摘 要：私营企业实际控制人擅自改变公司资金用途的行为不同于一般意义上的工作人员挪用资金、侵犯其他主体财产权的犯罪行为。挪用资金罪要求必须将资金用于个人目的或以个人的名义借贷给他人。私营企业实际控制人非个人目的挪用资金行为违反了《公司法》和现代公司治理原则，“挪用”行为无效并承担相应的组织责任。完善产权保护和现代公司制度，必须坚持“公私分明”的原则，准确把握相关法律问题的性质。
关键词：股份有限公司 实际控制人 挪用资金 产权保护
一、本案的几个基本问题
《刑法》第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”。其中的“工作人员”、“挪用本单位资金”和“借贷”对于理解该条规定比较关键。
首先，公司、企业或其它单位的“工作人员”作为挪用资金罪的犯罪主体，通常被理解为“董事、监事、职工”，“职工”是指行使管理职权或经手、管理资金的人员。如经理、厂长、财务科长、会计、出纳、供销人员等。挪用资金罪的主体是特殊主体，其范围主要侧重于公司、企业等单位中从事涉及财务工作的部分人员，他们在工作中能够接触到公司的资金，但是资金与其之间没有多大的所属关系。因而，当他们挪用这些资金为己所用时，实际上侵犯了这些资金所属业主的所有权，具有“盗用”性质。事实上，挪用资金罪也是一种侵犯财产权的犯罪。在秦代，挪用犯罪就被视为“盗”，《睡虎地云梦秦简·法律答问》记载，“府中公金钱私贷用之，与盗同法。”就近现代法制而言，先有盗窃公款罪、挪用公款罪，后出现挪用资金罪。挪用资金罪与挪用公款罪具有相似性，二者都是不享有资金所有权的人将其为己所用。
然而在理论和实践中，鲜有对挪用资金罪的犯罪主体与资金所有者之间的复杂关系展开讨论，也鲜有对这种特殊犯罪主体可能涉及到的人员进行细致区分。就衡水电机公司的案件来说，作为相对控股股东、公司负责人吕某，其擅自批准借贷的行为显然与一般工作人员挪用本单位资金为己所用的行为存在区别。对于吕某批准借贷的行为，需要进行全面和具体的考察，不能仅仅将其视为一般意义上的工作人员。
其次，挪用资金罪的犯罪行为，主要是利用职务便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，具有为个人谋取私利的特点。挪用本单位资金归个人使用，即将本应用于单位运营和发展的资金用于个人目的，使个人从中受益。同样，“借贷给他人”与“归个人使用”相并列，同属挪用本单位资金的行为，自然也应该具有个人目的性，这种借贷必须是以个人的名义进行。这与自2000年7月27日起实施的最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》是一致的：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”根据该批复，构成挪用资金罪的行为主要有两种：一种是挪用本单位资金归个人使用，包括挪用人和其他自然人；另一种是挪用资金的人以个人的名义将资金用以借贷。
很显然，本案电机公司的董事长吕某并不是以个人的名义将本单位资金借贷给甲和乙，而是以公司负责人的身份批准，甲和乙填写的是单位印制的借据，而非通常意义上自然人之间的“借条”。吕某出借资金并非以个人名义，根据罪刑法定原则，甲的行为就不能构成刑法意义上的挪用资金罪。
再次，就广义挪用资金行为与挪用资金罪中的挪用行为的关系而言，后者是前者的子集，只是广义上“挪用资金”行为的一种表现形式。并非所有的“挪用资金”行为都属于挪用资金罪中的挪用资金的范畴。广义上的“挪用资金”指所有移用资金的行为，即“将原定用于某方面的钱款移用到别的方面去”。广义上的“挪用资金”只意味着资金的方向、性质发生了改变，并不涉及这种改变的具体内容。只有当“挪用资金”方向和性质同时由公变私时，即挪用资金归个人使用、以个人名义借贷给他人时，行为人才构成挪用资金罪。
本案中，吕某的行为改变了资金的方向和性质，属于广义上的“挪用资金”，但他没有以个人名义借贷给甲和乙，不构成挪用资金罪。吕某是以公司的名义将资金借贷给甲和乙的，由于甲和乙都是本公司的高管，其行为也不能形成正当合法的借贷行为，原因在于吕某的借贷行为违反了现代公司治理和财务管理制度的程序，这种借贷不被《公司法》所允许。《公司法》在涉及股份有限公司的第115条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。在涉及董事、监事和高管义务的第148条也规定，董事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。
二、私企实际控制人“挪用资金”行为的法律性质
挪用资金罪的主体是本单位中与财务工作相关的人员，对构成挪用资金罪行为所侵犯法益的认识应从本单位工作人员的角度入手。私营企业的业主，特别是其中具有重要影响的业主（即实际控制人），其“挪用资金”行为的法律性质是否侵犯了挪用资金罪所保护的法益，则需要从私营企业业主的角度入手。
（一）作为私营企业特殊“业主”的实际控制人
在日常生活中，“业主”通常被理解为房屋的所有人或雇主，这种理解只从某个侧面反映了“业主”一词的含义。在古代，业主指的是“不动产所有权人、典权人和永佃权人”，这些不动产又可以被称之为“产业”，因而业主也可以被理解为财产或产业的所有人。近代以来，随着公司、企业等以营利为目的市场主体的出现，业主一词的外延发生了变化，也被用来指“产业、企业（多指私营的）的所有者”。企业必须拥有一定数量的固定资金和流动资金，企业业主对企业的所有在很大程度上体现为对这些资金的所有。
私营企业的所有者同其他产业、财产的所有者相比特殊而复杂，这是由近现代意义上私营企业，特别是私营股份有限公司的性质决定的。为了适应生产的社会化和规模化，在资本集中的基础上形成了股份有限公司，其财产权是典型的“法人财产权”。“法人谓无生理的肉体，而有权利能力的社会组织，谓得依其机关为社会之人的集合体或独立的财产。”直观地看，股份有限公司的所有者是独立和超越具体自然人的法人，实际上，股东们对公司以其所持有的股份享有权利、履行义务，作为个人的具体股东都是股份有限公司的所有者。由于作为法人的私营企业所有者不可能产生挪用资金的行为，也不可能构成挪用资金罪，所以在讨论私营企业的业主类型时将其排除在外。
