现在社会中，人们对于受贿这个词不再陌生，受贿现象存在于社会的各个阶层。目前受贿是法律中比较常见的一种犯罪，有些人经常在不知不觉的时候犯了受贿罪。那么，受贿罪存在未遂吗，怎么认定受贿未遂？
网友咨询：受贿罪有未遂吗，是怎么认定的？
浙江博翔律师事务所周琳律师解答：
受贿罪存在未遂。
以是否为他人谋取利益作为区分罪与非罪的界限，是以行为人利用职务之便，索取他人财物或者非法收受他人财物为前提的。
受贿的形式可以分为两种：一是事前受贿，二是事后受贿。事前受贿，以是否收受了贿赂作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准。
受贿犯罪可分承诺受贿、接受贿赂、行为人谋取了某种利益三个阶段。即有利用职务之便收受贿赂的行为和相应的故意。
任何一个犯罪里面的犯罪形态里面都是区分为了三种的，包括犯罪中止、犯罪未遂以及犯罪既遂。区分受贿罪既遂与未遂的标准应从贿赂是否到手为界。受贿犯罪可分承诺受贿、接受贿赂、行为人谋取了某种利益三个阶段。承诺属犯意表示，为行贿人谋取利益是受贿的交换条件，唯有接受并拿到贿 赂，才是受贿人追求的直接结果。因此，受贿人收受了贿赂，即意味着实现了犯罪的目的，从而构成犯罪既遂。
受贿罪犯罪构成只需要一个行为一种故意则为齐备，即有利用职务之便收受贿赂的行为和相应的故意。至于行为人为他人谋取利益 是否成功，不影响法定的构成要件，因而也不影响受贿既遂的成立。
周琳律师解析：
《刑法》第三百八十五条，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
对犯贪污罪的，根据情如轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
收取财物即构成既遂，不要求谋取利益。收取后主动返还，转送他人，或捐赠公益事业的，仍构成既遂，不构成中止。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，认定不构成受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。
国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。
国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪追究刑事责任。
浙江大学法律硕士在读，从业8年。主攻刑事案件辩护、道路交通事故纠纷、婚姻家事纠纷、经济补偿金纠纷等，长期代理企业法律事务、知识产权业务、企业破产清算等非诉业务。
约定受贿，是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，约定收受或索取财物，但至案发并未实际占有相关财物的情形。约定受贿不是一种法定的受贿类型，在我国刑法中亦无明确规定，但实践中却大量存在。根据约定受贿人是否着手实施受贿行为及实际控制财物，可认定约定受贿不成立犯罪、受贿罪未遂或受贿罪既遂。现结合实践中常见的几种约定受贿情形，对如何准确认定其犯罪形态作简要阐述。
单纯达成行受贿合意的行为不是“着手”，不应对约定受贿人进行刑事处罚
一般认为，当行为产生了侵害法益的具体危险时就是“着手”。根据刑法理论，着手是犯罪实行行为的起点，行为人着手实施犯罪之后，就要承担相应的刑事责任（未遂、中止或既遂）。我国刑法虽然对犯罪的预备、未遂和既遂形态均作出了明确规定，并设置了相应的处罚原则，但从实践来看，不处罚预备犯已成为司法常态（单独将预备行为规定为犯罪的除外），因此，着手实际上是对行为人进行刑事处罚的界限，行为人在着手实施犯罪之前，一般不认为是犯罪，不对其进行刑事处罚。
对于约定受贿，实践中常会遇到这种情形，即行贿人作出送钱的承诺，受贿人对承诺表示认可，或者受贿人主动提出贿赂的要求，行贿人表示认可。对此，有学者认为只要行受贿双方达成行受贿的合意，即便是受贿人没有实际取得财物，也表明公权力与财物之间具有交易的可能性，职务行为的廉洁性也存在被侵害的现实危险，因此，这种行为应被认定为受贿罪的着手，应以受贿罪未遂进行处理。笔者不赞成此种观点，理由是，构成要件反映法益侵害，行为符合构成要件即表明具有法益侵害性。同样，判断某行为是否具有侵害法益的危险，也要结合具体犯罪的构成要件来看。对受贿罪而言，其构成要件主要包含“为他人谋取利益”和“收受财物”两个方面，且通常以是否收受了财物作为判断受贿罪成立的标准，因此，对受贿罪着手的认定就要依据国家工作人员是否具有收受财物的现实危险来判断。国家工作人员与行贿人单纯地达成笼统的行受贿合意的行为，本质上是一种犯罪约定，这种约定应属于犯罪的预备或者是一种犯意流露，不会使国家工作人员产生收受财物的现实危险，因此，也就不属于受贿罪的着手，不需要对约定受贿人进行刑事处罚。
收受借条或书面协议的行为是否成立受贿罪未遂，需要具体分析
实践中，行受贿双方在达成行受贿合意后，有时会以“打借条”或“签书面协议”的方式来保证约定有效或规避组织调查。此时，约定受贿人收受借条或签书面协议的行为是受贿罪未遂还是不构成犯罪，理论界和实务部门有较大争议。实践中，对于此种情形，有法院认定为受贿罪未遂，如云南铜业（集团）有限公司原董事长邹韶禄受贿案中，邹韶禄利用职务便利为昆明某集团有限公司谋取利益后，收受该集团董事长郑某出具的一张载明“郑某借到邹某某（邹韶禄之弟）人民币800万元整”的借条，至案发未“兑现”。昆明市中级人民法院最终认定该笔事实成立受贿罪未遂。依据该判决，能否认为约定受贿人收受行贿人借条的行为均成立受贿罪未遂？笔者认为仍需结合具体案情进行分析。在邹韶禄受贿案中，行贿人郑某本欲直接送予邹韶禄800万元现金，邹韶禄看到几大袋现金后，因担心暴露而不敢直接收受，之后，郑某便向其出具了一张借条，并保证可以随时兑现，邹韶禄收受该借条后一直存放于自己的保险柜内，直到相关人员被查处后才将借条销毁。结合案情可知，邹韶禄不是不想收受这800万元，而是想通过一种较为隐蔽的方式收受，收受借条以及将借条存于保险柜的行为表明其并未放弃该笔贿款。邹韶禄虽然没有直接收受800万元现金，但其收受借条的行为表明受贿罪保护的法益已经处于被侵害的现实危险之中，属于受贿罪的着手，因此，法院判决成立受贿罪未遂是正确的。
但实践中，也存在这样的情况，即约定受贿人虽然收受了行贿人出具的“借条”或“书面协议”，但相关手续仅是一种形式，行受贿双方并未视其为有效法律依据，事后亦未真正打算按照借条或书面协议中所约定的内容兑现。此时，约定受贿人虽然收受了行贿人出具的借条，但收受借条的行为对其获得贿赂物并无实质性的保障作用，也不会对受贿罪保护的法益造成现实性的危险。对这种情形，笔者认为不宜按受贿罪未遂进行处理。
