前几天在某市中级人民法院旁听一刑事案件庭审，辩护律师发表完无罪辩护意见之后，正准备发表量刑辩护“即使被告人某某某构成此罪，也是从犯，没有前科……” 。
此时，合议庭一位法官说：“辩护人，你知道吗？你这么辩护被告人是可以当庭解除你的，被告人不认罪，你还辩护他是从犯？”
这位女辩护人反应灵敏，说：“我的当事人是同意我这么辩护的。”
转过头就问自己的当事人：“如果法庭定你的罪，我向法庭提出你是从犯等从宽处罚的辩护意见，你是否同意？”
这位可爱的当事人竟然摇头哦！辩护人急了，用粤语将问题重复了一遍，他才重重的点头说：“同意。”
旁白：这位当事人是香港人，估计没听懂刚才的问题，辩护人惊出一身冷汗，哈哈哈……
辩护人对视着法庭，法官点点头，对书记员说：“将刚才的这段内容记下来……”
对于这种情况我也经常遇到，在法庭上经常被法官问：“罗律师，你不是做无罪辩护么？你到底做无罪辩护还是做有罪辩护？……”；
也遇到过公诉人的抨击：“辩护人的观点本身就有逻辑矛盾，……”
还有业界某所谓的刑辩大律师在讲课时，对年轻律师谆谆教诲：“……不要像有些律师一样，这边说无罪，那边又说要从轻、减轻处罚……”
更可恶的是，某所谓的大律师与我的一位检察官同学交流的时候，振振有词的说：“……有些律师，一边做无罪辩护，一边发表着如果法庭认定被告人有罪，那么他具有以下从轻减轻情节，你都认为被告人无罪了，从轻减轻的前提从何而来？一个连自己的立场都不明确，且无法维护的律师，不是在忽悠当事人，就是在侮辱法律的尊严！”（详见下图）
每次面对这些场景的时候，我都感觉到很无语，但我一般都会给他们读法条。专业办理民商事案件的律师觉得辩护律师的观点有问题属于正常，因为逻辑矛盾太明显。但是，刑事律师，刑事法官或者公诉人会这么认为的话，那就说明他们没有“读法条”。
这种问题竟然能发生在中级人民法院刑事审判庭，那是真的问题严重了。这也是我写这篇文章的原因所在，希望通过这篇文章能让法律人在刑事法庭上不再犯这种错误。
那我就带你们一起来读读，在刑事法庭上，律师、法官、检察官不得不读的那些法条吧：
《刑诉法》第一百九十三条第一款规定：法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。
法条意思很明显：《刑诉法》给法庭设定了一项义务，审理案件时，任何与定罪、量刑的有关事实、证据，法庭都应当主持调查、辩论。具体怎么调查，怎么辩护，请看《刑诉法解释》的规定；
《刑诉法解释》第二百二十七条第二款规定：对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。
这条是解释在法庭调查阶段时，法庭应如何主持调查的规定，意思是：在法庭调查阶段，针对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭在查明定罪事实的基础上还必须查明量刑事实；
换到辩护律师的角度理解这条内容：也就是说，辩护律师在质证时可以向法庭发表无罪的质证意见，同时也可以发表量刑的质证意见。
再看《刑诉法解释》第二百三十一条第二款规定：对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。
法条意思很明显：虽然被告人不认罪，虽然辩护人作无罪辩护，但是法庭在主持控辩双方针对定罪问题辩论后，仍然需要主持双方针对量刑的问题进行辩论；
换到辩护律师的角度理解这条内容：也就是说，辩护律师在发表无罪辩护的同时，也可以针对案件的量刑发表辩护意见。
是不是很惊讶？怎么可以这么规定？不信你再看看最高人民法院、最高人民检察院共同出台的《律师权利保障规定》和中华全国律师协会出台的《律师办理刑事案件规范》。
《律师权利保障规定》第三十五条规定：辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见；
《律师办理刑事案件规范》第一百一十八条规定：律师做无罪辩护的案件，法庭辩护时，辩护律师可以先就定性问题发表辩护意见，然后就量刑问题发表意见。
读完这些法条，是不是一切都明朗了？再遇到质疑的时候，我们就可以很从容的告诉他们，是法条赋予了辩护律师这项权利。那位灵敏的女辩护律师其实不用急着向当事人征求意见，只需要告诉法官是法条规定的，或者直接给他读法条。《刑诉法》及其解释给法庭设定了“主持、引导”控辩双方的义务，法庭不仅不作为，还质疑辩护律师。他们听了你读法条之后，肯定会懂得怎么做的。