私营企业中的业主——对私营企业享有一定程度所有权的自然人——可以被分为普通业主和特殊业主。普通业主是一般意义上私营企业的股东，股东持有公司资本的一定份额，同公司之间的法律关系是股权关系。股东虽然享有对公司内部事务的管理权、选举权和经营决策等非财产性权利，但其一般并不直接插手公司的经营，其对公司不享有直接权利和责任。现代股份公司具有独特的功能机制，“如企业独立实体原则，有限责任原则，投资收益原则，分权与制衡的内部管理原则，企业财产资本化与股份化原则等”。私营企业的普通业主，由于其并不直接接触公司的资金，不会出现“挪用资金”的行为。
私营企业的特殊业主有两种，一是既是股东又是企业中与资金管理有关的工作人员，二是既是股东又是企业的实际控制人。他们的特殊性在于身份的多重性，这种多重身份与现代企业管理制度相突破。特殊业主既是企业资金的间接所有者，又是企业资金的管理者，具有“挪用资金”的可能，但他们对企业财产权是否构成侵犯、侵犯的程度如何，其标准应该不同于挪用资金罪所脱胎的挪用公款罪。这是因为私营企业的资金是私有财产的集合，具有“私”的性质，并且特殊业主只是挪用了渗透着自身权益的财产。一种可能的判断标准是：当这些特殊业主未经合法途径使用其所管理的资金超过其所持股份时，才构成对财产权的侵犯。
在特殊业主中，最为特殊的是那些既是股东又是实际控制企业的人。虽然《公司法》以现代公司制度的彻底实现——“规范公司的组织和行为”为其重要目标，但实际情况并不“理想”。事实上，企业的实际控制人对企业的运营和资金管理发挥着重要甚至是决定性的影响。尽管法律对公司的股东大会、董事会及其组成人员、监事会及其组成人员、高级管理人员等的权责有明确的实体和程序性规定，但实际控制人的存在足以使这些规定流于表面，取而代之的是以实际控制人为圆心的潜在制度和程序。也就是说，由于实际控制人的存在，法定程序的存在与否并不会对公司中的许多事项结果造成太大的影响。因此，就实际控制人来说，其行为究竟是行使自身的职权还是“挪用资金”，已经变得模糊不清、难以分辨了。
（二）私企实际控制人“挪用资金”行为的界定
私企的实际控制人“挪用资金”的行为——其在广义上使资金的方向和性质发生改变——是不符合法律或公司章程规定的。由于广义上“挪用资金”的行为不同于挪用资金罪中的挪用资金行为，故笔者加引号谓之。
私企实际控制人“挪用资金”的行为主要存在两种情况：一种情况是未经过法律规定的必须程序，擅自改变资金的方向和性质；另一种情况是擅自将资金用于法律所明确禁止的用途，或者动用了法律所明确禁止动用的资金。对于第一种情况，私企的实际控制人对资金的使用不符合形式上的程序要求，其对资金的使用暂时处于不合法的状态，之后仍有合法化的可能。对于第二种情况，私企的实际控制人对资金的使用违反了法律的禁止性规定，自始处于非法状态。在这两种情况中，私企实际控制人使用或改变资金的方向、性质都是在“无权”状态下进行的。在本案中，作为电机公司实际控制人的吕某是没有权力批准将公司的资金借贷给甲和乙的，所以吕某的行为确属广义上的“挪用资金”的行为，但是否因此构成犯罪则是另一个问题。
（三）私企实际控制人“挪用资金”行为的合法性判断
私企实际控制人改变资金方向和性质的行为之所以被称为“挪用资金”，关键在于其无权做出这种行为。在现代法治的语境中，法律具有绝对权威，权力的行使应遵循法无授权即禁止的逻辑。
19世纪以来，与公司发展相适应的治理制度逐渐形成并上升为法律，即公司法。公司内部的不同机构享有不同的公司权力（职权），股东会为权力机构，董事会为执行机构，监事会为监督机构，而法定代表人则是代表公司的具体执行者。在理论上，董事会和监事会应服从股东会，其他工作人员应服从董事会。这样的权力结构旨在适应现代公司治理的目标，即“保证公司和股东利益的最大化，防止经营者损害公司和股东的利益”。据此，《公司法》以法律的形式构建现代公司治理制度，试图在最大程度上将个人因素的影响降到最低。
本案中，吕某的行为的确在法律上僭越了作为董事长和法定代表人的权限，将个人的意志凌驾于公司内部权力组织之上，既违反现代公司治理的重要原则，又违反了《公司法》的相关规定。根据《公司法》第109条和第111条规定，董事长具有召集和主持董事会会议、检查董事会决议实施情况的职权，而无其它直接干预公司经营或代替董事会做出决定的权力，董事会在决议表决时，实行一人一票。显然，吕某的行为与上述法律规定不符，同时还违反了《公司法》第115条禁止公司向高级职员提供借款的规定。私企实际控制人“挪用资金”的行为违反法律规定，其虽能够对公司的实际运营和资金管理产生决定性影响，但不能无视由法律确立的现代公司治理制度。吕某的行为具有双重的违法性：第一重违法是行为绕开了法律对于程序性的规定；第二重违法是行为违反法律的禁止性规定。
（四）私企实际控制人“挪用资金”行为的罪与非罪
私企的实际控制人“挪用资金”行为仅仅意味着，特定资金方向和性质发生了与法律和公司章程之规定不相符的改变。根据《刑法》第272条的规定，以及前述最高法院对该条的有关批复，企业的工作人员挪用本单位资金构成“挪用资金罪”的行为，其必要条件之一为“归个人使用或以个人名义借贷给他人”。因而，私企实际控制人广义上的“挪用资金”行为并不当然构成挪用资金罪，只有当该实际控制人将公司的资金用于个人用途时方才入罪。就本案而言，吕某将公司的资金借给甲和乙时，是以企业的实际控制人的身份“批准”借款的，并按本公司内部规定约定了甲和乙须向公司支付合理范围内较高的利息，在借款活动中，与甲和乙相对应的始终是电机公司而不是吕某个人，所以，吕某代表公司借款给甲和乙的行为，虽然违法，但并不能构成挪用资金罪。
私企的实际控制人不同于一般的工作人员。工作人员挪用资金的行为，侵犯了公司的法人财产权，侵犯了所有股东的权利，其私自将他人的财产归己使用和收益，所以被《刑法》视为侵犯财产权的犯罪。从作为工作人员的角度看，私企实际控制人的行为有侵犯法人财产权的可能，而从其在公司中的地位和影响看，更多的则可能是违反现代公司治理的相关制度而非侵犯公司的财产权。这两个角度所涉及问题的性质和具体判断标准有较大的不同，在司法实践中应该慎之又慎。
综上，判断私企实际控制人“挪用资金”罪与非罪的标准，在于相关资金的使用和收益是否具有个人目的性，而非违反特定的制度或程序。当私企的实际控制人出于个人目的而挪用资金并从中获益时，其行为构成挪用资金罪。而当私企实际控制人僭越职权，以公司的名义将资金用于借贷等用途时，则不构成挪用资金罪。
三、私企实际控制人“挪用资金”行为的法律后果
（一）“挪用”行为无效
私企实际控制人擅自改变公司资金的方向和性质的“挪用”行为，既是违法行为，又是无效行为。“挪用”行为的违法性显而易见，此处不赘。违法行为是法律行为的一种，从法律行为发生效力的条件来看，法律行为又存在有效和无效之分。私企实际控制人的“挪用”行为属于无效行为，无效行为不会产生法律后果。
