罪嫌疑人。36显然，通说与法律规定之间产生了冲突。司法实践大多通过留置盘查、行政传唤、抓捕等先行到案措施37代替先行拘留以规避上述条款适用，尽量不去触碰通说潜在的问题。但随着2012年《刑事诉讼法》增设犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（以下简称独立没收程序），通说受到了质疑与挑战。
有研究者曾提出疑问：假若贪污贿赂犯罪行为人在立案前的纪检调查期间死亡，还能否启动独立没收程序对其赃款赃物予以没收？表面看，《刑事诉讼法》第16条明确规定：行为人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的，应当终止刑事诉讼程序。据此，行为人在立案前死亡的，依法应当不予立案，而不予立案，行为人就无法成为犯罪嫌疑人，案件也不能成为刑事案件，后续的独立没收程序自然也无法启动，这会造成独立没收程序在司法适用上的一个死角。38这一疑问很快在任润厚案中变为现实。任润厚原为山西省副省长，2014年9月20日，因严重违纪被免职。紧接着在9月30日，任润厚在纪检监察机关对其涉嫌严重违纪违法问题线索调查期间因病死亡。针对此情形，任润厚案能否启动独立没收程序，检察机关内部曾有不同认识，但最终认为涉嫌贪污贿赂等重大犯罪的人立案前死亡的，依法可以适用违法所得没收程序。2016年12月，扬州市人民检察院向扬州市中级人民法院提出了没收任润厚违法所得的申请。之后，2018年《监察法》第48条对此作出回应：“监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中，被调查人逃匿或者死亡，有必要继续调查的，经省级以上监察机关批准，应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者死亡的，由监察机关提请人民检察院依照法定程序，向人民法院提出没收违法所得的申请。”应当说，典型案例和《监察法》的出台都对前述疑问作出了肯定性回答。然而，如果行为人在立案前死亡，对于监察机关管辖之外的涉罪案件能否适用独立没收程序依然存疑。从最高检发布的第32批指导型案例来看，任润厚受贿、巨额财产
首先，《刑事诉讼法》第109条规定，公安机关、检察院发现犯罪事实或者“犯罪嫌疑人”，应当按照管辖范围立案侦查。第110条规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者“犯罪嫌疑人”，有权利也有义务报案或举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者“犯罪嫌疑人”，有权报案或者控告。结合上述条文所处的编、章位置，其所称谓的“犯罪嫌疑人”其实都处于立案前的时段。据此可以得出结论：对于拟追诉的行为人在立案前也可称为犯罪嫌疑人。这其实体现了“立案”一章中的“犯罪嫌疑人”与其他章节中的“犯罪嫌疑人”之用语具有相对性。“立案”章中的“犯罪嫌疑人”其实是指客观上有犯罪事实且需追究刑事责任之人，但因尚未进入司法程序，故没有任何诉讼权利，仅是客观上需要立案的嫌疑对象。有研究者将犯罪嫌疑人区分为“法律”意义上和“事实”意义上的犯罪嫌疑人，得出了相同的结论。“例如，被害人向公安机关控告某个‘犯罪嫌疑人’对其实施了强奸行为，此时该人就是事实意义上的犯罪嫌疑人，公安机关必须通过对控告材料的审查、初查，确认此人有犯罪事实并需要追究刑事责任，并履行了立案的手续，此人才转变为法律意义上的犯罪嫌疑人。只有当法律意义上的犯罪嫌疑人的身份得到确定后，才激活了《刑事诉讼法》为其设定的权利和义务。”42这一论证恰恰印证了笔者的观点，《刑事诉讼法》不同条文中的“犯罪嫌疑人”含义不同。
如果承认“犯罪嫌疑人”具有相对性。那么《刑事诉讼法》第16条第5项的“犯罪嫌疑人”便可作扩大解释，其不仅限于侦查、审查起诉阶段的被追诉人，还包括在立案前客观上涉嫌犯罪的行为人或者说是事实意义上的犯罪嫌疑人。当其在立案前死亡的便可视为“犯罪嫌疑人死亡”，直接适用第16条的规定“不追究刑事责任”，43也就是刑事诉讼中的不予立案。同时，由于承认已死亡的行为人在立案前具有“犯罪嫌疑人”的客观身份，便可启动独立没收程序，追缴其违法所得及其他涉案财产。
四、结语
没有一个法律解释准则是绝对的，因为法律规范解释总是与个案适用密切相关。肯特·格林沃尔特（Kent Greenawalt）认为，法律解释包括对法律规范的解释以及对像合同之类的法律权威文本的解释。这种解释至少取决于如何回答七个方面的问题。44这其中就包括语词、短语、句子与段落是要被解释为具有横跨系列情形的不多不少的统一含义，还是被解释为与具体语境紧密相关联的不同含义，对该问题的不同回答决定着法律解释的方向，甚至会推导出完全不同的法律适用结论。而且，部分条文所呈现出的用语相对性恰恰可能呈现的是立法的不严谨，需要诉诸立法调整。从这个意义上看，用语相对性在某些时候恰恰是立法水平的试金石和检测器。“一方面，法教义学可以影响立法的内容，其影响途径又分为三种，即直接为立法提供支持、间接为立法提供支持，以及对立法进行批判。另一方面，法教义学也可以影响立法的体系，这种结构性影响更加稳定和持久。”45从更为宏观的层面看，作为法教义学或法解释学中的一种方法规则或解释进路，用语同一性和用语相对性不仅为立法的施行和适用提供了“桨”，更为立法的科学与规范提供了“帆”。由此将法律用语的应用从解释论引向到立法论的更广阔的研究场域。
总之，法律解释唯有在规范与实践的互动中才能发挥其应有的功能，体现出真正的魅力和价值。要达致这一目标，法律用语的同一性和相对性是解释学研究中不可回避的现实问题。为了保证法律体系以及任一法律规范的内在协调性和前后融贯性，应坚持法律用语同一性的原则，但在个案实践中，又要对法律用语的相对性保持警惕，目光不断往返流盼于规范与事实之间、条文的上下语境之间，如此才能娴熟地把握法律用语的同一性和相对性，做到二者相得益彰，确保解释结论的公正妥当以及整个法律体系的完整、协调与统一，并为部门法法典化的编撰积蓄力量，创造条件。