约定受贿人对行贿人保管的财物具有足够控制力的，成立受贿罪既遂
我国刑法理论上和实务部门通常将行为人是否实际收受了财物作为区分受贿既遂和未遂的标准，而在对“实际收受财物”的理解上，则以行为人是否实际控制了财物为标准，实际控制财物的视为实际收受了财物，成立受贿既遂，反之则成立受贿未遂。
在约定受贿中，由于受贿人并未实际占有约定的财物，对财物缺乏实际控制力，故实践中约定受贿行为多被认定为受贿罪未遂或不构成犯罪。但在有些情况下，受贿人为规避法律制裁，会与行贿人商定不直接交付财物，而是由行贿人进行保管，待受贿人需要时再获取财物。此时，如何认定约定受贿人的刑事责任？笔者认为，关键在于考察受贿人对行贿人所保管财物的控制力，有足够控制力的，成立受贿罪既遂，反之，成立受贿罪未遂或者不构成犯罪。在对控制力的认定上，可从行受贿双方的关系和财物所处的状态两方面进行综合把握。
一、行受贿双方的关系。一般来讲，只有行受贿双方关系密切，互相信任，且受贿人对行贿人的行为具有一定的把控力时，受贿人才能保证行贿人所保管财物的安全性，才能达到对财物随用随取的支配状态。反之，则难以认定受贿人对行贿人保管的财物具有实际控制力。
二、财物所处的状态。具体可区分以下几种情况，一是对财物进行了单独保管。这种情况下，如果受贿人获得财物没有其他客观障碍，可以随用随取，则一般应认定受贿人对财物具有控制力。二是对财物单独保管，但受贿人取得财物需要借助行贿人的帮助。例如，行贿人虽然将其保管的财物单独存入了某银行账户，但账户却是以自己名字开的，这种情况就要考察受贿人取得财物的难易程度、行贿人的心态及财产状况等多种因素，并依此判断受贿人对财物的控制情况。三是财物没有单独保管。这种情况下，说明受贿人取得财物的保障性不强，对财物的控制力存在一定障碍，但不能据此认为此种情形下均不成立受贿罪既遂，仍需要结合具体案情来判断受贿人对财物的实际控制力。（重庆市纪委监委 李丁涛）
转自:刑辩参考
前言
从司法实践情况看，约定受贿并实际收受财物的行为依法构成受贿罪（既遂），尽管其中有“约定受贿”因素，但是其在受贿行为的违法性和责任性评价中并无区别于普通受贿罪的任何特殊性和特别的疑难性，甚至可以说任何受贿行为的实际完成均存在或明或暗的“约定受贿”因素（因为无论是收受型的受贿还是索贿型的受贿的有效完成，其中都必定内含“约定受贿”因素），因而对此情形没有展开特别讨论的必要。
约定受贿但未实际收受贿赂的定性处理
从而，普通的约定收受财物行为中，值得展开理论研讨的主要问题可能在于：约定收受但未实际收受财物的行为应当如何定性处理？
对此问题，司法实践中应当说存在对立的不同见解，例如在前述“案例1”中，雅安市中级人民法院给出的答案是，姚某某具有约定受贿但未实际收受财物的行为构成受贿罪未遂；而四川省高级人民法院给出的答案则正好相反，认为姚某某具有约定受贿但未实际收受财物的行为不构成受贿罪（包括不构成受贿罪未遂）。那么，约定受贿但未实际收受财物的行为到底是应当认定为受贿罪（未遂或者中止）还是应当认定为不构成受贿罪呢？如前所述，约定受贿但未实际收受财物的行为定性处理，一刀切地认定为构成受贿罪（未遂或者中止）或者一刀切地认定为不构成受贿罪（包括不认定为受贿罪未遂或者中止）都不恰当，其中至为关键的“点”在于审查其中约定受贿人是否存在“着手”实施收受财物的行为：如果约定受贿人业已存在“着手”实施收受财物（但未实际收受财物）的行为，则约定受贿人依法应认定为受贿罪（未遂或者中止）；如果约定受贿人尚不存在“着手”实施收受财物的行为，则约定受贿人依法应认定为不构成受贿罪（包括不构成受贿罪未遂或者中止）。因此，约定受贿但未实际收受贿赂的行为应具体区分以下两种情形进行定性处理：一是约定受贿而尚未“着手”实施收受财物的行为，依法不认定为受贿罪；二是约定受贿而“着手”实施收受财物、但是尚未完成实际收受财物的行为，依法应认定为受贿罪（未遂）。
（一）约定受贿而尚未“着手”实施收受财物行为的定性处理
我们认为，由于“不处罚受贿的预备”是我国受贿罪司法裁判中业已形成的一个裁判规则，约定受贿而尚未“着手”实施收受财物的行为，依法不认定为受贿罪。我国之所以存在“不处罚受贿的预备”司法裁判规则，其主要理由除前述已论及的我国现有司法解释性文本规定之外，还在于以下可能的法理依据：
我国的刑法典本文规定本身也有一些特殊性。刑法第22条规定“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，那么，约定受贿人在“约定”贿赂而尚未着手实施收受贿赂之际到底是受贿的犯意流露还是为受贿“制造条件”，是一个存在疑问的问题。有人认为这是受贿的犯意流露（即表达了受贿意思），也有人会认为这是受贿的犯罪预备（即为了受贿犯罪而制造条件），应当说这时难于准确区分犯意流露与犯罪预备的界限，而只是在尚未“着手”实施收受财物这一点上才是可以明确肯定的。可以说，约定受贿人的犯意流露与犯罪预备难于区分，这是我国不处罚受贿预备行为的法理依据之一。例如，如果仅仅是行贿人主动向国家工作人员表示行贿意思（单方的约定行贿），而国家工作人员对此不置可否，是否可以认定为国家工作人员默许的“约定受贿”，实难判断；反过来，如果仅仅是国家工作人员主动向对方表示收受贿赂的意思（单方的约定受贿、索贿），而被索要方对此不置可否，是否可以认定为被索要方默许的“约定受贿”，也难于下定论。我们可能可以谨慎地认定单方的约定行贿和单方的约定受贿的行为样态，将这样两种行为解释为仅仅是犯意流露或者并非是典型的约定受贿，从而将其排除在犯罪圈之外；但问题是，如果我们真的肯定了其中一方存在“默许”（指有证据证实其中一方存在默许），这种“默许”行为可能仍然只能解释为仅仅是犯意流露，而仍然难于将这种“默许”行为解释为犯罪预备。由此，只要约定受贿人尚未“着手”实施收受贿赂行为，司法上均不予定罪处罚，并形成了“不处罚受贿的预备”的司法裁判规则。贿赂双方尽管在逻辑上是对向犯（或者对合犯、对行犯、对应犯、对立犯），但受贿行为的有效实施完成其实更重要的通常是需要依赖于行贿人的单方决意和单方行动，只要行贿人单方面放弃决意和行动就可能导致受贿不能，哪怕受贿人“索贿”也是如此。我国有学者指出，“在中国刑法中，虽然处罚预备犯、未遂犯是刑法总则的规定，但现实生活中，贿赂犯罪的预备和未遂事实上很少受到处罚。”[20]相类似的学术见解还有，认为就行贿行为而言“对许诺给予、提议给予以其它非刑罚方法规制，无疑是较为明智的选择”，[21]其表达的学术观点应当说也包含了赞同“不处罚受贿的预备”的立场。因此，法理上仍然没有必要惩治受贿的预备行为，受贿罪的最低入罪门槛可以是约定受贿行为人存在“着手”实施收受贿赂（在行贿人“着手”实施行贿行为的基础上）的行为，此时方能认定约定受贿行为人构成犯罪未遂。