任何一种法律行为都需要一定的条件才能发生效力，进而产生行为人所追求的结果，这些条件往往涉及到主体、程序和行为内容等方面。就本案而言，吕某并不符合代表公司借贷给甲和乙的主体条件，吕某在法律上没有此种职权，也未得到相应的授权。在程序上，其作为董事长，在涉及重大资金使用时未及时召集董事会会议，不符合法定的程序要求。在行为内容方面，将公司的资金借给本公司的高级管理人员，违反了《公司法》第115条的禁止性规定，因而吕某的行为应当归于无效，而且是自始无效的。
行为无效意味着行为人所追求的法律后果不会产生。具体到本案，电机公司与甲和乙之间不存在借贷关系，甲和乙本不应据此取得电机公司子公司和业务关联公司的股份。由于甲和乙实际上利用了电机公司的资金，应当按照法律规定支付利息。
（二）所应承担的法律责任
私企实际控制人出于非私人目的“挪用”行为无效并不意味着其不承担相应的法律责任，特别是在其行为直接违反法律禁止性规定的情况下。正如前文所论，私企实际控制人非私人目的性的“挪用”行为不构成挪用资金罪，因而其所承担的法律责任不应当是刑事责任，而应是其它法律责任。
从性质上看，私企实际控制人的“挪用”行为并非侵犯财产权，或者至少可以说不是最彻底意义上的侵犯财产权的行为，而是一种违反现代公司治理制度、违反《公司法》的行为。从类型和性质上看，“公司法是组织法、私法”。既然《公司法》的主要内容是组织法，其性质主要是私法而非公法，自然违反《公司法》所应承担的法律责任也应当主要以民事责任为主，行政责任为辅，至于刑事责任则为特例。
私企实际控制人的行为违反现代公司治理制度和《公司法》的禁止性规定，意味着其对职权的僭越，意味着其行为不符合现代公司治理的法治化要求，所以其应承担的法律责任也应该与其职责的履行相关。当然，法律责任的认定和承担应以“责任法定”为基础，由于现行有效的法律法规对公司的实际运营鲜有规定，所以要求私企的实际控制人承担行政责任与法无据，可在法律的修订完善过程中加以补充，如处以罚款等。不过，公司的其他股东、董事、监事等可以运用公司的章程及《公司法》的规定，对具有违法行为的私企实际控制人及相关工作人员提出罢免，或者向法院提起诉讼。
四、基于产权保护视角的现代公司治理法律路径选择
随着全面深化改革的不断推进，完善产权保护制度、完善现代企业制成为改革的一个重要方向。《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中明确指出：“必须加快完善产权保护制度，依法有效保护各种所有制经济组织和公民财产权”、“加强产权保护，根本之策是全面推进依法治国”、“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”、“严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限”。
探究私企实际控制人“挪用资金”行为的法律问题，不能离开完善产权保护制度的重要历史背景，以历史的眼光看待私企实际控制人“挪用资金”现象产生的深层次原因，以法治的眼光看待现代公司治理的法律路径选择。
（一）私企实际控制人“挪用资金”现象的原因
在大多数情况下，私企实际控制人进行非私人目的性的“挪用资金”时并未意识到自己行为的违法性，他们以为只是在行使自己作为实际控制人的正常职权。不能仅仅将产生这种现象的原因归结为这些私企实际控制人的法治意识薄弱，要认识到这种现象产生背后的深刻历史原因。
现代企业制度，不管是理论还是实践，对于我国而言是出现在改革开放后的新事物。事实上，迄今为止，相关的实践和理论都远称不上完善，仍有非常大的探索空间。现代企业制度首次在党的会议提出是1993年，这一年11月通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出：“建立现代企业制度，是发展社会化大生产和市场经济的必然要求”、“建立适应市场经济要求，产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度”。
股份有限公司制度是现代企业制度中的重要内容，由于其并非基于我国传统经济土壤自发形成，所以对于我国改革开放前后的大多数从事经济活动的主体而言，更是前所未有的陌生事物。然而，现代企业制度中的许多内容过于抽象，在制度和法律层面并未对股份有限公司的具体运作加以规定，这自然让大多数市场主体无所适从。因此，在这种情况下，大多数市场主体不得不凭借自身对经济活动、企业经营的传统经验，不得不根据企业经营中大大小小的实际问题，投入到股份有限公司的管理实践和现代企业制度的探索之中。这样一来，实践中实际控制人在股份有限公司中的地位和作用远远超出了现代企业制度的设想，但恰恰是这些不符合现代公司制度要求的实际控制人带领私营企业取得了丰厚的利润，通过自身的成长为国民经济的快速增长做出了贡献。
就现代公司制度本身来说，在世界范围内也未完全取代其它类型的公司治理结构和类型，如在最新的世界500强排行榜中，不少企业仍然是家族企业。即使在许多采用现代公司制度或以之为目标进行改革的地方，许多企业中的现代公司制度仍然“徒有其表”，甚至存在着一些“无法回避的制度性缺陷”。
因此，私企实际控制人“挪用资金”现象的深层次历史原因，很大程度上在于现代企业制度及其法治形态的不具体、不完善，以及现代企业制度理论与实践之间存在的巨大张力。正如苏力所言，“中国民众不是生来为配合我们的法治理想的，无论这个理想多么的‘高大上’。相反，我们的法律和制度必须在相当程度符合这一代中国人对自身、他人、社会和国家的想象和情感，而这些情感和想象在很大程度上是中国文化和历史塑造的，体现了特定时空中，起码是这些人的人性。尽管我相信人性大致相近，但自然地理环境、生产方式和文化传统还是会塑造他们。”一旦将这些与实践存在很大距离的理论和规定套用在真正的市场主体身上，他们的违法就“在所难免”，尽管这样的套用在很多时候都是违反法治原则的。
（二）产权保护与现代公司治理的法律路径选择
完善产权保护和现代企业制度，一方面要强调对于不同产权在保护上的一视同仁，另一方面也要在管理方式和内容上，对不同性质的产权要有所区别，不能一概而论。同时，也要将侵犯财产权的行为与其它行为严格地区分开。