本文还涉及到辩护律师的“独立辩护权”的问题，这里暂不展开论述。而且《律师办理刑事案件规范》第五条已经明确了辩护律师“应当有利于当事人”的辩护原则。虽然该权利一直都存在争议，但是这个规范确定了“应当有利于当事人”的原则后，对于辩护律师来说，就已经很明确了。
注：《刑事诉讼法》文中简称“《刑诉法》”；
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释，文简称“《刑诉法解释》”；
最高法、最高检《关于依法保障律师执业权利的规定》文简称“《律师权利保障规定》”。
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辩护人做无罪辩护是否能减刑，应当根据犯罪事实来认定，如果符合减刑的条件，则可以减刑。根据《刑法》第七十八条，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：（一）阻止他人重大犯罪活动的；（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（三）有发明创造或者重大技术革新的；（四）在日常生产、生活中舍己救人的；（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（六）对国家和社会有其他重大贡献的。 减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
2016年11月，“两高三部”发布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度制度试点工作的办法》（下文简称“《试点办法》”）。
2019年10月，“两高三部”发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下文简称“《认罪认罚指导意见》”）。
2021年12月，最高检印发《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（下文简称“《量刑指导意见》”）及《人民检察院办理认罪认罚案件听取同步录音录像的规定》。
自2020年以来，认罪认罚从宽制度适用率超过85%，检察机关量刑建议采纳率约为95%。2021年1月至11月，法院对量刑建议的采纳率为96.85%，上诉率仅为3.5%。认罪认罚从宽制度，在刑事案件中得到了普遍适用。
相较于普通刑事案件中辩护律师可以根据事实和法律发表无罪、罪轻的辩护意见，认罪认罚案件中律师的辩护权确实受到了极大制约，尤其是在当事人已认罪认罚而律师坚信其无罪或罪轻时，律师若坚持自己的意见反而可能将当事人置于更不利的境地。《量刑指导意见》规定：“被告人认罪认罚而庭审中辩护人作无罪辩护的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。被告人仍然认罪认罚的，可以继续适用认罪认罚从宽制度，被告人反悔不再认罪认罚的，按照本意见第三十四条的规定处理。”这意味着很可能因为辩护人做无罪辩护，导致检察院认为被告人反悔，进而撤回从宽的量刑建议。
在被告人已认罪认罚的案件中，辩护人是否有独立辩护权，是否只能依附法律知识、经验远不如自己的当事人“认罪认罚”确实值得探讨，这是否是阉割了当事人获得辩护的权利也值得深思。
然而，发展中的制度很难是完备的，就像最高法副院长提出“认罪认罚案件不能因被告人上诉、检察机关就此抗诉，二审就改判加重刑罚”；而最高检《认罪认罚指导意见》则规定“对被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔上诉致从宽量刑明显不当的，人民检察院应当依法予以抗诉”。作为刑辩律师，与其纠结于制度是否完备，不如研究现行规定，从条文中找到天使与魔鬼。
我国律师是有独立辩护权的。《律师办理刑事案件规范》第5条规定：“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责”。即辩护律师可以根据自己的想法进行辩护，不必受犯罪嫌疑人、被告人的影响。