注释：*引用原文请详见《法学评论》2023年第1期
摘要
法律条文呈现出用语同一性与相对性的特点。用语同一性是原则，用语相对性是例外。从法解释学的研究视角出发，用语同一性的理论功用是创设同一解释规则，即通过对某一条文中某一语词的含义作出解释，推测认定这一语词在整部法律乃至不同法律中的含义；以此为基础反向识别出那些违背同一解释规则的情形。从这个角度看，用语同一性可以作为识别、检验、评判立法、司法解释中用语不规范、不妥当的路径方法。有些违背同一解释规则的情形并不是立法瑕疵，而是属于立法可接受的例外，即用语相对性。刑事诉讼法中的用语相对性多出现在普通用语、相对概括抽象的用语以及跨章节的不同条文中。由于法律用语的多义性和概括性、不同的现实语境、立法要求以及立法风格等原因，用语相对性有其存在的合理性。但用语相对性应保持必要限度，以维护用语同一性的基本原则，同时不触碰修法红线。
关键词：用语同一性；用语相对性；同一解释规则；证据；犯罪嫌疑人
一般而言，同一语词表达相同含义，这被称为用语的同一性或统一性。在法律规范中，“同一概念原则上应当保持同一含义”。1用语同一性不仅适用于同一部法律，也适用于不同法律之间。如《刑事诉讼法》第19条第2款规定，检察院可以直接立案侦查司法工作人员在诉讼活动中利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪。其中的“司法工作人员”可直接援引《刑法》第94条的规定，两部法律对于“司法工作人员”的含义认定一致。当然，用语同一性也并非绝对。例如，《刑事诉讼法》第64条、第108条等都是将证人、被害人、鉴定人分列规定、区别对待，以明确他们各自的诉讼地位和权利义务。但《刑法》第247条暴力取证罪中的证人则是指“在刑事诉讼中，知道案件情况而向司法机关作证的人”。2其外延不仅包括刑事诉讼中的证人，还包括被害人、鉴定人等。张明楷教授将同一用语含义的不一致称为用语的相对性。“刑法用语的相对性，是指一个相同的刑法用语，在不同条文或者在同一条文的不同款项中，具有不同的含义（或者必须解释为不同含义）。”3其实，刑事诉讼法中的同一文字或语词在不同条款中也会有不同的含义，这给司法人员在日常办案中准确理解和适用法律带来一定困难。本文将以刑事诉讼法为研究场域，以条文和法律用语为分析对象，结合具体事例就用语同一性与相对性展开研究，分析它们的功用，归纳相关特点，总结相应规则，并就一些典型用语的相对性作出探究，为司法人员科学规范地办理刑事案件提供法解释学上的助力。
一、用语同一性及其理论功用
在法解释学研究领域，用语同一性常被视为一项原则。“无论是从日常用语还是从法律术语的角度来看，同一术语具有相同的含义，乃是一般的态度。这是维护法律适用安定性的需要。因为，如果同样的法律用语缺乏同样的含义，就意味着其含义缺乏固定性，人们在适用时就可能心中无数，无所适从。”4遵循这一思维理路，用语同一性的理论功用在于创设同一解释规则，并据此对相关法律、司法解释、规范性文件中用语的准确性和妥当性作出检验评断，为修正、调整立法与司法规范中的不当用语提供指引。
（一）同一解释规则
同一部法律或者不同法律中，用语同一性应为原则和常态，这被提炼概括为法解释学中的一种解释规则——同一解释规则。“同一法律中苟使用同一用语，或此一法律与其他法律使用同一用语，若别无特别理由，亦宜作同一解释。”5同一解释规则在部门法中被广泛认同且普遍适用，刑事诉讼法也大抵如此。例如，《刑事诉讼法》第108条规定了“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。“那么，刑事诉讼中的申请回避、委托辩护人、申请变更强制措施、提起刑事附带民事诉讼与自诉、违法所得的没收程序及依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中所涉及的近亲属的范围应当一致。”6适用同一解释规则主要关涉刑事诉讼法场域内和场域外两个维度。
1.实现场域内用语文义的演绎推导
就整部刑事诉讼法而言，同一解释规则能够将某一用语的文义加以普遍性推导，通过演绎铺陈、举一反三，消除该用语在特定条文语境下可能出现的潜在歧义或模糊错漏。如果某一条文中的用语A有明确定义或结合上下语境能推导出其清晰含义，则当A在其他条文中存在可能的多重含义或复数解释时，便可借助同一解释规则推导演绎，将“前见”注入对新条文中A的解释，廓清含义，消除歧见。例如，1979年《刑事诉讼法》第145条第1款规定：“中级人民法院处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。”其中，对于“提审”的含义曾经有较大争议。一种观点认为，“提审”是对中级人民法院判处死刑而没有上诉、抗诉的案件，由高级人民法院按照一审程序审理。理由有二：一是从文义来看，“提审”是指提高审级，解释为由高级人民法院提级一审并无不妥；二是如果将“提审”理解为由高级人民法院二审，则无异于法院可不经上诉、抗诉主动将复核程序转为审判程序，这有违诉讼原理。7另一种观点则认为，“提审”应按照二审程序审理。从实践操作看，如果将“提审”按照一审程序审理，则高级人民法院将作为一审法院审理刑事案件，这在以往的实践中几乎没有出现。而且，如果案件一审后被上诉、抗诉的，还会启动最高人民法院二审，这也不符合司法实践。笔者认同后者观点，但若运用同一解释规则可作出更有力的论证。因为，同为1979年《刑事诉讼法》的第150条（2018年《刑事诉讼法》第256条）已有明确规定，人民法院按照审判监督程序重新审判案件，如果原来是第二审案件或上级法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判。同一法律中的不同条文出现同一规范用语的，其含义应相同，故死刑复核程序中的“提审”也应按照二审程序审理。正是基于此，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）344条第1项明确规定，高级人民法院作为死刑复核法院不同意判处死刑的，应当依照第二审程序提审。2021年修订后的《高法解释》第423条对此作出重申。