这里需要说明的是，我国有学者指出，“在司法实践中，对于单纯利用职务上的便利索要贿赂，而没有现实取得贿赂的行为，一般都没有认定为受贿罪，或者仅认定为受贿未遂”，而张明楷教授主张“在索取贿赂的情况下，应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准”。[22]这里出现的争议点是：“对于单纯利用职务上的便利索要贿赂，而没有现实取得贿赂的行为”，是“一般都没有认定为受贿罪”合理，还是“仅认定为受贿未遂”合理，还是如张明楷教授所主张的认定为受贿罪既遂（即“应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准”）合理？我们认为，根据刑法第386条关于“索贿的从重处罚”的规定，索贿型受贿罪仅仅是作为相对于收受型受贿罪而言进行“从重处罚”，其在犯罪构成要素上仅仅是不以“为他人谋取利益”为必要条件，但是其在犯罪生成机理上仍然没有超出“权钱交易”并侵犯国家工作人员职务廉洁性的基本范畴，因而在审查判断受贿的犯意流露、受贿预备行为、着手实施受贿行为以至实际完成受贿行为的标准上应当坚持统一标准，其中最为关键的“着手”实施受贿行为的判断标准仍然应当坚持以“着手实施收受贿赂”作为统一标准，而不能想当然地将索贿型受贿的“着手”实施受贿行为的判断标准提前到“着手实施索要”，否则将会混淆受贿的犯意流露、受贿预备行为与实行行为之间的规范界限。例如，国家工作人员主动向相对方（被索要方）提出索要财物的意思表示，那么是否可以不管被索要方是否同意，而一律将该行为人认定为已经“着手实施索要”并进而认定为受贿罪、甚至认定为受贿罪既遂（依张明楷教授观点）？我们认为，肯定答案的观点有失妥当，因为，行为人（国家工作人员）主动向相对方（被索要方）提出索要财物的意思表示，仅属于犯意流露或者受贿预备，即使被索要方同意并与索要方达成了贿赂的一致意思（包括单纯的口头或者书面约定），仍然也只属于约定受贿而尚未着手实施收受贿赂行为，依法也只能认定为犯意流露，对此应依法不认定为受贿罪；只有在行为人主动索要并且进而“着手”实施收受财物之时及其之后，方可以依法认定行为人构成受贿罪并视情认定为受贿罪的未遂（当尚未实际收受财物时）或者受贿罪的既遂（当实际收受财物时）。因此，“对于单纯利用职务上的便利索要贿赂，而没有现实取得贿赂的行为”，应区分两种情况进行定性处理：如果行为人已经“着手”实施收受贿赂，依法认定为受贿罪的未遂；如果行为人尚未“着手”实施收受贿赂，依法认定为不构成受贿罪（包括不构成受贿罪的未遂）。
客观上，我国司法实践中鲜有认定受贿的预备行为构成受贿罪（预备）的判例。司法实践中，下列约定受贿而尚未“着手”实施收受贿赂的情形通常没有被认定为受贿罪：（1）贿赂双方只实施了单纯“约定”行为；（2）在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了准备财物的行为；（3）在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了准备财物并告知受贿人的行为；（4）在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了“着手”行贿行为、但受贿人在看到或者接触到贿赂时明确表示犹豫或者拒绝收受的行为。此处列举的最后一种情形，之所以也应认定为约定受贿而尚未“着手”实施收受贿赂的行为，是因为从受贿人的角度审查是否“着手”实施收受贿赂行为，应该也只能以受贿人的行为样态为准，而行贿人单方面是否“着手”实施行贿行为（送财物的行为）并不是受贿人所能控制的，因而在行贿人即使有“着手”实施行贿行为之时，如果受贿人有明确表示犹豫或者拒绝收受的，仍然应当认定为受贿人尚未“着手”实施收受财物行为。
就“案例1”中姚某某的行为而言，四川省高级人民法院所作出的无罪判决结论是正确的，但是其判决说理尚值得进一步斟酌。四川省高级人民法院给出的无罪判决说理在于：“行贿人卢某某与被告人姚某某事前虽有约定，姚某某也利用其职务便利为卢某某谋取了利益，但姚未实际收受或者控制就已经案发，且在案证据证实该款项仅属于卢某某对姚某某的承诺，并未以任何形式单独存放”，所以姚某某不构成受贿罪（未遂）。应当说，四川省高级人民法院的“判决说理”其实还有深意值得推敲：（1）关于“行贿人卢某某与被告人姚某某事前虽有约定”以及“仅属于卢某某对姚某某的承诺”而对姚某某不定罪之说理，是否意味着仅有行贿人“事前约定”或者仅有行贿人的“承诺”（承诺贿赂），才能依法不应对被告人（被承诺受贿的行为人）定罪？相应地，若有被告人（约定收受财物的行为人）的主动提议并约定，依法是否应对被告人定罪？从上文分析来看，即使有被告人的主动提议并约定（而不是仅限于行贿人的主动提议并承诺），如果受贿人尚未“着手”实施收受贿赂的行为，则仍然应当认定为仅有约定但是尚未着手实施收受贿赂的行为，仅属于犯意流露与犯罪预备，依法不应认定为受贿罪（包括不认定为受贿预备或者未遂）。（2）关于在约定收受贿赂的双方已经达成“约定”意见的一致性，在卢某某“并未有任何形式单独存放”时依法不应对姚某某定罪之说理，是否意味着若约定行贿人已“有任何形式单独存在”约定财物的情形就应对被告人定罪？对此问题，我们认为可以做出比较确定的回答：仅有贿赂双方“事前约定”贿赂（约定受贿和约定行贿），依法仍然不应对约定收受贿赂的行为人定罪，其文本依据是两高“意见”的明确规定，其法理依据在于此种行为仅属于贿赂双方的“犯意流露”，而非“犯罪预备”；即使进一步，若约定行贿人已“有任何形式单独存放”约定的贿赂财物、或者已经由行贿人将约定的贿赂财物交给第三方保存并做好行贿准备、或者已经由行贿人正式通知受贿人领取等行动，仍然只可以认定为行贿犯罪进入了行贿预备阶段并有行贿预备行为，但是，一方面由于行贿预备并不一定当然能够成为约定受贿人的受贿预备，并且“不处罚受贿的预备”是一项司法裁判规则，另一方面由于约定受贿人客观上尚未“着手”实施收受贿赂的行为，因而依法仍然不应对此种情形下的约定受贿人认定为受贿罪（包括不认定为受贿罪未遂）。所以，即使存在约定行贿人已“有任何形式单独存放”约定财物的行为，也不得仅仅以此为据而对约定受贿人认定为受贿罪（包括不认定为受贿罪未遂）。