尴尬的是，该《律师办理刑事案件规范》的发布主体是中华全国律师协会，说到底只是行业规范。在《律师法》或《刑事诉讼法中》，并未明确规定律师的“独立辩护权”，只规定了律师的责任是“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”（《律师法》第三十一条、《刑事诉讼法》第三十七条）。
回到认罪认罚案件中的独立辩护权。一种观点认为，“根据事实和法律”就是明确律师辩护的硬性依据只有事实和法律，并不需要顾及当事人的意愿，当事人认罪认罚后律师依旧可以坚持无罪辩护。一种观点则认为，该条的立法本意是律师提出的材料和意见必须符合事实和法律，意不在律师的独立辩护权；而且该条要求律师要维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，若律师在认罪认罚案件中独立进行无罪辩护或罪轻辩护，反而容易致使检察院撤回量刑建议，导致更重的刑罚，这更像是违背了维护当事人合法权益的规定。
笔者在此不对两种观点做评价，毕竟没有法律或解释的定论，只能见仁见智。
司法实践中，当事人已认罪认罚，而辩护律师继续坚持当事人应无罪，确实可能使检察机关合理怀疑律师的坚持是受到了当事人的默许甚至指使，进而怀疑当事人认罪认罚的真实自愿性，并因此撤回量刑建议，这种情况不在少数。至此，认罪认罚案件中，无罪甚至罪轻辩护进入了一种“投鼠忌器”的状态，独立辩护权实际上也就没意义了。
如果从独立辩护权的角度不能取得突破，那就选择“统一战线”，在认罪认罚的前提下寻找辩护着力点。
根据我国法律的规定，检察院不起诉的情况可分为法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉和附条件不起诉四种。
法院可因存在《刑事诉讼法》第十六条规定的六种法定无罪情形、依据法律认定被告人无罪、证据不足而不能认定被告人有罪等三种情况宣告被告人无罪。
上述情况中，当事人都可以无罪，辩护律师提出上述任一理由并被采纳，都可以达成无罪辩护的目的。
认罪认罚案件中，要求当事人“认罪”且“认罚”。“认罪”是指当事人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。“认罚”是指当事人真诚悔罪，愿意接受处罚。
即“认罪”且“认罚”的标准，是要求当事人如实供述自己的罪行、对指控的事实没有异议、接受司法机关认定意见、真诚悔罪且愿意接受处罚。
刑事上被认定有罪的标准，根据《刑事诉讼法》第二百条之规定，是案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。
比较上述两标准，除同样要求事实清楚、依法认定有罪外，认定有罪的标准还要求证据确实、充分。
截至目前，相关意见、规定中没有对认罪认罚的证据标准做专门规定，因此认罪认罚案件中的证据标准与一般刑事案件的标准一致。
《认罪认罚指导意见》第一条基本原则第3款规定：“坚持证据裁判原则。办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。”
即对于证据的要求，不能因为嫌疑人、被告人认罪认罚就降低标准，即使嫌疑人、被告人认罪认罚，辩护律师也可以坚持“证据不足”，这也是意见中明确规定的。
且只对认罪认罚案件的证据提出异议，并不能说当事人“认罪认罚”的态度有改变。当事人对事实依旧是承认且自愿接受处罚的，认罪认罚依旧是真实、自愿的，辩护律师在这方面的基本态度也是一致的。但当事人认罪认罚并不代表犯罪的成立，只要证据不能达到确实、充分的标准，就不能认定有罪。
从“认罪”要求的内容看，自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，承认指控的主要犯罪事实，这只能算刑事诉讼法上的被告人供述这一项证据。依据《刑事诉讼法》第五十五条之规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。《量刑建议工作的指导意见》第三条规定：“人民检察院对认罪认罚案件提出量刑建议，应当符合以下条件：（一）犯罪事实清楚，证据确实、充分；（二）提出量刑建议所依据的法定从重、从轻、减轻或者免除处罚等量刑情节已查清；（三）提出量刑建议所依据的酌定从重、从轻处罚等量刑情节已查清。”