2.实现与场域外相关法律渊源的协调衔接
适用同一解释规则能够确保不同法律规范之间相关条文的协调衔接，实现法律体系的融贯自洽。“重要术语的界定应当注意协调性和统一性，包括在同一规范性文件中和在不同规范性文件之间的统一性。”8坚持立法用语的同一性对于法律体系间的协调和有序衔接具有现实意义。《刑事诉讼法》第1条规定：“为了保证刑法的正确实施……制定本法。”刑事诉讼法作为保障法，众多程序性规定都是为了保障刑法的实施，即对行为人准确、及时地定罪量刑，罚当其罪。故刑事诉讼法中出现的众多刑法用语，其含义在“两法”中应有共通性和一致性。典型的如《刑事诉讼法》第四编“执行”中涉及的“管制”“剥夺政治权利”“减刑”“假释”等。
另外，当刑法等其他法律对某一用语的内涵和外延作出修订，刑事诉讼法中同一用语的含义也应有所因应。以《刑法》第98条为例，根据同一解释规则，该条对“告诉才处理”的解释同样适用于《刑事诉讼法》第16条和第210条的规定。而当刑法对“告诉才处理”罪名的适用范围作出修改时，刑事诉讼对该用语的外延边界也应同步调整。典型的例证如《刑法》第260条规定的虐待罪。2015年之前，除致使被害人重伤、死亡的情形外，虐待罪都属于告诉才处理的犯罪，只能由被害人提起自诉。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，按照《刑法》第98条的规定，检察院和被害人的近亲属也可以告诉。但是2015年《刑法修正案（九）》对虐待罪作出了修改，第260条第3款规定，虐待案中被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，不再由检察院或者被害人近亲属代为告诉，而是由检察院向法院提起公诉。这说明该情形已不再属于告诉才处理的自诉案件，而是公诉案件。有鉴于此，依同一解释规则，《刑事诉讼法》第16条和第210条中“告诉才处理”的案件范围和适用情形就应作出外延边界的重新划定，确保实体法与程序法用语的同一，以回应刑事一体化中的司法实践。
需要强调的是，虽然从法秩序统一原理的视角出发，某部法律对某一专门术语作出的解释原则上也适用于其他法律中的同一用语。但基于众多法律所保护的对象、调整的社会关系以及背后的权力（利）运行逻辑的不同又可作进一步分类，典型的如公法与私法。这两大类法律之间的一些本质性区别决定了对某些用语含义的界定并不具有绝对的可通约性。有研究者就指出：“法律语言的意义只有在特定的意义脉络中才能明确其具体的内涵。刑法的语言和私法的同一概念处在两个完全不同的法律情境的对话中，因此，即使是同一语词，如果服务于不同的法律，具有不同的法律意义是很正常的。”9因此，能够对刑事诉讼法中的某一用语适用同一解释规则的多为刑事诉讼法的渊源性法律，特别是这些法律中与刑事诉讼法关联对应的条文，规则的适用空间更大。
（二）识别检验立法和司法解释中的不规范用语
除了创设同一解释规则，依用语同一性理论还可以反向识别出那些违背同一解释规则的情形，这些情形有些属于立法或司法解释中的用语不规范、不妥当，需要求助于法律或司法解释的修订加以优化完善。
一是识别不同法律中同一用语的规定是否规范协调。例如，监护人是私法领域中的一个概念，《民法典》第27条和第28条对未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人范围作出了列举性规定。基于法秩序统一原理，为了保障法律体系的协调与衔接，刑事诉讼法可直接套用民法典对监护人的外延定义。立法机关也确实依此作出了部分规定，如对《刑事诉讼法》第33条第1款第3项中的监护人就解释为“承担对未成年人、精神病人的人身、财产以及其他合法权利进行监督、保护职责的人，如未成年人的父母、精神病患者的配偶等”，10对第34条和第283条中的监护人也是依《民法典》的规定作了同一解释。但不同的是，《刑事诉讼法》第108条对监护人的范围却作了颠覆性限缩，其第3项规定，“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。按照立法机关的解读，“其中的‘监护人’，是指除父母、养父母以外，对未成年人、精神病人及其他无行为能力人的人身、财产及其他合法权益，依照法律规定有责任进行保护的人。”11这与前述其他条文中监护人的含义明显不同，存在用语的相对性。一般认为，法定代理人代理的是无行为能力或者限制行为能力人，按照《民法典》第23条的规定，这些人的法定代理人就是他们的监护人，并无其他。换言之，在民法中，父母、养父母以及负有保护责任的机关、团体的代表都具有监护人资格，可归入监护人的范畴。12而《刑事诉讼法》第108条却把本属于监护人范畴的父母、养父母和附有保护责任的机关、团体的代表单独抽出与监护人平行站位，并列作为法定代理人的备选对象，这显然限缩了监护人的传统认知范围，给人一种格格不入，甚至要与传统民法学理论“分庭抗礼”的感觉。从实际运行看，这一限缩性解释并未对司法实践作出任何创新性贡献，反而造成了更多的实践困惑和逻辑错乱，有必要通过修法重新界定第108条中法定代理人的范围。
二是识别同一部法律中不同条文中同一用语是否规范妥当。《刑事诉讼法》第三编第二章第一节“公诉案件”第204条和第205条都使用了“延期审理”这一术语，两个条文不仅前后呼应，而且处于公诉案件一审程序的同一语境，具体含义可判定一致，均是指“在法庭审理过程中，由于遇到了影响审判继续进行的情况，法庭决定将案件的审理推迟，待影响审理进行的原因消失后，再继续开庭审理”。13但是，《刑事诉讼法》第157条中也出现了“延期审理”的表述，其是否与上述条文中的“延期审理”含义一致？一般认为，延期审理只能发生在开庭审理阶段。而第157条中的“延期审理”位于第二编第二章“侦查”的第十节“侦查终结”。原则上，第157条当然会规定侦查阶段的内容，而非服务追随“法庭审理”这一语境。换言之，在审判阶段才会适用的诉讼制度或特别措施几无可能在侦查阶段出现。结合上下文，第157条中的“延期审理”只能解释为在带有政治性的特殊案件中，14侦查羁押期限需特定延长，案件可“延期交付审理或延期交付审判”。所以，为了避免歧义，保持法律用语、术语的同一性，有必要将第157条中的“延期审理”改为“延期交付审理”更为适宜。