作为一种理论反思和检讨，这里笔者必须指出：我国形成“不处罚受贿的预备”司法裁判规则，不完全符合《联合国反腐败公约》的规定以及部分国家的刑法实践，[23]其深层次原因同样值得反思检讨。我国刑法第22条规定了预备犯的普遍处罚原则，即“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，但是反而在性质严重的受贿罪司法实践中形成了“不处罚受贿的预备”这一司法裁判规则，这可能是一种十分奇葩的特殊现象。这一特殊现象的出现，既有刑法规范形式方面存在缺陷的影响，没有在刑法分则中明确限定具体罪的预备犯予以处罚的特别规定，直接导致部分预备犯被司法机关和人员错误解释为无罪；也有两高滥发司法解释性文本的影响，如两高“意见”第9条和第10条对于我国司法实践中形成“不处罚受贿的预备”司法裁判规则可以说是“功不可没”。此外，我国反腐败政策也值得反思，有关机关在办理腐败案件中较为普遍地存在违法侦查取证现象，也可能使得“不处罚受贿的预备”成为消解“毒树之果”的一剂良药。可以说，只要刑法不改变在刑法总则中规定预备犯的普遍处罚原则、反而不在刑法分则中具体规定预备犯的特别处罚规定，只要两高“意见”第9条和第10条等司法解释规范仍然泛滥性地有效存在，“不处罚受贿的预备”必将成为司法常态。这一学术批评之中蕴含了我国刑法立法修正和刑事司法改革的应有方向，从反腐败长远目标和治本立场看我国应当对约定受贿行为予以全面犯罪化处置、规范的司法化处理，应当说这是不言自明的。
（二）约定受贿而“着手”实施收受财物行为的定性处理
理论上讲，受贿人如果与行贿人约定贿赂并且约定受贿人“着手”实施了收受财物的行为、但是尚未完成实际收受财物的行为的情形，依法可以认定为受贿罪未遂。这种情形的关键“点”在于审查其中约定受贿人是否存在“着手”实施收受财物的行为：如果约定受贿人业已存在“着手”实施收受财物的行为，即使其尚未完成实际收受财物的行为，则依法应认定约定受贿人为受贿罪未遂。但是，实践中下列几种情形下约定受贿人应当如何定性处理值得研究：
第一种情形：行贿人根据约定而“着手”实施行贿行为（送财物的行为）、并且获得约定受贿人的明确认可或者同意的，是否认定为约定受贿人已经“着手”实施收受财物？
我们认为，此种情形，因为约定受贿人已经“明确认可或者同意”约定行贿人“着手”实施行贿行为，应当认定为约定受贿人已经实际“着手”实施收受财物，从而可以认定约定受贿人构成受贿罪未遂。但是，如前所述，如果约定受贿人并没有“明确认可或者同意”约定行贿人“着手”实施行贿行为，或者约定受贿人对于约定行贿人“着手”实施行贿行为不知情、态度犹豫甚至明确反对的，则依法不应认定约定受贿人“着手”实施收受财物，从而约定受贿人不能构成受贿罪未遂。例如“案例2”：
【案例2】安某某涉嫌收受房屋案。[24]
2005年某一天，杨某某向国家工作人员安某某提出并承诺要送一套价值53万元的房屋给安某某，安某某没有明确表态；次年7月份，杨某某妻子将房屋钥匙交给安某某妻子，安某某得知这一情况时立即明确表示不要此房屋，并多次明确向杨某某表达了退还房屋钥匙的意愿，并且安某某在得知杨某某妻子赌博输了很多钱的时候还主动给杨某某打电话明确要求其把房屋卖了拿钱去还债。案发后查明，该房屋已被杨某某用于抵押贷款，该房屋钥匙仍然放在安某某家中，但是安某某始终没有占用该房屋。
四川省绵阳市人民检察院经审查后决定，依法不指控该房屋价值53万元为安某某涉嫌受贿数额。
本案中，杨某某向安某某提出并承诺送一套房屋给安某某的行为可以解释为约定贿赂（约定行贿、承诺行贿），安某某没有明确表态的行为也曾经被有关人员“解释为”安某某已经默许同意，从而可以将安某某认定为约定受贿人。尽管约定行贿人杨某某已经着手实施送房屋的行贿行为，但是，约定受贿人安某某在得知约定行贿人“着手”实施行贿行为之时，不但没有“明确认可或者同意”约定行贿人“着手”实施行贿行为，而且态度是明确反对的，因而依法不应认定约定受贿人“着手”实施收受财物，安某某依法不能构成受贿罪（包括不构成受贿罪未遂）。四川省绵阳市人民检察院依法不指控该房屋价值53万元为安某某受贿数额的决定是正确的。
第二种情形：行贿人根据约定而实施了向约定受贿人“打借条”或者同约定受贿人“签订书面承诺”、并且约定受贿人实际接受了收条或者书面承诺的，是否应认定约定受贿人已经“着手”实施收受财物？
我们认为，此种情形仍然属于“约定受贿”范畴，约定受贿人接受收条或者书面承诺的行为仍然仅具有“约定受贿”的性质、而不具有“着手”实施收受财物的实质，只不过此时约定受贿人是将口头约定转化为了书面约定，充其量也只是具备受贿预备行为的性质，按照“不处罚受贿的预备”的裁判规则，对此行为依法不应认定为受贿罪（未遂）。例如“案例3”：
【案例3】贾某某受贿案。[25]
贾某某在担任四川省成都市某县政法委书记期间，在2009年负责协调解决某公司开发建设楼盘的有关债务清偿、产权办理等相关事宜时，经该县政法委副书记余某某介绍认识该公司老总张某，接受张某请托并为张某提供帮助。张某承诺在办好请托事项之后送给贾某某300万元，书写了一份向贾某某借款300万元的借条（借条中的人名是虚假的），通过余某某将该借条转交给贾某某，案发后查明张某实际送给贾某某现金42万元。
四川省高级人民法院和成都市中级人民法院通过总共四次审理（其中发回重审一次），最终仅认定贾某某收受张某现金42万元的行为构成受贿罪（即认定其受贿数额为42万元）。
本案中，人民法院最终仅认定贾某某受贿数额42万元，而没有认定借条所明示的300万元为受贿数额，除了证据不足的因素之外，在实体法上也是符合法理的。因为书面的“借条”、“承诺”等，其在实质上与口头约定一样都只是约定受贿的表现形式，在约定受贿人尚未“着手”实施收受财物之前，其仍然只具有犯意流露或者受贿预备的性质，依法不应认定为受贿罪（包括不应认定为受贿未遂或者受贿罪预备）。至于贾某某已经实际收受现金42万元的事实，依法不能将其作为约定受贿人已经“着手”实施收受该约定受贿300万元的认定理由，因而不能将约定受贿的300万元认定为受贿数额。基于同样的法理，介绍贿赂人余某某对该约定贿赂300万元的介绍贿赂行为依法也不构成介绍贿赂罪。
第三种情形：行贿人根据约定而将部分财物送给受贿人，但约定受贿人在实际收受部分财物后即案发，那么对于约定而尚未实际收到的另一部分财物而言是否应认定约定受贿人已经“着手”实施收受财物？
对此问题，实务中有两种认识，一是主张将约定而尚未实际收到的另一部分财物不认定为受贿数额，其法理根据在于否定约定受贿人已经“着手”实施收受财物；二是主张将约定而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额（受贿未遂的数额），其法理根据在于肯定约定受贿人已经“着手”实施收受财物（指约定受贿中所约定收受的全部财物）。例如“案例4”：
【案例4】郭某某、全某某约定受贿案。[26]