完全由私人持股的股份有限公司不属于集体经济组织等具有公有属性的市场主体。特别是对于那些由私人相对或绝对控股的股份有限公司，要充分尊重其私有属性，在相关的法律问题上更应“公私分明”。尊重由私人实际控制的股份有限公司的私有属性意味着：一方面不应将侵犯私有财产权的挪用资金罪的社会危害性与挪用公款罪相混淆；另一方面不应将持有公司大多数股份的实际控制人擅自改变资金用途的行为，同一般意义上工作人员挪用资金的行为相混淆。挪用公款罪侵犯的是公共财产的所有权，也对国家的财经管理制度造成了严重损害，其挪用行为改变了资金的公共性，使资金的使用和收益发生了根本意义上的变化，理应受到严惩。而挪用资金罪侵犯的是私有性质的财产权，其危害性小于挪用公款罪，所以对二者进行惩治的法律手段应有所区别，对挪用公款罪更侧重其行为的发生，而对挪用资金罪更侧重于其行为的后果。一般意义上的工作人员挪用资金侵犯了他人的财产权，而私企的实际控制人擅自改变资金的用途，主要侵犯的是现代公司治理的原则和制度，对财产权的危害是次要的，因为实际控制人所擅自改变用途的资金，在很大程度上也渗透着自己的财产性利益，显然，主体自己侵犯自己的财产利益在逻辑上很难通畅。所以，完善产权保护要更加全面、准确和科学地认识侵犯财产权的行为与其它行为的界限。
现代公司治理的实现，有许多法律路径可供选择：既可以通过严厉的刑事和行政手段强令私企实际控制人等严格遵循法律规定，又可以基于现实的国情、尊重经济发展和企业的运营规律对法律本身进行细化，为市场主体提供便捷的行动指南。法律具有强制力，但强制力本身并不能保证法律取得实际效果，确保法律具有实效性的只能是法律与现实规律的契合程度。因此，通过强有力的刑事制裁并不能确保现代公司制度的进一步完善，甚至还有可能造成与产权保护相混淆、相冲突的情况发生。现代公司治理的实现，只能通过不断提高法律规范同现实市场主体经营活动规律的契合程度，或更加细致地规定企业如何实际运作以及违反这些规定的法律后果等方式达成。
法律规范与市场主体经营活动相契合的一个重要切入点，是正确认识和处理私企实际控制人、企业和其他业主之间的关系。就私企实际控制人、企业和其他业主之间的关系而言，私企实际控制人是企业的最大股东，处于相对控股或绝对控股的地位，对企业内部的大多数事项具有决定性的影响，尽管这些决定性影响可能并非由其职权所赋予。简言之，私企实际控制人是企业最大、最重要的“所有者”，虽然不是法律意义上的所有者。其他的业主，虽然也是企业的“所有者”，但他们并非想象中那样重视其与企业的产权关系，并不特别关注企业特定资金的所有权，而是关注企业实际控制人的工作能力、市场洞察力和精神特质，他们关注的是能够从企业的不断发展壮大中所得到的收益。总之，与其说普通业主是所有者，毋宁说他们是投资者。
综上所述，理论、制度与实践之间的错位，以及对法律规范的曲解，导致实践中对市场主体的制裁，也对产权保护和现代公司治理产生了消极影响。完善产权保护和现代公司制度，必须坚持“公私分明”的管理原则，从而准确把握相关法律问题的性质，采取符合现实规律、尊重市场主体的法律路径。就本文所论及的问题而言，私企实际控制人广义上“挪用资金”的行为，并非侵犯财产权的行为，而是违反《公司法》、现代公司治理原则和公司章程的行为，不应入之以刑。
挪用资金罪被抓法院会判几年？
——上海刑辩律师带你了解现行司法机关对于挪用资金罪的裁判思路
（2022）执业经验044号
前情提要：
本文中的两个典型案例，均取自公开渠道。
案例①利用职务上的便利将公司用于联建厂房、开办合资企业的450余万元的资金用于个人独资公司的经营、还债、提现及个人挂支使用，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
案例②利用全面控制公司的职务便利，将公司账户内的398万元转入个人账户用于归还欠款等，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元。
案情简介：
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人(原审被告人)郭仲良（英文名KUOCHUNGLIANG），男，1952年5月11日出生，美利坚合众国国籍，护照号码XXXXXXXXX，大学文化，曾系上海C有限公司副董事长、总经理，住美国明尼苏达州圣保罗市。因本案于2018年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院起诉指控被告人郭仲良犯挪用资金罪一案，于2018年10月25日作出（2018）沪0104刑初575号刑事判决。原审被告人郭仲良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员夏芳出庭履行职务，上诉人(原审被告人)郭仲良及辩护人王镇生到庭参加诉讼，由本院聘请上海市XX协会赵某担任英语翻译。本案经依法延期审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：
被告人郭仲良于1992年5月、10月，先后注册成立其个人独资的外商投资企业上海A有限公司(下称A公司)、上海B有限公司(下称B公司)并分别任董事长、总经理。A公司还租赁有上海市XX区内C12地块(下称C12地块)。
1995年8月至1996年2月间，郭仲良代表A公司与台湾XX股份有限公司(下称台湾XX股份公司)法定代表人王某就上述C12地块先后签订了建造厂房及成立合资公司“F工业股份有限公司”(下称F公司)的《厂房联建协议》、成立上海C有限公司(下称上海C公司)的合同及《厂房租赁协议》。
1996年3月，上海C公司在上海市徐汇区注册成立，注册资本70万美元。郭仲良拥有30%股权，台湾XX股份公司拥有70%股权。王某担任董事长，郭仲良担任副董事长、总经理。郭仲良全面负责公司厂房建设、日常经营管理等工作。
1995年10月至1998年7月间，郭仲良将台湾XX股份公司所汇用于上述联建厂房、开办合资企业的资金计1,308,681.52美元中折合人民币670余万元的资金用于其个人独资的B公司、A公司的经营、还债、提现等。
一审法院认定上述事实的证据有：证人王某、林某、沈某1、沈某2、何某的证言，营业执照、《外国企业、外商投资企业名称登记核准通知书》、外商投资企业批准证书、上海C公司合同、章程、委派书、授权委托书、年检报告书、《场地租赁合同》《场地使用合同》《厂房联建协议》《厂房租赁协议》《关于同意XX区C12地块建设单位更名的通知》《同意书》《放弃股权书》《董事会决议》《关于同意上海C公司股权转让的批复》，对账单、借款条、资金汇入明细表及汇款单、收入凭证、明细分类账、上海C公司外国汇款详细信息、进账单及记账联，相关邮件往来信息，上海XX中心司法会计查证报告，受理经济犯罪案件登记表、特大经济犯罪案件立案报告表、案发经过、护照复印件、口岸出入境记录详细信息等及郭仲良的供述。