三是识别和纠正司法解释对刑事诉讼法同一用语的失范适用。司法解释、规范性文件都应受法律文本的限制。“在法律文字清楚、没有其他解释空间的情况下，不能做出与该文字明显冲突的解释，”15在法律与司法解释的用语同一性上更应如此。2012年《刑事诉讼法》第223条（2018年《刑事诉讼法》第234条）规定，对于“被告人被判处死刑的上诉案件”，法院应当开庭审理。依刑法理论，“死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期二年执行”，16死缓只是死刑的一种适用制度或执行方式。故这里的“判处死刑的上诉案件”既包括死刑立即执行的案件，也包括死刑缓期二年执行的案件。但是2012年《高法解释》第317条规定，被告人被判处死刑立即执行的上诉案件，法院应当开庭审理，而被告人被判处死缓的上诉案件，有条件的才应当开庭审理。言下之意，被告人被判处死缓的上诉案件不是必须开庭。可见，当时的司法解释违背了用语同一性原则，限缩了立法中“死刑”的含义，“存在变通二审审理方式、为高院二审减负之嫌”。17正是认识到原有司法解释中的错误，2021年最高人民法院修订《高法解释》时即在第393条中作出修正，将二审应当开庭的范围由“被告人被判处死刑立即执行的上诉案件”改为“被告人被判处死刑的上诉案件”，从而维护了立法与司法解释中“死刑”案件二审应当开庭的用语同一性。
二、用语相对性的样态、原因及其限度
与其他法律一样，用语相对性在刑事诉讼法中也有所体现，且呈现出一定的特点或规律。对此展开分析可以发现，用语相对性有其存在的合理性，司法人员在办案中应注意发现、识别以准确理解和适用法律。值得注意的是，用语相对性仍应保持必要的限度，以维护用语同一性的原则地位，同时不对立法产生实质性破坏。
（一）用语相对性的样态特征
通过对刑法条文的细致考察，张明楷教授曾对刑法用语的相对性作出盖然性判断：“一般来说，刑法分则条文中的名词，常常容易实现其统一性（但并不绝对），但动词则难以实现其统一性”。18这一论断总体来看属于一种规律性总结。借鉴这一思路，结合对刑事诉讼法文本的考察，可大体勾勒出刑事诉讼法用语相对性所呈现出的一些样态特征、基本规律。
1.用语相对性多出现在刑事诉讼法的不同编、章、节中
刑事诉讼法同一章节内的文字或语词含义较为统一，用语多具同一性。反之，跨编、跨章的同一文字或语词的含义趋同性渐渐弱化，更易出现用语相对性。这可能源于上下文语境的影响。毕竟，跨编、跨章的同一用语所处语境和上下文之间的意义脉络和相互关系差异性大，用语的相对性就易凸显。例如，《刑事诉讼法》共有5处规定“重新审理”。其中，第221条和第226条的“重新审理”都出现在第三编第二章“第一审程序”中。由于“一审”的语境趋同，故这两处“重新审理”的含义都是指“重新开启第一审审理程序”。而同属第三编“审判监督程序”一章的第254条中的“重新审理”则是指检察院通过再审抗诉启动审判监督程序的，法院应按照“原一审或者二审程序”重启审理。19可见，第254条的“重新审理”不仅可能是重启一审，也可能是重启二审。而与上述条文不在同一编的第295条，其规定的两处“重新审理”在第五编第三章“缺席审判程序”中。综合上下文，这两处的“重新审理”其实是对照缺席审理，按照《刑事诉讼法》第三编“审理”程序的规定重启对席审理，这意味着之前的缺席审理和相应裁判自始无效。可见，同一语词的含义随着所处的“节”“章”“编”范围的扩大，所处的语境在发生变化，其内涵与外延的差异性也随之加大。
2.用语相对性多出现在刑事诉讼法的普通用语中
用语的同一性充其量只是就特定的用语、特定的措辞而言。专业术语不同于日常用语，本身是规范用语，是符号式的而非图像式的，不容易直接感知和理解，如果在条文中还有不同含义则更不容易为司法人员运用和普通民众理解。所以，刑事诉讼法中的专业用语，如预审、监视居住、取保候审等的含义都较为统一。而普通用语、日常用语的含义则更具相对性。“法律语言采纳了大量的日常用语，因此也必然继承了其不准确性及含义的变化性。”20刑事诉讼立法也引入了大量的日常用语，其往往是多义和较难统一的。例如，“可以”属于普通的日常用语，本身即具有多义性，在被应用到立法中依然呈现出多重含义。万毅教授通过系统考察发现“可以”在刑事诉讼法中至少有四重含义：一是表示有某种“功能”或“用途”；二是表示“许可”或“允许”；三是表示“资格”；四是表示授予“权利或权力”。21可以说，刑事诉讼法中的普通用语含义丰富，用语的相对性较强，在进行规范解释和条文适用时需详加注意。
3.用语相对性多出现在刑事诉讼法的抽象模糊用语中
一般认为，抽象模糊的语词包容性强，有一定的弹性，能适应不同的语境和上下文关系，含义往往是动态的、流变的。例如，《刑事诉讼法》多个条文中都有“特殊情况”，案件或案情“重大”“疑难”“复杂”的表述。这些用语本身的内涵就较为模糊，外延边界也不确定，加之不同条文适用的情形或对象涉及证人协助调查、决定监视居住、提请或决定逮捕、一审和二审审限，故其含义只能结合上下文的不同语境作出妥当的解释。与之相对，具象精确的文字和语词对不同语境的“耐受性”差，其内涵和外延更为清晰固定，含义也较为单一。例如，刑事诉讼法中出现的最高人民法院、最高人民检察院都是指向单一，含义明确的。
（二）用语相对性的合理性
无论是刑法、刑事诉讼法还是其他法律，用语相对性的出现有其内在合理性，而且合理性的原因也多与用语相对性的样态特征密切相关。