2004年底，某市政府成立了治江围涂工程指挥部，由该市副市长郭某某任总指挥，该市水利局局长全某某任副总指挥。2005年初，某市集团公司董事长张某某及其控股公司总经理沈某某为承接该市治江围涂工程，请求郭某某、全某某二人帮忙。郭、全二人利用担任工程指挥部领导的职务之便，促成该公司与市政府签订了合作开发协议，之后，郭、全二人还应张某某、沈某某请求为该公司在融资、税收优惠等方面谋取利益。期间，张某某和沈某某估算，治江围涂工程利润约为1000万元，二人商定后向郭、全二人表示要将工程利润的10%、计100万元送给他们，郭、全二人表示同意。为掩人耳目，郭、全二人商定待离职后再收取上述款项。之后为防止约定贿赂款落空，郭、全二人商定可先少拿一部分，待离职后再拿其余部分。2005年8月，郭、全二人以借款名义向张某某支取30万元用于购房。2008年案发时，该公司承揽的治江围涂工程尚未完工。
本案中对郭某某、全某某利用职务之便为请托人谋取利益，收受他人钱款的行为构成受贿没有异议，但在受贿数额的认定上有两种不同意见：第一种意见认为，郭某某、全某某受贿数额为30万元，对于虽有约定但未能实现的70万元不能认定为受贿数额。第二种意见认为，受贿数额应认定为100万元，其中70万元认定为受贿未遂数额。
我们认为，一般而言，行贿人根据约定而将部分财物送给受贿人，但约定受贿人在实际收受部分财物后，对于约定而尚未实际收到的另一部分财物而言通常不应认定为约定受贿人已经“着手”实施收受财物，从而不应将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额（即受贿罪未遂的数额）。其主要理由在于，对于约定受贿的贿赂对象财物本身属于可分之物的情形，如果约定受贿人客观上只“着手”实施收受部分财物的行为，依法只能就该种行为进行刑法评价，并根据其行为样态依法认定为受贿罪的既遂或者未遂；但是，对于约定收受而尚未实际收到的另一部分财物而言，并没有改变其处于约定受贿人有“约定受贿”而尚未“着手”实施收受财物的行为状态，从而不应将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额（即受贿罪未遂的数额）。就“案例4”而言，被告人已经“着手”实施并且已经实际收到30万元的财物，依法应当认定约定受贿人“着手”实施了收受该30万元、并且已经实际收到该30万元，从而约定受贿人构成受贿罪（受贿数额为30万元）；但是，对于被告人未能按约定予以收受的70万元，固然其原因可能包括了被告人意志以外的因素，但是客观上也缺乏认定被告人已经“着手”实施收受该70万元的充分证据和法理依据，因而依法不应将该70万元认定为受贿数额（即受贿未遂的数额）。
因此，在行贿人根据约定而将部分财物送给受贿人，但约定受贿人在实际收受部分财物后即案发的，对于约定收受而尚未实际收到的另一部分财物而言，应当具体审查约定受贿人是否已经“着手”实施收受该另一部分财物，分为以下两种情形加以区别认定：如果有证据证实约定受贿人已经“着手”实施收受该另一部分财物的，依法应该将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额（即受贿罪未遂的数额）；如果没有证据证实约定受贿人已经“着手”实施收受该另一部分财物的，则依法应该将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物不认定为受贿数额（包括不认定为受贿罪未遂的受贿数额）。
再如，约定受贿人约定收受财物为100万元现金、100万元银行卡和一套房屋（价值100万元），如果约定受贿人已经“着手”实施收受约定收受的全部财物（总的受贿数额300万元）的行为，则即使其中由于约定受贿人意志以外的原因而未得逞的，依法应认定约定受贿人构成受贿数额为300万元的受贿罪（未遂）；但是，如果在案证据只能证实约定受贿人“着手”实施收受其中30万元现金，尚无证据证实约定受贿人业已“着手”实施收受其余的约定贿赂对象财物（即70万元现金、100万元银行卡和一套房屋价值100万元）的，则依法只能认定约定受贿人构成受贿数额为30万元的受贿罪（既遂或者未遂），而不能将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物（即70万元现金、100万元银行卡和一套房屋价值100万元）认定为受贿数额（包括不认定为受贿罪未遂的数额）。
转自:刑辩参考
前言
从司法实践情况看，约定受贿并实际收受财物的行为依法构成受贿罪（既遂），尽管其中有“约定受贿”因素，但是其在受贿行为的违法性和责任性评价中并无区别于普通受贿罪的任何特殊性和特别的疑难性，甚至可以说任何受贿行为的实际完成均存在或明或暗的“约定受贿”因素（因为无论是收受型的受贿还是索贿型的受贿的有效完成，其中都必定内含“约定受贿”因素），因而对此情形没有展开特别讨论的必要。
约定受贿但未实际收受贿赂的定性处理
从而，普通的约定收受财物行为中，值得展开理论研讨的主要问题可能在于：约定收受但未实际收受财物的行为应当如何定性处理？
对此问题，司法实践中应当说存在对立的不同见解，例如在前述“案例1”中，雅安市中级人民法院给出的答案是，姚某某具有约定受贿但未实际收受财物的行为构成受贿罪未遂；而四川省高级人民法院给出的答案则正好相反，认为姚某某具有约定受贿但未实际收受财物的行为不构成受贿罪（包括不构成受贿罪未遂）。那么，约定受贿但未实际收受财物的行为到底是应当认定为受贿罪（未遂或者中止）还是应当认定为不构成受贿罪呢？如前所述，约定受贿但未实际收受财物的行为定性处理，一刀切地认定为构成受贿罪（未遂或者中止）或者一刀切地认定为不构成受贿罪（包括不认定为受贿罪未遂或者中止）都不恰当，其中至为关键的“点”在于审查其中约定受贿人是否存在“着手”实施收受财物的行为：如果约定受贿人业已存在“着手”实施收受财物（但未实际收受财物）的行为，则约定受贿人依法应认定为受贿罪（未遂或者中止）；如果约定受贿人尚不存在“着手”实施收受财物的行为，则约定受贿人依法应认定为不构成受贿罪（包括不构成受贿罪未遂或者中止）。因此，约定受贿但未实际收受贿赂的行为应具体区分以下两种情形进行定性处理：一是约定受贿而尚未“着手”实施收受财物的行为，依法不认定为受贿罪；二是约定受贿而“着手”实施收受财物、但是尚未完成实际收受财物的行为，依法应认定为受贿罪（未遂）。
（一）约定受贿而尚未“着手”实施收受财物行为的定性处理
我们认为，由于“不处罚受贿的预备”是我国受贿罪司法裁判中业已形成的一个裁判规则，约定受贿而尚未“着手”实施收受财物的行为，依法不认定为受贿罪。我国之所以存在“不处罚受贿的预备”司法裁判规则，其主要理由除前述已论及的我国现有司法解释性文本规定之外，还在于以下可能的法理依据：