以上证据均经一审庭审质证属实。
一审法院认为，被告人郭仲良身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应予处罚。郭到案后供述基本犯罪事实，具有坦白情节，且以放弃股权的形式退还应缴投资款，依法可以从轻处罚。据此，一审法院根据郭的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被害单位实际损失情况，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭仲良犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。二、责令被告人将挪用的资金退赔给被害单位。
郭仲良上诉提出，一审判决认定事实不清，适用法律错误，主要理由是：1.涉案130余万美元分别系上海C公司的注册资金、联建厂房的建筑费用款及郭向王某的借款，而非用于筹建及运营上海C公司的资金；2.郭仲良不具有挪用的故意及职务便利。上海C公司划入A公司、B公司的钱款均为借款。郭仲良作为上海C公司总经理，有权动用资金。郭仲良将上海C公司的资金借给与该公司利益攸关的A公司、B公司，用于两公司自救合法合理；3.郭仲良已通过与台湾XX股份公司签署的两份《同意书》结算完毕了与台湾XX股份公司之间的经济往来，未造成受害单位的经济损失；4.本案历经18年，对郭仲良有利的证据材料已经灭失。
郭仲良的辩护人除同意郭的上诉意见外，还认为：1.涉案司法会计查证报告对XX厂房工程费用的计算错误；2.郭仲良未指使他人虚假作帐。一审判决对台湾XX股份公司汇付至A公司、B公司、上海C公司的资金用途所作的分类、款额及性质认定错误。郭仲良将汇入A公司的工程款用作他处，系民事、经济纠纷；挂帐支用系郭领用现金后未作报销处理；3.郭仲良在公安机关对本案立案侦查后，无逃避侦查的行为，即便构成挪用资金罪也已超过追诉期。据此，辩护人建议本院依法改判郭仲良无罪。
辩护人还要求本院向涉案房产登记机构收集、调取涉案土地、房产何时、何人取得及抵押、拍卖的存档资料，以证明是否因王某的过错、过失导致《同意书》所涉房屋不能转移。
上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为，一审判决认定郭仲良犯挪用资金罪的基本事实清楚，基本证据确凿，定罪准确，且诉讼程序合法。检察员同时认为，一审判决认定郭挪用资金的数额中，有折合人民币220余万元的资金系郭挪用的证据不足，建议本院查清事实后依法裁判。
二审经审理查明，除上诉人郭仲良于1995年10月至1998年7月间，将台湾XX股份公司用于双方联建厂房、开办合资企业的资金计1,308,681.52美元中折合人民币450余万元的资金用于郭个人独资的B公司、A公司的经营、还债、提现及个人挂支使用，并有涉案的《同意书》、资金汇入明细表及汇款单、收入凭证、明细分类账、上海C公司外国汇款详细信息、相关邮件往来信息等证据证明外，其余查明的事实及证据与一审相同。
关于辩检双方所提辩解、辩护、评判意见，本院评判如下：
一、郭仲良是否利用职务便利挪用本单位的资金归个人使用。经查：
1.证人王某、沈某1的证言，在案《厂房联建协议》、上海C公司合同、章程、郭仲良与王某就汇款事项的邮件等往来信息等书证证实，自1995年8月，郭仲良、王某分别代表A公司、台湾XX股份公司就C12地块签订联建厂房、合资办理F公司的《厂房联建协议》起，经过1995年10月王某与郭仲良签订上海C公司合同及1996年2月王某、郭仲良分别代表上海C公司、A公司签订《厂房租赁协议》，至上海C公司于1996年3月在本市徐汇区注册成立，前后历经数月时间。
上述协议、合同中均规定了双方的出资比例、具体出资数额、在联建厂房内所拥有的楼层面积、使用权以及其他费用的支付等等，在签订的上海C公司合同中，还规定了总经理负责全面经营管理和对外承担经营业务。上海C公司注册成立后，郭仲良担任副董事长、总经理，全面负责公司厂房建设、日常经营等管理工作。上海C公司成立的前后过程中，郭仲良均以联建厂房、开办合资企业为由，要求王某、台湾XX股份公司汇入资金。据此，郭仲良具有作为公司管理人员的职务便利。涉案折合人民币450余万元的资金应视为《中华人民共和国刑法》第二百七十二条所规定的本单位的资金。
2.证人王某的证言还证实，郭仲良在A公司、B公司的经营活动中使用台湾XX股份公司所汇资金均未经王同意。证人沈某1的证言还证实，郭仲良对沈某1称，台湾XX股份公司汇入A公司、B公司的钱款系王某借给郭仲良，用于建造C12地块上的厂房。实际上，郭仲良将大部分钱款用于A公司、B公司的经营活动。汇入上海C公司的钱款也由郭用于A公司、B公司的经营活动。郭仲良在本案侦查期间供述，在与台湾XX股份公司进行合作前，A公司、B公司业已经营亏损。郭未将这一情况如实告知台湾XX股份公司，其使用台湾XX股份公司所汇资金用于A公司、B公司经营等也未经王某及台湾XX股份公司同意。
综上所述，郭仲良未经台湾XX股份公司同意，利用职务便利，以个人名义将台湾XX股份公司用于双方联建厂房、开办合资企业等的资金用于郭个人独资企业A公司、B公司的经营活动，谋取个人利益，属于挪用资金归个人使用。
二、关于郭仲良挪用资金的数额。经查：
1.在案《同意书》、邮件等往来信息、汇款凭证等证据证实，郭仲良、A公司、B公司与台湾XX股份公司于1998年6月16日签署《同意书》，将前述C12地块上的部分厂房及土地使用权出售给台湾XX股份公司，得款30万美元。该款包括郭仲良及其公司曾于1998年2月27日向台湾XX股份公司所借15万美元在内。台湾XX股份公司按郭仲良的要求，曾在相应的时间内先后汇入上海C公司及美国明尼苏达州的XX银行XX账户共计30万美元。郭仲良将其中的274,653.89美元（折合人民币220余万元）作为其个人出资款予以使用。一审判决将该款作为郭仲良的挪用数额予以认定，证据尚不充分。据此，该274,653.89美元（折合人民币220余万元）不应计入郭仲良的挪用资金数额。
2.涉案司法查证报告系根据A公司会计人员按相关财务凭证所作的汇总来计算XX厂房工程费用，且在厂房租金、其他费用的计算上已有利于郭仲良。该厂房工程费用的计算具有合理性，应予采纳。