一是语言中的文字和语词本身就具有多义性。“（日常）语言的非单一性，保证了一种流动性，它的动态性，以及它能够涵盖的多面性。也就是说它的活泼性，以及具有历史性。”22此外，语言中的文字、用语不少还具有多种词性，当词性发生变化时，用语的含义也会发生变化。例如，“好热闹”中的“好”做副词，是很或非常的意思，形容程度，故“好热闹”是很热闹的意思。“好不热闹”中的“好”不再是副词，而是与“不”合并为助词词组，表示感叹，故“好不热闹”是多么热闹的意思。所以，看似“好不热闹”较之“好热闹”多了一个否定的“不”字，两句话的意思应该相反，但因为词性的变化，两者的意思其实相同。总之，用语的多义性和词性的嬗变决定了即使是法律中的同一用语也不可能是绝对单一的含义。
二是用语的文义会受不同语境的影响。语境常常与条文的表述、结构以及上下文关系紧密关联。同一用语受特定语境的影响其含义会发生延展或限缩。仍以“死刑”一词为例。如前所述，通常认为，法律中的“死刑”包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行，故《刑事诉讼法》第21条、第35条、第123条、第208条、第234条、第243条中的“死刑”都是按通常意义理解。但是《刑事诉讼法》在“死刑复核程序”一章和“执行”编中的同一条文或前后条文中既用了“死刑”一词，又用了“死刑缓期二年执行”的表述。由于同一用语针对的是不同的主体、不同的对象和情形。结合这些条文的前后关系以及条文的内在结构，“死刑”一词在这两个编、章中的含义仅指“死刑立即执行”。
三是满足立法的现实需求。遵循立法技术的要求，法律条文必须是有限的，且用语多简洁、概括。但法律调整的社会关系和生活事实则是多种多样、万千变化的。由此就会出现法律所调整的关系和事实的无限性与法律条文的数量有限性和内容简洁性之间的辩证关系乃至矛盾冲突，为此，成文的法律规范必须包含普遍的、一般化的评价标准，使用一些更具包容性或开放性的法律用语，由此也会产生法律用语的相对性现象。
四是立法风格引发用语相对性。日本学者大木雅夫对《德国民法典》和《法国民法典》就立法中所用文体、概念和用语等进行比较后发现：“《德国民法典》是由法律家创制、为法律家而创制的法典。因此，这部法典是‘非常精密的法律的精雕细琢’，被称之为‘概念的规范’。例如，‘处分’、‘代理权’、‘同意’、‘立即’、‘基于善意’等概念以及其他诸多用语，在该法典的任何地方使用时都必须保证其意义完全相同。德国的立法者绝不会像法国的立法者那样，在同一条文中，对‘acte’一词在不同意义上加以使用”。23
（三）用语相对性的限度
1.定义型条款排除用语相对性的存续空间
定义有两种类型：一是内涵定义，二是外延定义。内涵定义是指出事物的特有属性，其一般采用“属加种差”的方式，即定义项是由邻近的属概念加种差组成，属概念指出被定义事物的所属类别，种差指出区别于同类中其他事物的特有属性，如《刑事诉讼法》第108条对“侦查”概念的界定。24外延定义是指对词项所指涉的范围进行划定。外延定义方法主要就是划分列举，其具体又分为穷举定义与例举定义。25
一般认为，法律规范的制定者一旦对专门用语、特定措辞以下定义的方式作出解释，意味着其有意限定和明确某一用语的内涵和外延，消除其多义解释的可能倾向，澄清潜在的误解分歧或模糊之处。如果一部法律不同条文就同一用语的定义解释出现差异，则有损定义条款的明确性。所以，无论是法律、司法解释还是规范性文件，当其对法律条文中的某一概念、语词或文字设置了专门的定义条款，那么这些语词、概念或文字的含义在整部法律或者经由法律规范所限定的部分章节中就有了一致性，用语相对性便难有存续空间。随着2012年和2018年《刑事诉讼法》的两次修改，刑事诉讼中出现了一些新的参加者，如值班律师、合适成年人、出庭的具有专门知识的人、利害关系人以及缺席审判程序中的近亲属等。这些人具有何诉讼地位，是否属于诉讼参与人，其权利义务如何划定，颇具争议。有研究者就认为，诉讼参与人是一个包容性很强的概念，只要是国家司法机关及其工作人员以外的一切依法参加刑事诉讼并享有一定诉讼权利、承担一定诉讼义务的人都可称为诉讼参与人，故取保候审中的保证人，勘验、检查、搜查、扣押中的见证人等都应归入诉讼参与人。26然而，《刑事诉讼法》第108条第4项规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”根据全国人大常委会法制工作委员会制定的《立法技术规范（试行）（一）》第2.1条规定，“贯穿法律始终的基本概念，在总则中或者法律第一条立法目的之后规定。”第108条属于总则条文，相关的概念界定自然统一适用于整部刑事诉讼法。由于第108条对诉讼参与人的外延界定是封闭性列举，故按照同一解释规则，上述“争议人员”须排除在诉讼参与人之外，不享有和承担诉讼参与人的权利义务。虽然这种解释过于严苛，但在立法已明确设置定义条款，明晰特定用语内涵和外延的情况下再超越文义，在某一条文中扩大诉讼参与人的外延，显然并不可取。
2.用语相对性不应超越语词的文义射程范围
除了立法设置的定义型条款外，如果某一法律用语为专业术语，其含义已经约定俗成或有了广泛共识，则超出其文义射程范围的用语相对性就是不可接受的，应视为立法瑕疵。典型的如前文谈及的《刑事诉讼法》第108条第3项有关“监护人”概念的限缩性使用。如果作进一步分析会发现，第108条第3项其实沿袭了1979年《刑事诉讼法》第58条第3项的规定。值得关注的是，1979年《刑法》第14条第4款也规定：“因不满十六岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教……”不难发现，1979年《刑法》规定的监护人不包括家长，这与1979年《刑事诉讼法》的规定高度一致，即监护人均不包括父母（家长）。这很可能源于当年还没有《民法通则》，27有关监护人的范围没有统一认识，故立法者将父母的亲权关系与一般的监护关系截然分开。但随着《民法通则》的出台，监护人的范围有了共识性认识，特别是随着民法典的制定，监护制度更是有了明确规定。基于此，2020年的《刑法修正案（十一）》对第17条第5款作出修正，将“责令他的家长或者监护人加以管教”改为“责令其父母或者其他监护人加以管教”，从而做到了刑法条文与民法典规范的衔接统一。比照刑法的修改，《刑事诉讼法》第108条第3项中的监护人由于其特殊的含义已经大大超出了普通文义的范围，所呈现出的用语相对性已不能为立法接纳，有必要作出修改，规定“‘法定代理人’是指被代理人的父母、养父母和其他监护人。”这样修改不仅能与本法第33条、第34条和第283条中的“监护人”含义同一，也能够与刑法、民法典等法律规范的用语相一致。