我国的刑法典本文规定本身也有一些特殊性。刑法第22条规定“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，那么，约定受贿人在“约定”贿赂而尚未着手实施收受贿赂之际到底是受贿的犯意流露还是为受贿“制造条件”，是一个存在疑问的问题。有人认为这是受贿的犯意流露（即表达了受贿意思），也有人会认为这是受贿的犯罪预备（即为了受贿犯罪而制造条件），应当说这时难于准确区分犯意流露与犯罪预备的界限，而只是在尚未“着手”实施收受财物这一点上才是可以明确肯定的。可以说，约定受贿人的犯意流露与犯罪预备难于区分，这是我国不处罚受贿预备行为的法理依据之一。例如，如果仅仅是行贿人主动向国家工作人员表示行贿意思（单方的约定行贿），而国家工作人员对此不置可否，是否可以认定为国家工作人员默许的“约定受贿”，实难判断；反过来，如果仅仅是国家工作人员主动向对方表示收受贿赂的意思（单方的约定受贿、索贿），而被索要方对此不置可否，是否可以认定为被索要方默许的“约定受贿”，也难于下定论。我们可能可以谨慎地认定单方的约定行贿和单方的约定受贿的行为样态，将这样两种行为解释为仅仅是犯意流露或者并非是典型的约定受贿，从而将其排除在犯罪圈之外；但问题是，如果我们真的肯定了其中一方存在“默许”（指有证据证实其中一方存在默许），这种“默许”行为可能仍然只能解释为仅仅是犯意流露，而仍然难于将这种“默许”行为解释为犯罪预备。由此，只要约定受贿人尚未“着手”实施收受贿赂行为，司法上均不予定罪处罚，并形成了“不处罚受贿的预备”的司法裁判规则。贿赂双方尽管在逻辑上是对向犯（或者对合犯、对行犯、对应犯、对立犯），但受贿行为的有效实施完成其实更重要的通常是需要依赖于行贿人的单方决意和单方行动，只要行贿人单方面放弃决意和行动就可能导致受贿不能，哪怕受贿人“索贿”也是如此。我国有学者指出，“在中国刑法中，虽然处罚预备犯、未遂犯是刑法总则的规定，但现实生活中，贿赂犯罪的预备和未遂事实上很少受到处罚。”[20]相类似的学术见解还有，认为就行贿行为而言“对许诺给予、提议给予以其它非刑罚方法规制，无疑是较为明智的选择”，[21]其表达的学术观点应当说也包含了赞同“不处罚受贿的预备”的立场。因此，法理上仍然没有必要惩治受贿的预备行为，受贿罪的最低入罪门槛可以是约定受贿行为人存在“着手”实施收受贿赂（在行贿人“着手”实施行贿行为的基础上）的行为，此时方能认定约定受贿行为人构成犯罪未遂。
这里需要说明的是，我国有学者指出，“在司法实践中，对于单纯利用职务上的便利索要贿赂，而没有现实取得贿赂的行为，一般都没有认定为受贿罪，或者仅认定为受贿未遂”，而张明楷教授主张“在索取贿赂的情况下，应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准”。[22]这里出现的争议点是：“对于单纯利用职务上的便利索要贿赂，而没有现实取得贿赂的行为”，是“一般都没有认定为受贿罪”合理，还是“仅认定为受贿未遂”合理，还是如张明楷教授所主张的认定为受贿罪既遂（即“应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准”）合理？我们认为，根据刑法第386条关于“索贿的从重处罚”的规定，索贿型受贿罪仅仅是作为相对于收受型受贿罪而言进行“从重处罚”，其在犯罪构成要素上仅仅是不以“为他人谋取利益”为必要条件，但是其在犯罪生成机理上仍然没有超出“权钱交易”并侵犯国家工作人员职务廉洁性的基本范畴，因而在审查判断受贿的犯意流露、受贿预备行为、着手实施受贿行为以至实际完成受贿行为的标准上应当坚持统一标准，其中最为关键的“着手”实施受贿行为的判断标准仍然应当坚持以“着手实施收受贿赂”作为统一标准，而不能想当然地将索贿型受贿的“着手”实施受贿行为的判断标准提前到“着手实施索要”，否则将会混淆受贿的犯意流露、受贿预备行为与实行行为之间的规范界限。例如，国家工作人员主动向相对方（被索要方）提出索要财物的意思表示，那么是否可以不管被索要方是否同意，而一律将该行为人认定为已经“着手实施索要”并进而认定为受贿罪、甚至认定为受贿罪既遂（依张明楷教授观点）？我们认为，肯定答案的观点有失妥当，因为，行为人（国家工作人员）主动向相对方（被索要方）提出索要财物的意思表示，仅属于犯意流露或者受贿预备，即使被索要方同意并与索要方达成了贿赂的一致意思（包括单纯的口头或者书面约定），仍然也只属于约定受贿而尚未着手实施收受贿赂行为，依法也只能认定为犯意流露，对此应依法不认定为受贿罪；只有在行为人主动索要并且进而“着手”实施收受财物之时及其之后，方可以依法认定行为人构成受贿罪并视情认定为受贿罪的未遂（当尚未实际收受财物时）或者受贿罪的既遂（当实际收受财物时）。因此，“对于单纯利用职务上的便利索要贿赂，而没有现实取得贿赂的行为”，应区分两种情况进行定性处理：如果行为人已经“着手”实施收受贿赂，依法认定为受贿罪的未遂；如果行为人尚未“着手”实施收受贿赂，依法认定为不构成受贿罪（包括不构成受贿罪的未遂）。
客观上，我国司法实践中鲜有认定受贿的预备行为构成受贿罪（预备）的判例。司法实践中，下列约定受贿而尚未“着手”实施收受贿赂的情形通常没有被认定为受贿罪：（1）贿赂双方只实施了单纯“约定”行为；（2）在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了准备财物的行为；（3）在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了准备财物并告知受贿人的行为；（4）在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了“着手”行贿行为、但受贿人在看到或者接触到贿赂时明确表示犹豫或者拒绝收受的行为。此处列举的最后一种情形，之所以也应认定为约定受贿而尚未“着手”实施收受贿赂的行为，是因为从受贿人的角度审查是否“着手”实施收受贿赂行为，应该也只能以受贿人的行为样态为准，而行贿人单方面是否“着手”实施行贿行为（送财物的行为）并不是受贿人所能控制的，因而在行贿人即使有“着手”实施行贿行为之时，如果受贿人有明确表示犹豫或者拒绝收受的，仍然应当认定为受贿人尚未“着手”实施收受财物行为。