三、关于辩方所提一审判决认定涉案被挪用的资金系郭仲良及其公司向王某、台湾XX股份公司的借款。经查，证人沈某1虽有证言称郭仲良曾讲台湾XX股份公司汇入A公司、B公司的钱款系王某借给郭用于建造C12地块上厂房，但所谓“借”仅系郭仲良单方面对沈的说辞，又无借款凭证佐证。在案证人王某的证言、邮件等往来信息、汇款凭证等证据均能证实涉案450万余元均系王某、台湾XX股份公司汇入A公司、B公司用于双方联建厂房、开办合资企业的资金。辩方的相关意见不能成立。
四、关于本案的经济损失是否挽回
郭仲良辩称其通过与王某签署的两份《同意书》结算完毕了与台湾XX股份公司之间的经济往来。经查，在案《同意书》等书证证实，郭仲良所述的两份《同意书》仅涉及郭及其公司以30万美元的价格，出售在C12地块上合资建设的二楼厂房的一半、32%的土地使用权、确认郭对C12小区无实际投资及郭对王某所拥有的厂房、土地使用权没有任何所有权及求偿权，并未涉及郭某的其与王某之间的经济往来已通过《同意书》结算完毕。在案《关于同意XX区C12地块建设单位更名的通知》证实，涉案C12地块上的建筑系因A公司发生经济纠纷而被山西省长治市中级人民法院裁定查封、扣押、拍卖。
以上证据表明，辩方所称本案损失已经挽回无相关事实依据；也不存在因王某的过错、过失导致《同意书》所涉房屋不能转移的情形，故本院对辩方还要求收集、调取涉案土地、房产何时、何人取得及抵押、拍卖等存档资料的请求不予准许。
五、关于郭仲良的行为是否过追诉期
经查，上海市公安局于2000年3月3日对郭仲良立案侦查，并于同月7日开具了拘留证。此举表明本案已进入刑事诉讼程序，并未过追诉期。
综上所述，本院认为，上诉人郭仲良作为公司工作人员利用职务上的便利，挪用本单位折合人民币450余万元的资金归个人使用，其行为已构成挪用资金罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于郭仲良到案后能如实供述基本犯罪事实，有坦白情节，且在案发前能以放弃股权的形式退还应缴的投资款，依法可以从轻处罚。一审判决对上诉人郭仲良犯挪用资金罪的定性及一审诉讼程序无不当之处，但一审判决认定郭仲良挪用资金的具体数额有误，本院依法予以纠正，并对一审的量刑作出适度调整。辩方关于郭仲良不构成挪用资金罪的意见与本院查明的事实、证据及法律的规定不符，不予采纳；其要求收集、调取证据的请求不予准许。上海市人民检察院第一分院的相关意见于法有据，应予采纳。
据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104刑初575号刑事判决，即被告人郭仲良犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月；责令被告人将挪用的资金退赔给被害单位。
二、上诉人(原审被告人)郭仲良犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月6日起至2021年5月5日止。）
三、责令上诉人郭仲良向被害单位退赔所挪用的资金。
本判决为终审判决。
律师解读：
挪用资金罪具有以下构成要件：
1、本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括以下身份的自然人：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事、经理、部门负责人和其他一般职工。二是上述公司以外的企业或者其他单位的职工，如集体企业、私营企业、外商独资企业的职工；国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司及企业中的非国家工作人员；受国家机关、国有公司、国有企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款罪的主体。一人公司的一般工作人员也能成为本罪主体，但对股东本人的挪用行为不宜认定为本罪。
2、本罪的主观方面故意。犯罪目的是为了非法取得本单位资金的使用权，而不是企图永久占有。这里的非法占有、使用的故意，是指暂时占有、使用单位资金的故意，因而不同于盗窃诈骗罪中的非法占有目的。如果行为人具有不法所有的目的，则成立职务侵占罪。至于挪用资金的行为动机，则可能是多种多样的。有的是为了经营企业，有的是为了解决家庭困难，有的是为了从事非法活动等。
3、本罪的客体为公司、企业或者其他单位的资金使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，即处于货币形态的财产，如人民币、外币以及股票、支票、国库券、债券等有价证券。其中，既包括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外商所有的资金。
4、本罪的客观方面为公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。其中的“归个人使用”包括以下三种情形：(1)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。具体来说，还应当注意以下两个方面的问题。1．行为人实施了挪用本单位资金的行为。这是构成本罪的最基本要求。“挪用”，是指将资金挪作他用，并且用后即还，行为人在挪用时并没有非法将单位资金占为己有的目的。故而挪用的本质特征是为了取得资金的使用权。挪用行为的具体表现形式有以下几个方面：（1）挪用本单位资金，数额较大，超过三个月未还。对于此种情况，必须有两种限制，即挪用本单位资金既不是进行非法活动，也不是进行营利活动，而是进行其他活动，这两种条件必须同时具备，缺一不可。（2）挪用本单位资金虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的。对于此种情况，刑法规定只要挪用的数额较大，就构成犯罪。对于挪用时间是否超过三个月以及行为人营利的目的是否达到均不要求。（3）挪用本单位资金进行非法活动的。2．行为人的挪用行为必须是利用了其职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其在本单位所担任的主管、掌管、管理本单位资金的职权和形成的便利条件。挪用，是指不经合法批准，擅自动用所主管、管理、经手的单位资金。挪用包括挪用单位资金归个人使用与借贷给他人两种情况，其中的“他人”包括自然人与法人等单位。
罪名解析：