3.刑事诉讼法中的用语相对性应秉持权力克制和权利保障原则
刑事诉讼法既是保障法又是程序法，对诉讼程序的规定一方面在于通过程序划定公权力的行使边界，避免权力的随意扩张和滥用，这被称为程序之司法形塑性。“若将刑事诉讼得出结果的过程比喻为制作石膏像，则司法形塑性犹如辅助定型的模具，石膏浇料必须妥适灌入模具后，才会合乎所欲的造型。”28另一方面，刑事诉讼法通过明确规定犯罪嫌疑人、被告人等在诉讼中所享有的基本权利，帮助他们伸张权利、寻求救济以防范国家无根无据或不合比例的过度干预，抵御国家刑事司法权的不当侵犯，最终形成“以权利制约权力”的监督机制。总之，刑事诉讼法以程序规则划定国家公权力与个人私权益之间的互动边界和行权逻辑，这背后维系整个程序科学运转的法理根基是正当程序。而用语同一性背后的深层理念则是法的安定。在刑事司法活动中，如果在某些情况下坚持用语的同一性会导致程序的不正当，就有必要诉诸用语相对性，但这并不绝对。因为正当程序与法的安定都属于终极正义的一部，二者孰轻孰重并无定论。除了用语相对性不能僭越文义射程、超越国民可预测性这一普遍规则外，刑事诉讼法中用语相对性的必要限度还应回归程序正义的自身语境寻求具体权力与权利运行逻辑的边界。
一方面，可能扩大公权力的用语相对性应严格限制或禁止。例如，1996年《刑事诉讼法》有三处表述“涉及（有关）国家秘密的案件”，分别是第96条“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。……涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”；第152条“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”。遵循立法原意和用语同一性理论，刑事诉讼法规定的“涉及国家秘密的案件”一般应当理解为案情或案件性质涉及国家秘密的案件。29但1996年《刑事诉讼法》实施后不久，公安部在1997年施用的《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》就将第96条中的“国家秘密”扩张解释为“《中华人民共和国保守国家秘密法》第八条规定的情形和公安部、国家保密局就公安工作中规定的涉及国家秘密具体范围的有关事项。”据此，维护国家安全活动和追究刑事犯罪中的秘密事项都是国家秘密。公安机关立案侦查的所有案件都可能因有秘密事项属于“涉及国家秘密的案件”。如此一来，公安机关针对任何一个正在侦查中的案件都可以以“涉及国家秘密”为由不批准律师介入侦查。这一解释导致了不同条文中“国家秘密”含义的相对性，无疑是存在问题的。因为按照1996年《刑事诉讼法》第96条的语法和语序结构，在侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请律师或律师会见犯罪嫌疑人不须批准是原则，需经批准才是例外。而公安机关的解释显然将原则与例外本末倒置，目的是为了扩大自身限制律师介入侦查的权限。不久，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》便对公安机关的“特殊解释”加以纠正，其第9条规定：刑事诉讼法第96条规定的“涉及国家秘密的案件”，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。至此，“涉及国家秘密的案件”由不合理的用语相对性重新回归用语同一性。
另一方面，为保障权益，对可能扩展犯罪嫌疑人、被告人等当事人权利的用语相对性情形应适度宽容。例如，刑事诉讼法多处出现“刑罚”一词。作为刑法术语，“刑罚”一般是指刑罚的种类，包括主刑和附加刑。按照同一解释规则，《刑事诉讼法》第237条规定的二审法院对仅有被告人等一方上诉的案件，“不得加重被告人的刑罚”中的“刑罚”也应作此理解。30所以，缓刑作为一种刑罚执行方式便不包括在内。但从实践来看，一审判处了被告人三年有期徒刑缓期三年，二审如果在检察院未抗诉、自诉人未上诉的情况下撤销缓刑或者延长缓刑考验期的会使被告人处于更为不利的境地。这显然违背了上诉不加刑原则。为此，应跳出传统刑法理论对刑罚的固有解释，转向对被告人更有利的解释方向。“在理智、情理，尤其是维护正义之最高利益要求对程序性刑事法律作扩张解释时，程序性刑事法律可以扩张至其具体的狭义术语表述之外。”31鉴此，可将第237条中的“刑罚”解释为除主刑和附加刑外，还包括刑罚执行的实际效果。这一用语相对性可以最大限度地保障被告人在二审中的合法权益，将我国的上诉不加刑原则引向内涵更为丰富的不利益变更禁止原则。
三、用语相对性的典型示例
在原则与例外之间，用语相对性恰恰应为司法人员关注和研究。因为用语含义的变化会对不同条文的理解产生影响，这决定了办案人员能否准确适用法律。为此，笔者针对刑事诉讼法中某些语词的相对性作出分析，一方面是作出部分归纳和总结，另一方面也是就学界对某些用语所提及的质疑或问题作出回应。
（一）证据概念的相对性