就“案例1”中姚某某的行为而言，四川省高级人民法院所作出的无罪判决结论是正确的，但是其判决说理尚值得进一步斟酌。四川省高级人民法院给出的无罪判决说理在于：“行贿人卢某某与被告人姚某某事前虽有约定，姚某某也利用其职务便利为卢某某谋取了利益，但姚未实际收受或者控制就已经案发，且在案证据证实该款项仅属于卢某某对姚某某的承诺，并未以任何形式单独存放”，所以姚某某不构成受贿罪（未遂）。应当说，四川省高级人民法院的“判决说理”其实还有深意值得推敲：（1）关于“行贿人卢某某与被告人姚某某事前虽有约定”以及“仅属于卢某某对姚某某的承诺”而对姚某某不定罪之说理，是否意味着仅有行贿人“事前约定”或者仅有行贿人的“承诺”（承诺贿赂），才能依法不应对被告人（被承诺受贿的行为人）定罪？相应地，若有被告人（约定收受财物的行为人）的主动提议并约定，依法是否应对被告人定罪？从上文分析来看，即使有被告人的主动提议并约定（而不是仅限于行贿人的主动提议并承诺），如果受贿人尚未“着手”实施收受贿赂的行为，则仍然应当认定为仅有约定但是尚未着手实施收受贿赂的行为，仅属于犯意流露与犯罪预备，依法不应认定为受贿罪（包括不认定为受贿预备或者未遂）。（2）关于在约定收受贿赂的双方已经达成“约定”意见的一致性，在卢某某“并未有任何形式单独存放”时依法不应对姚某某定罪之说理，是否意味着若约定行贿人已“有任何形式单独存在”约定财物的情形就应对被告人定罪？对此问题，我们认为可以做出比较确定的回答：仅有贿赂双方“事前约定”贿赂（约定受贿和约定行贿），依法仍然不应对约定收受贿赂的行为人定罪，其文本依据是两高“意见”的明确规定，其法理依据在于此种行为仅属于贿赂双方的“犯意流露”，而非“犯罪预备”；即使进一步，若约定行贿人已“有任何形式单独存放”约定的贿赂财物、或者已经由行贿人将约定的贿赂财物交给第三方保存并做好行贿准备、或者已经由行贿人正式通知受贿人领取等行动，仍然只可以认定为行贿犯罪进入了行贿预备阶段并有行贿预备行为，但是，一方面由于行贿预备并不一定当然能够成为约定受贿人的受贿预备，并且“不处罚受贿的预备”是一项司法裁判规则，另一方面由于约定受贿人客观上尚未“着手”实施收受贿赂的行为，因而依法仍然不应对此种情形下的约定受贿人认定为受贿罪（包括不认定为受贿罪未遂）。所以，即使存在约定行贿人已“有任何形式单独存放”约定财物的行为，也不得仅仅以此为据而对约定受贿人认定为受贿罪（包括不认定为受贿罪未遂）。
作为一种理论反思和检讨，这里笔者必须指出：我国形成“不处罚受贿的预备”司法裁判规则，不完全符合《联合国反腐败公约》的规定以及部分国家的刑法实践，[23]其深层次原因同样值得反思检讨。我国刑法第22条规定了预备犯的普遍处罚原则，即“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，但是反而在性质严重的受贿罪司法实践中形成了“不处罚受贿的预备”这一司法裁判规则，这可能是一种十分奇葩的特殊现象。这一特殊现象的出现，既有刑法规范形式方面存在缺陷的影响，没有在刑法分则中明确限定具体罪的预备犯予以处罚的特别规定，直接导致部分预备犯被司法机关和人员错误解释为无罪；也有两高滥发司法解释性文本的影响，如两高“意见”第9条和第10条对于我国司法实践中形成“不处罚受贿的预备”司法裁判规则可以说是“功不可没”。此外，我国反腐败政策也值得反思，有关机关在办理腐败案件中较为普遍地存在违法侦查取证现象，也可能使得“不处罚受贿的预备”成为消解“毒树之果”的一剂良药。可以说，只要刑法不改变在刑法总则中规定预备犯的普遍处罚原则、反而不在刑法分则中具体规定预备犯的特别处罚规定，只要两高“意见”第9条和第10条等司法解释规范仍然泛滥性地有效存在，“不处罚受贿的预备”必将成为司法常态。这一学术批评之中蕴含了我国刑法立法修正和刑事司法改革的应有方向，从反腐败长远目标和治本立场看我国应当对约定受贿行为予以全面犯罪化处置、规范的司法化处理，应当说这是不言自明的。
（二）约定受贿而“着手”实施收受财物行为的定性处理
理论上讲，受贿人如果与行贿人约定贿赂并且约定受贿人“着手”实施了收受财物的行为、但是尚未完成实际收受财物的行为的情形，依法可以认定为受贿罪未遂。这种情形的关键“点”在于审查其中约定受贿人是否存在“着手”实施收受财物的行为：如果约定受贿人业已存在“着手”实施收受财物的行为，即使其尚未完成实际收受财物的行为，则依法应认定约定受贿人为受贿罪未遂。但是，实践中下列几种情形下约定受贿人应当如何定性处理值得研究：
第一种情形：行贿人根据约定而“着手”实施行贿行为（送财物的行为）、并且获得约定受贿人的明确认可或者同意的，是否认定为约定受贿人已经“着手”实施收受财物？
我们认为，此种情形，因为约定受贿人已经“明确认可或者同意”约定行贿人“着手”实施行贿行为，应当认定为约定受贿人已经实际“着手”实施收受财物，从而可以认定约定受贿人构成受贿罪未遂。但是，如前所述，如果约定受贿人并没有“明确认可或者同意”约定行贿人“着手”实施行贿行为，或者约定受贿人对于约定行贿人“着手”实施行贿行为不知情、态度犹豫甚至明确反对的，则依法不应认定约定受贿人“着手”实施收受财物，从而约定受贿人不能构成受贿罪未遂。例如“案例2”：
【案例2】安某某涉嫌收受房屋案。[24]
2005年某一天，杨某某向国家工作人员安某某提出并承诺要送一套价值53万元的房屋给安某某，安某某没有明确表态；次年7月份，杨某某妻子将房屋钥匙交给安某某妻子，安某某得知这一情况时立即明确表示不要此房屋，并多次明确向杨某某表达了退还房屋钥匙的意愿，并且安某某在得知杨某某妻子赌博输了很多钱的时候还主动给杨某某打电话明确要求其把房屋卖了拿钱去还债。案发后查明，该房屋已被杨某某用于抵押贷款，该房屋钥匙仍然放在安某某家中，但是安某某始终没有占用该房屋。
四川省绵阳市人民检察院经审查后决定，依法不指控该房屋价值53万元为安某某涉嫌受贿数额。
本案中，杨某某向安某某提出并承诺送一套房屋给安某某的行为可以解释为约定贿赂（约定行贿、承诺行贿），安某某没有明确表态的行为也曾经被有关人员“解释为”安某某已经默许同意，从而可以将安某某认定为约定受贿人。尽管约定行贿人杨某某已经着手实施送房屋的行贿行为，但是，约定受贿人安某某在得知约定行贿人“着手”实施行贿行为之时，不但没有“明确认可或者同意”约定行贿人“着手”实施行贿行为，而且态度是明确反对的，因而依法不应认定约定受贿人“着手”实施收受财物，安某某依法不能构成受贿罪（包括不构成受贿罪未遂）。四川省绵阳市人民检察院依法不指控该房屋价值53万元为安某某受贿数额的决定是正确的。
第二种情形：行贿人根据约定而实施了向约定受贿人“打借条”或者同约定受贿人“签订书面承诺”、并且约定受贿人实际接受了收条或者书面承诺的，是否应认定约定受贿人已经“着手”实施收受财物？
我们认为，此种情形仍然属于“约定受贿”范畴，约定受贿人接受收条或者书面承诺的行为仍然仅具有“约定受贿”的性质、而不具有“着手”实施收受财物的实质，只不过此时约定受贿人是将口头约定转化为了书面约定，充其量也只是具备受贿预备行为的性质，按照“不处罚受贿的预备”的裁判规则，对此行为依法不应认定为受贿罪（未遂）。例如“案例3”：
【案例3】贾某某受贿案。[25]