挪用资金罪(《中华人民共和国刑法》第二百七十二条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。）规定在刑法第二编（分则）第五章（侵犯财产罪）中。
下面一则公诉机关指控挪用资金罪、合同诈骗罪罪名成立，最终数罪并罚决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元的上海市第二中级人民法院二审刑事判决书案例，可以分析上海地区司法系统对于挪用资金罪案件的裁判思路。
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)孙其龙，男，1974年12月9日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人孙其龙犯合同诈骗罪、挪用资金罪一案，于2016年3月24日作出(2015)宝刑初字第1689号刑事判决。原审被告人孙其龙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员沈某出庭履行职务。上诉人孙其龙及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市宝山区人民法院根据被害单位上海百营钢铁集团有限公司(以下简称百营公司)工作人员张海兵、熊某的陈述，百营公司出具的报案信、情况汇总、工矿产品购销现货代运合同、未执行合同统计表、对账函、承诺函、上海增值税专用发票等，证人胡某某、罗某、周某、李某、汪某甲、杨某甲、杨某乙、房某某、王某某等人的证言，芜湖欧宝机电有限公司(以下简称欧宝公司)财务部出具的情况说明，上海钢宇事业集团有限公司提供的工矿产品销售合同、催款通知单、东鹏公司的回函，东鹏公司提供的企业法人营业执照、工商登记资料、索赔文件、欧宝公司订货单、公司生产计划等，相关的隐蔽性有追索权国内保理合同、最高额抵押合同(土地)、最高额抵押合同、查档证明等，相关的民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书，上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》，上海市公安局宝山分局出具的调取证据清单及原审被告人孙其龙的供述等证据判决认定：
原审被告人孙其龙在明知其实际控制的东鹏公司已资不抵债且持续亏损情况下，对百营公司隐瞒了其已无履行合同能力的现状，仍于2014年3月至5月间，与百营公司签订多份工矿产品购销现货代运合同，并约定以先发货后付款的方式向百营公司采购钢材。之后，百营公司按约发货，孙其龙在收取百营公司价值人民币5,815,624.2元(以下币种均为“人民币”)的钢材后用于加工生产并出售，所得款项用于偿还东鹏公司的银行贷款及其个人欠款等，拒不向百营公司支付货款。上述合同履行期间，东鹏公司曾因百营公司供货存在部分来料不合格问题提出索赔15,000元，百营公司回复同意东鹏公司的15,000元索赔要求并同意在上述货款中予以扣除。
此外，还根据被害单位驰瑞公司股东吴俊超的陈述，证人唐某某、杨某丙、韦某、鲍某某、汪某乙的证言，马钢(芜湖)材料技术有限公司(以下简称马钢材料公司)提供的销售合同、说明、对账单等，驰瑞公司提供的银行对账单、企业法人营业执照、股东会决议、股权转让协议，公司变更信息、验资报告、支票复印件、进账单、借款还款明细、马钢材料公司销售合同等，东鹏公司提供的交通银行记账回执、借款协议、资金流向单等，芜湖市龙阳运输服务有限公司出具的付款委托书，胡俊义书写的借条及原审被告人孙其龙的供述等证据判决认定：
2013年9月，原审被告人孙其龙借用亲戚杨某丙、唐某某的身份证注册成立了驰瑞公司，杨某丙、唐某某分别挂名持有驰瑞公司60%和40%的股权，公司主要经营钢材批发、零售等业务，孙其龙系驰瑞公司实际控制人。同年11月，经孙其龙介绍，吴俊超入股驰瑞公司，经股东变更程序后吴俊超持有公司60%的股权，杨某丙、唐某某分别持有公司24%和16%的股权。在经营驰瑞公司过程中，经吴俊超介绍，驰瑞公司与胡俊义签订借款合同，约定由胡俊义向驰瑞公司提供借款1,000万元，该借款仅用于支付驰瑞公司向马钢材料公司或马钢(芜湖)加工配套有限公司购买钢材的货款。2013年11月14日，孙其龙伪造驰瑞公司与马钢材料公司的钢材购货合同，并虚构马钢材料公司的银行账户信息。同年11月19日，胡俊义将借款400万元转入驰瑞公司账户，驰瑞公司按照上述虚假合同的约定，将398万元转入虚构的马钢材料公司的银行账户。后因银行账户信息错误，上述398万元被退回驰瑞公司。同日，孙其龙利用其全面控制驰瑞公司的职务便利，从财务人员处取得支票后，将驰瑞公司账户内的上述398万元以支票的形式转入其个人账户。后孙其龙将上述钱款转入东鹏公司用于经营及归还东鹏公司欠款等。案发前，孙其龙已将上述挪用的资金全部归还驰瑞公司。
2014年8月13日，孙其龙向公安机关投案，如实供述了上述挪用资金的犯罪事实。
上海市宝山区人民法院认为，原审被告人孙其龙以非法占有为目的，在签订、履行过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。孙其龙身为公司实际经营人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予数罪并罚。孙其龙自动投案并如实供述其挪用资金的犯罪事实，故其挪用资金罪具有自首情节，依法可以从轻处罚。关于挪用资金罪，孙其龙挪用的资金在案发前已全部归还被害单位，可在量刑时酌情从轻考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人孙其龙有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元，以挪用资金罪判处被告人孙其龙有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；责令被告人孙其龙退赔被害单位上海百营钢铁集团有限公司的经济损失。
上诉人孙其龙及其辩护人对原判认定孙其龙构成挪用资金罪无异议，但认为孙其龙具有自首情节，且在案发前已全部归还被害单位，原判量刑过重，现根据相关的司法解释，希望本院予以从轻处罚。
上诉人孙其龙及其辩护人还提出，原判根据上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》等证据，认定孙其龙控制的公司资不抵债，无合同履行能力，仍与被害单位签订合同，具有非法占有他人财物的主观故意，系事实认定错误，孙其龙不构成合同诈骗罪。