证据的概念可谓是证据法学界的哥德巴赫猜想，长期以来争论不休。这一争论也对实定法中涉及“证据”规定的理解产生了深远影响。有学者很早就指出《刑事诉讼法》第50条第1款和第3款中“证据”含义的前后矛盾。32还有学者对非法证据是不是“证据”提出省思？33这些研究的背后其实都是在力求对“证据”概念作出周延界定，以打造出对刑事诉讼法所有条文统一适用的“证据”概念。但殊不知，在《刑事诉讼法》的308个条文中，“证据”一词共出现105次，要对这105处的“证据”含义统一界定几无可能。但从法解释学的研究进路出发，承认“证据”含义的相对性恰恰够消除上述含义界定中难以逾越的鸿沟。有研究者就指出“证据”一词并不是一个静止不变的概念，在不同的场合和语境下会存在不同程度的差别。刑事诉讼法中的“证据”至少有三种不同的语义：“一是作为记录犯罪过程的证据，也就是说，证据是犯罪行为所产生的能够证明犯罪事实的各种物品、痕迹或反映的现象；二是作为证明或者说‘查明’案件过程中的证据，也就是说司法工作人员用以进行逻辑推理，进行主观性理性思维过程中所运用的证据；三是作为定案根据的证据，也就是说，证据是法院进行裁判的根据”。34遵循这一思路，可以对刑事诉讼法中出现的大部分“证据”用语作出相对性区分。
第一重语义上的“证据”侧重于涉嫌犯罪过程中产生的对案件事实有记录功能的客观存在，强调的是“证据”具有反映案件事实的现实价值。这其实是“证据”的自然属性，属于日常生活中的“证据”概念。例如，《刑事诉讼法》第44条、第54条、第71条、第77条、第81条、第82条等规定的不得隐匿、毁灭、伪造“证据”；第42条规定的辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的“证据”，都是指该重语义上的“证据”。
第二重语义上的“证据”侧重于法律层面的规范属性，是指作为一种客观存在的，具有记录、反映案件事实的“证据”在被纳入司法领域加以运用时所呈现出的状态。例如，《刑事诉讼法》第198条第1款规定的接受法庭调查的“证据”就是第二重语义上的“证据”。当然，此时的“证据”也因为诉讼过程的不同阶段或环节有含义上的差别，例如，具备法定形式的证据（第50条第2款、第54条第2款），具备或者不具备证据能力的证据（第56条第1款）等。这些都是司法工作人员在“查证”案件事实过程中加以运用和审查的证据。
第三重语义上的“证据”是诉讼终局层面上的证据，是经过法定程序查证属实的“证据”，也被称为定案的根据。如《刑事诉讼法》第200条第1项规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。其中确实、充分的“证据”就是第三重语义上的“证据”。
总体而言，上述不同语境中不同“证据”语义上的区分至少可以大体包容刑事诉讼法中的各种“证据”。而前述有学者谈及的《刑事诉讼法》第50条第1款和第3款中证据的语义冲突其实就是“证据”在第一层面和第二层面上的相对含义，而且第3款中“定案的根据”其实就是“证据”在第三层面上的含义。至于非法证据是不是证据的追问，显然要看提问者所论及的“证据”含义究竟处于哪一个层面。如果是第一个层面上的“证据”，则非法证据也是证据，因为它也可能具有反映、记录案件事实的功能。如果是第三个层面上的“证据”，则非法证据不是证据，因为根据《刑事诉讼法》第56条的规定，非法证据应予排除不能作为定案的根据。至于第二个层面上的“证据”，非法证据往往具有法定的形式，但因不具备证据能力而被排除，不再进行有关证明力的审查判断。从这个角度讲，非法证据往往是具有法定形式的“证据”，但不是有证据能力的“证据”。
（二）犯罪嫌疑人概念的相对性
犯罪嫌疑人是《刑事诉讼法》中规定的涉及一类诉讼主体的专门概念。这一概念界定总体上较为清晰，在刑事诉讼法中多具同一性，但在不同语境下也有含义上的差别。
1.“犯罪嫌疑人”是否包含单位在不同条文中具有相对性
刑法中的犯罪主体不仅有自然人，还有单位，后者包括公司、企业、事业单位、机关、团体。为了保证刑法的实施，刑事诉讼中的追诉对象也当然有自然人和单位。但是实定法中的“犯罪嫌疑人”是否在每个条文中都包括单位则存有差异。例如，《刑事诉讼法》第一编第六章的“强制措施”是以限制或剥夺人身自由为目的设置的各种强制性方法。单位无所谓人身自由，故第六章中的“犯罪嫌疑人”不包括单位。但其他条文，如第16条第5项规定的死亡的“犯罪嫌疑人”则包括单位。如果单位在侦查、审查起诉过程中被注销、撤销的，会被视为“死亡”，不予追究刑事责任。2002年《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》就规定：“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”其实，从刑法和刑事诉讼法修订的时间来看，单位犯罪是1997年《刑法》修订时确立的，而《刑事诉讼法》的第一次修改是1996年，由于《刑法》修订在后，故1996年《刑事诉讼法》其实是建立在原刑法个人责任基础之上的，当时所有条文中的“犯罪嫌疑人”仅指自然人。但随着1997年《刑法》明确增加了对单位犯罪的规定，单位成为一种新的刑事责任主体。故现行《刑事诉讼法》中的“犯罪嫌疑人”原则上都应包含单位，但涉及人身性条款中的“犯罪嫌疑人”不包括单位。
2.“犯罪嫌疑人”是否仅处于侦查、审查起诉阶段在不同条文中具有相对性
通说认为，只有经过正式立案后，嫌疑对象方得称为“犯罪嫌疑人”，且该称谓仅止于侦查和审查起诉阶段。35基于这一认识，有学者很早就指出《刑事诉讼法》第82条有关先行拘留的规定存在问题：一方面，司法实践中的紧急情况往往是在立案前发生，此时公安机关先行拘留的嫌疑对象还不能称之为犯罪嫌疑人，故只能以现行犯或重大嫌疑分子代替；但另一方面先行拘留是强制措施，强制措施必须针对犯罪嫌疑人、被告人，公安机关因情况紧急先行拘留的现行犯或者重大嫌疑分子只能是犯罪嫌疑人。36显然，通说与法律规定之间产生了冲突。司法实践大多通过留置盘查、行政传唤、抓捕等先行到案措施37代替先行拘留以规避上述条款适用，尽量不去触碰通说潜在的问题。但随着2012年《刑事诉讼法》增设犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（以下简称独立没收程序），通说受到了质疑与挑战。