贾某某在担任四川省成都市某县政法委书记期间，在2009年负责协调解决某公司开发建设楼盘的有关债务清偿、产权办理等相关事宜时，经该县政法委副书记余某某介绍认识该公司老总张某，接受张某请托并为张某提供帮助。张某承诺在办好请托事项之后送给贾某某300万元，书写了一份向贾某某借款300万元的借条（借条中的人名是虚假的），通过余某某将该借条转交给贾某某，案发后查明张某实际送给贾某某现金42万元。
四川省高级人民法院和成都市中级人民法院通过总共四次审理（其中发回重审一次），最终仅认定贾某某收受张某现金42万元的行为构成受贿罪（即认定其受贿数额为42万元）。
本案中，人民法院最终仅认定贾某某受贿数额42万元，而没有认定借条所明示的300万元为受贿数额，除了证据不足的因素之外，在实体法上也是符合法理的。因为书面的“借条”、“承诺”等，其在实质上与口头约定一样都只是约定受贿的表现形式，在约定受贿人尚未“着手”实施收受财物之前，其仍然只具有犯意流露或者受贿预备的性质，依法不应认定为受贿罪（包括不应认定为受贿未遂或者受贿罪预备）。至于贾某某已经实际收受现金42万元的事实，依法不能将其作为约定受贿人已经“着手”实施收受该约定受贿300万元的认定理由，因而不能将约定受贿的300万元认定为受贿数额。基于同样的法理，介绍贿赂人余某某对该约定贿赂300万元的介绍贿赂行为依法也不构成介绍贿赂罪。
第三种情形：行贿人根据约定而将部分财物送给受贿人，但约定受贿人在实际收受部分财物后即案发，那么对于约定而尚未实际收到的另一部分财物而言是否应认定约定受贿人已经“着手”实施收受财物？
对此问题，实务中有两种认识，一是主张将约定而尚未实际收到的另一部分财物不认定为受贿数额，其法理根据在于否定约定受贿人已经“着手”实施收受财物；二是主张将约定而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额（受贿未遂的数额），其法理根据在于肯定约定受贿人已经“着手”实施收受财物（指约定受贿中所约定收受的全部财物）。例如“案例4”：
【案例4】郭某某、全某某约定受贿案。[26]
2004年底，某市政府成立了治江围涂工程指挥部，由该市副市长郭某某任总指挥，该市水利局局长全某某任副总指挥。2005年初，某市集团公司董事长张某某及其控股公司总经理沈某某为承接该市治江围涂工程，请求郭某某、全某某二人帮忙。郭、全二人利用担任工程指挥部领导的职务之便，促成该公司与市政府签订了合作开发协议，之后，郭、全二人还应张某某、沈某某请求为该公司在融资、税收优惠等方面谋取利益。期间，张某某和沈某某估算，治江围涂工程利润约为1000万元，二人商定后向郭、全二人表示要将工程利润的10%、计100万元送给他们，郭、全二人表示同意。为掩人耳目，郭、全二人商定待离职后再收取上述款项。之后为防止约定贿赂款落空，郭、全二人商定可先少拿一部分，待离职后再拿其余部分。2005年8月，郭、全二人以借款名义向张某某支取30万元用于购房。2008年案发时，该公司承揽的治江围涂工程尚未完工。
本案中对郭某某、全某某利用职务之便为请托人谋取利益，收受他人钱款的行为构成受贿没有异议，但在受贿数额的认定上有两种不同意见：第一种意见认为，郭某某、全某某受贿数额为30万元，对于虽有约定但未能实现的70万元不能认定为受贿数额。第二种意见认为，受贿数额应认定为100万元，其中70万元认定为受贿未遂数额。
我们认为，一般而言，行贿人根据约定而将部分财物送给受贿人，但约定受贿人在实际收受部分财物后，对于约定而尚未实际收到的另一部分财物而言通常不应认定为约定受贿人已经“着手”实施收受财物，从而不应将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额（即受贿罪未遂的数额）。其主要理由在于，对于约定受贿的贿赂对象财物本身属于可分之物的情形，如果约定受贿人客观上只“着手”实施收受部分财物的行为，依法只能就该种行为进行刑法评价，并根据其行为样态依法认定为受贿罪的既遂或者未遂；但是，对于约定收受而尚未实际收到的另一部分财物而言，并没有改变其处于约定受贿人有“约定受贿”而尚未“着手”实施收受财物的行为状态，从而不应将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额（即受贿罪未遂的数额）。就“案例4”而言，被告人已经“着手”实施并且已经实际收到30万元的财物，依法应当认定约定受贿人“着手”实施了收受该30万元、并且已经实际收到该30万元，从而约定受贿人构成受贿罪（受贿数额为30万元）；但是，对于被告人未能按约定予以收受的70万元，固然其原因可能包括了被告人意志以外的因素，但是客观上也缺乏认定被告人已经“着手”实施收受该70万元的充分证据和法理依据，因而依法不应将该70万元认定为受贿数额（即受贿未遂的数额）。
因此，在行贿人根据约定而将部分财物送给受贿人，但约定受贿人在实际收受部分财物后即案发的，对于约定收受而尚未实际收到的另一部分财物而言，应当具体审查约定受贿人是否已经“着手”实施收受该另一部分财物，分为以下两种情形加以区别认定：如果有证据证实约定受贿人已经“着手”实施收受该另一部分财物的，依法应该将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额（即受贿罪未遂的数额）；如果没有证据证实约定受贿人已经“着手”实施收受该另一部分财物的，则依法应该将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物不认定为受贿数额（包括不认定为受贿罪未遂的受贿数额）。
再如，约定受贿人约定收受财物为100万元现金、100万元银行卡和一套房屋（价值100万元），如果约定受贿人已经“着手”实施收受约定收受的全部财物（总的受贿数额300万元）的行为，则即使其中由于约定受贿人意志以外的原因而未得逞的，依法应认定约定受贿人构成受贿数额为300万元的受贿罪（未遂）；但是，如果在案证据只能证实约定受贿人“着手”实施收受其中30万元现金，尚无证据证实约定受贿人业已“着手”实施收受其余的约定贿赂对象财物（即70万元现金、100万元银行卡和一套房屋价值100万元）的，则依法只能认定约定受贿人构成受贿数额为30万元的受贿罪（既遂或者未遂），而不能将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物（即70万元现金、100万元银行卡和一套房屋价值100万元）认定为受贿数额（包括不认定为受贿罪未遂的数额）。
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