因此，从证据层面分析，被告人认罪认罚，只代表有了被告人供述，且被告人的供述是其真实意思表示，但只有被告人供述，依据法律是不能定罪的，必须有其他证据佐证。若没有其他证据，或有证据但达不到确实、充分的标准，辩护律师是可以提出自己意见的。
因此，认罪认罚案件中，从证据方面寻找漏洞，可能是辩护律师为数不多的发力点，这既在《量刑建议指导意见》中明确规定了，也与认罪认罚的态度并不冲突可以操作。但这仅是一己之见，仅供参考。
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2016年11月，“两高三部”发布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度制度试点工作的办法》（下文简称“《试点办法》”）。
2019年10月，“两高三部”发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下文简称“《认罪认罚指导意见》”）。
2021年12月，最高检印发《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（下文简称“《量刑指导意见》”）及《人民检察院办理认罪认罚案件听取同步录音录像的规定》。
自2020年以来，认罪认罚从宽制度适用率超过85%，检察机关量刑建议采纳率约为95%。2021年1月至11月，法院对量刑建议的采纳率为96.85%，上诉率仅为3.5%。认罪认罚从宽制度，在刑事案件中得到了普遍适用。
相较于普通刑事案件中辩护律师可以根据事实和法律发表无罪、罪轻的辩护意见，认罪认罚案件中律师的辩护权确实受到了极大制约，尤其是在当事人已认罪认罚而律师坚信其无罪或罪轻时，律师若坚持自己的意见反而可能将当事人置于更不利的境地。《量刑指导意见》规定：“被告人认罪认罚而庭审中辩护人作无罪辩护的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。被告人仍然认罪认罚的，可以继续适用认罪认罚从宽制度，被告人反悔不再认罪认罚的，按照本意见第三十四条的规定处理。”这意味着很可能因为辩护人做无罪辩护，导致检察院认为被告人反悔，进而撤回从宽的量刑建议。
在被告人已认罪认罚的案件中，辩护人是否有独立辩护权，是否只能依附法律知识、经验远不如自己的当事人“认罪认罚”确实值得探讨，这是否是阉割了当事人获得辩护的权利也值得深思。
然而，发展中的制度很难是完备的，就像最高法副院长提出“认罪认罚案件不能因被告人上诉、检察机关就此抗诉，二审就改判加重刑罚”；而最高检《认罪认罚指导意见》则规定“对被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔上诉致从宽量刑明显不当的，人民检察院应当依法予以抗诉”。作为刑辩律师，与其纠结于制度是否完备，不如研究现行规定，从条文中找到天使与魔鬼。
我国律师是有独立辩护权的。《律师办理刑事案件规范》第5条规定：“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责”。即辩护律师可以根据自己的想法进行辩护，不必受犯罪嫌疑人、被告人的影响。
尴尬的是，该《律师办理刑事案件规范》的发布主体是中华全国律师协会，说到底只是行业规范。在《律师法》或《刑事诉讼法中》，并未明确规定律师的“独立辩护权”，只规定了律师的责任是“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”（《律师法》第三十一条、《刑事诉讼法》第三十七条）。
回到认罪认罚案件中的独立辩护权。一种观点认为，“根据事实和法律”就是明确律师辩护的硬性依据只有事实和法律，并不需要顾及当事人的意愿，当事人认罪认罚后律师依旧可以坚持无罪辩护。一种观点则认为，该条的立法本意是律师提出的材料和意见必须符合事实和法律，意不在律师的独立辩护权；而且该条要求律师要维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，若律师在认罪认罚案件中独立进行无罪辩护或罪轻辩护，反而容易致使检察院撤回量刑建议，导致更重的刑罚，这更像是违背了维护当事人合法权益的规定。