有研究者曾提出疑问：假若贪污贿赂犯罪行为人在立案前的纪检调查期间死亡，还能否启动独立没收程序对其赃款赃物予以没收？表面看，《刑事诉讼法》第16条明确规定：行为人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的，应当终止刑事诉讼程序。据此，行为人在立案前死亡的，依法应当不予立案，而不予立案，行为人就无法成为犯罪嫌疑人，案件也不能成为刑事案件，后续的独立没收程序自然也无法启动，这会造成独立没收程序在司法适用上的一个死角。38这一疑问很快在任润厚案中变为现实。任润厚原为山西省副省长，2014年9月20日，因严重违纪被免职。紧接着在9月30日，任润厚在纪检监察机关对其涉嫌严重违纪违法问题线索调查期间因病死亡。针对此情形，任润厚案能否启动独立没收程序，检察机关内部曾有不同认识，但最终认为涉嫌贪污贿赂等重大犯罪的人立案前死亡的，依法可以适用违法所得没收程序。2016年12月，扬州市人民检察院向扬州市中级人民法院提出了没收任润厚违法所得的申请。之后，2018年《监察法》第48条对此作出回应：“监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中，被调查人逃匿或者死亡，有必要继续调查的，经省级以上监察机关批准，应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者死亡的，由监察机关提请人民检察院依照法定程序，向人民法院提出没收违法所得的申请。”应当说，典型案例和《监察法》的出台都对前述疑问作出了肯定性回答。然而，如果行为人在立案前死亡，对于监察机关管辖之外的涉罪案件能否适用独立没收程序依然存疑。从最高检发布的第32批指导型案例来看，任润厚受贿、巨额财产
首先，《刑事诉讼法》第109条规定，公安机关、检察院发现犯罪事实或者“犯罪嫌疑人”，应当按照管辖范围立案侦查。第110条规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者“犯罪嫌疑人”，有权利也有义务报案或举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者“犯罪嫌疑人”，有权报案或者控告。结合上述条文所处的编、章位置，其所称谓的“犯罪嫌疑人”其实都处于立案前的时段。据此可以得出结论：对于拟追诉的行为人在立案前也可称为犯罪嫌疑人。这其实体现了“立案”一章中的“犯罪嫌疑人”与其他章节中的“犯罪嫌疑人”之用语具有相对性。“立案”章中的“犯罪嫌疑人”其实是指客观上有犯罪事实且需追究刑事责任之人，但因尚未进入司法程序，故没有任何诉讼权利，仅是客观上需要立案的嫌疑对象。有研究者将犯罪嫌疑人区分为“法律”意义上和“事实”意义上的犯罪嫌疑人，得出了相同的结论。“例如，被害人向公安机关控告某个‘犯罪嫌疑人’对其实施了强奸行为，此时该人就是事实意义上的犯罪嫌疑人，公安机关必须通过对控告材料的审查、初查，确认此人有犯罪事实并需要追究刑事责任，并履行了立案的手续，此人才转变为法律意义上的犯罪嫌疑人。只有当法律意义上的犯罪嫌疑人的身份得到确定后，才激活了《刑事诉讼法》为其设定的权利和义务。”42这一论证恰恰印证了笔者的观点，《刑事诉讼法》不同条文中的“犯罪嫌疑人”含义不同。
如果承认“犯罪嫌疑人”具有相对性。那么《刑事诉讼法》第16条第5项的“犯罪嫌疑人”便可作扩大解释，其不仅限于侦查、审查起诉阶段的被追诉人，还包括在立案前客观上涉嫌犯罪的行为人或者说是事实意义上的犯罪嫌疑人。当其在立案前死亡的便可视为“犯罪嫌疑人死亡”，直接适用第16条的规定“不追究刑事责任”，43也就是刑事诉讼中的不予立案。同时，由于承认已死亡的行为人在立案前具有“犯罪嫌疑人”的客观身份，便可启动独立没收程序，追缴其违法所得及其他涉案财产。
四、结语
没有一个法律解释准则是绝对的，因为法律规范解释总是与个案适用密切相关。肯特·格林沃尔特（Kent Greenawalt）认为，法律解释包括对法律规范的解释以及对像合同之类的法律权威文本的解释。这种解释至少取决于如何回答七个方面的问题。44这其中就包括语词、短语、句子与段落是要被解释为具有横跨系列情形的不多不少的统一含义，还是被解释为与具体语境紧密相关联的不同含义，对该问题的不同回答决定着法律解释的方向，甚至会推导出完全不同的法律适用结论。而且，部分条文所呈现出的用语相对性恰恰可能呈现的是立法的不严谨，需要诉诸立法调整。从这个意义上看，用语相对性在某些时候恰恰是立法水平的试金石和检测器。“一方面，法教义学可以影响立法的内容，其影响途径又分为三种，即直接为立法提供支持、间接为立法提供支持，以及对立法进行批判。另一方面，法教义学也可以影响立法的体系，这种结构性影响更加稳定和持久。”45从更为宏观的层面看，作为法教义学或法解释学中的一种方法规则或解释进路，用语同一性和用语相对性不仅为立法的施行和适用提供了“桨”，更为立法的科学与规范提供了“帆”。由此将法律用语的应用从解释论引向到立法论的更广阔的研究场域。
总之，法律解释唯有在规范与实践的互动中才能发挥其应有的功能，体现出真正的魅力和价值。要达致这一目标，法律用语的同一性和相对性是解释学研究中不可回避的现实问题。为了保证法律体系以及任一法律规范的内在协调性和前后融贯性，应坚持法律用语同一性的原则，但在个案实践中，又要对法律用语的相对性保持警惕，目光不断往返流盼于规范与事实之间、条文的上下语境之间，如此才能娴熟地把握法律用语的同一性和相对性，做到二者相得益彰，确保解释结论的公正妥当以及整个法律体系的完整、协调与统一，并为部门法法典化的编撰积蓄力量，创造条件。
注释：*引用原文请详见《法学评论》2023年第1期
法院和仲裁的区别(起诉和仲裁有什么区别)
【本文标题和网址，转载请注明来源】刑事诉讼法与民事诉讼法有什么区别呢(解答民事诉讼与刑事诉讼法的关系) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/350364.html
首页
找律师