笔者在此不对两种观点做评价，毕竟没有法律或解释的定论，只能见仁见智。
司法实践中，当事人已认罪认罚，而辩护律师继续坚持当事人应无罪，确实可能使检察机关合理怀疑律师的坚持是受到了当事人的默许甚至指使，进而怀疑当事人认罪认罚的真实自愿性，并因此撤回量刑建议，这种情况不在少数。至此，认罪认罚案件中，无罪甚至罪轻辩护进入了一种“投鼠忌器”的状态，独立辩护权实际上也就没意义了。
如果从独立辩护权的角度不能取得突破，那就选择“统一战线”，在认罪认罚的前提下寻找辩护着力点。
根据我国法律的规定，检察院不起诉的情况可分为法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉和附条件不起诉四种。
法院可因存在《刑事诉讼法》第十六条规定的六种法定无罪情形、依据法律认定被告人无罪、证据不足而不能认定被告人有罪等三种情况宣告被告人无罪。
上述情况中，当事人都可以无罪，辩护律师提出上述任一理由并被采纳，都可以达成无罪辩护的目的。
认罪认罚案件中，要求当事人“认罪”且“认罚”。“认罪”是指当事人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。“认罚”是指当事人真诚悔罪，愿意接受处罚。
即“认罪”且“认罚”的标准，是要求当事人如实供述自己的罪行、对指控的事实没有异议、接受司法机关认定意见、真诚悔罪且愿意接受处罚。
刑事上被认定有罪的标准，根据《刑事诉讼法》第二百条之规定，是案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。
比较上述两标准，除同样要求事实清楚、依法认定有罪外，认定有罪的标准还要求证据确实、充分。
截至目前，相关意见、规定中没有对认罪认罚的证据标准做专门规定，因此认罪认罚案件中的证据标准与一般刑事案件的标准一致。
《认罪认罚指导意见》第一条基本原则第3款规定：“坚持证据裁判原则。办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。”
即对于证据的要求，不能因为嫌疑人、被告人认罪认罚就降低标准，即使嫌疑人、被告人认罪认罚，辩护律师也可以坚持“证据不足”，这也是意见中明确规定的。
且只对认罪认罚案件的证据提出异议，并不能说当事人“认罪认罚”的态度有改变。当事人对事实依旧是承认且自愿接受处罚的，认罪认罚依旧是真实、自愿的，辩护律师在这方面的基本态度也是一致的。但当事人认罪认罚并不代表犯罪的成立，只要证据不能达到确实、充分的标准，就不能认定有罪。
从“认罪”要求的内容看，自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，承认指控的主要犯罪事实，这只能算刑事诉讼法上的被告人供述这一项证据。依据《刑事诉讼法》第五十五条之规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。《量刑建议工作的指导意见》第三条规定：“人民检察院对认罪认罚案件提出量刑建议，应当符合以下条件：（一）犯罪事实清楚，证据确实、充分；（二）提出量刑建议所依据的法定从重、从轻、减轻或者免除处罚等量刑情节已查清；（三）提出量刑建议所依据的酌定从重、从轻处罚等量刑情节已查清。”
因此，从证据层面分析，被告人认罪认罚，只代表有了被告人供述，且被告人的供述是其真实意思表示，但只有被告人供述，依据法律是不能定罪的，必须有其他证据佐证。若没有其他证据，或有证据但达不到确实、充分的标准，辩护律师是可以提出自己意见的。
因此，认罪认罚案件中，从证据方面寻找漏洞，可能是辩护律师为数不多的发力点，这既在《量刑建议指导意见》中明确规定了，也与认罪认罚的态度并不冲突可以操作。但这仅是一己之见，仅供参考。
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被告人做无罪辩护,辩护人能否做有罪辩护(无罪辩护和罪轻辩护能同时进行吗)
法院可以允许辩护人既做无罪辩护又做罪轻辩护
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