上海市人民检察院第二分院认为，关于孙其龙挪用资金罪，同意原审法院对事实的认定，但建议本院根据相关的司法解释，予以改判。关于合同诈骗罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审相同。
本院认为，上诉人孙其龙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。孙其龙身为驰瑞公司实际经营人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予数罪并罚。经查，根据孙其龙的供述、杨某乙、胡某某、罗某、杨某甲的证言以及上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》等证据证实，孙其龙在东鹏公司长期负债经营，持续处于亏损状态、资不抵债的状况下，与百营公司签订钢材采购合同，并要求胡某某等人采用先发货后付款的方式采购。在获得百营公司钢材并将生产的产品销售给欧宝公司后，孙其龙又将收取的货款用于归还银行贷款等，在合同约定还款期限到期后，向百营公司连续出具两次还款承诺函后，仍拒绝支付货款。上述事实，足以认定孙其龙在签订、履行合同过程中，具有非法占有他人财物的主观故意和客观行为，构成合同诈骗罪。上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见与查证的事实不符，不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察第二分院的意见正确。原判认定孙其龙犯挪用资金罪的事实清楚，定罪准确，但鉴于本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案(九)》及《最高人法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》公布施行，结合孙其龙的犯罪事实、性质及其挪用资金罪具有自首、挪用的资金在案发前已全部归还被害单位等情节，可依法从轻处罚。上诉人、辩护人、检察员的相关意见，符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院(2015)宝刑初字第1689号刑事判决第二项，即责令被告人孙其龙退赔被害单位上海百营钢铁集团有限公司的经济损失。
二、撤销上海市宝山区人民法院(2015)宝刑初字第1689号刑事判决第一项，即被告人孙其龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。
三、被告人孙其龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月9日起至2028年2月26日止。罚金于本判决生效之日起十日内付清。)
本判决为终审判决。
回到题目，挪用资金罪被抓法院会判几年？
法律：
中华人民共和国刑法 2021.03.01
【挪用资金罪】第二百七十二条：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”
【挪用资金罪】第一百八十五条：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”
近似罪名：【侵占罪】【职务侵占罪】【挪用特定款物罪】【贪污罪】【非国家工作人员受贿罪】【挪用资金罪】【挪用公款罪】【受贿罪】【单位受贿罪】【利用影响力受贿罪】【行贿罪】【对有影响力的人行贿罪】【对单位行贿罪】【介绍贿赂罪】【单位行贿罪】【巨额财产
行政法规、司法解释、部门规章、地方法规、地方司法文件：
上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局印发《关于办理商业受贿、侵占和挪用资金犯罪案件数额标准的意见》的通知 时效性：现行有效
三、挪用本单位资金3万元以上的，为“数额较大”；为进行非法活动，挪用本单位资金2万元以上的，依法追究刑事责任。
江苏省高级人民法院关于确定我省挪用公款罪、挪用资金罪的数额标准的通知 苏高法发〔1998〕11号 1998.06.11
实施刑法第二百七十二条，对挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，“数额较大、超过三个月未还的”，或者“数额较大、进行营利活动的”，以挪用资金30000元为“数额较大”的起点，以挪用资金300000元为“数额巨大”的起点。
对挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，“进行非法活动的”，以挪用资金15O00元为追究刑事责任的数额起点，以挪用资金IO0000元为“数额巨大”的起点。
最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复 高检发研字〔2000〕19号 2000.10.09
筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。
浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于印发《关于村民委员会等村基层组织人员利用职权实施犯罪适用法律若干问题的解答》的通知 浙检会〔研〕〔2005〕7号 2005.07.27
三、问：村基层组织人员侵吞、挪用土地征用补偿费用的行为，如何定性？
答：村基层组织人员采取虚报土地数、人口数等手段侵吞土地征用补偿费用的行为，应认定为贪污罪。土地征用补偿费用发放到村，村集体尚未提留前，村基层组织人员对土地征用补偿费用的侵吞、挪用行为，应认定为贪污罪或挪用公款罪。土地征用补偿费用发放到村，村集体按规定提留后，村基层组织人员侵吞、挪用应当发放给农户的资金，以贪污罪或挪用公款罪认定；侵吞、挪用村集体提留的资金，以职务侵占罪或挪用资金罪认定。
四、问：当土地征用补偿费用与村集体资金混在同一账户时，村基层组织人员利用职务上的便利进行侵吞、挪用的，如何定性？
答：有证据证实行为人主观意图明确指向土地补偿费用的，侵吞、挪用的资金在土地征用补偿费用数额内的，以贪污、挪用公款罪认定；超过的部分认定为职务侵占罪、挪用资金罪。没有证据能够证实行为人主观意图指向土地补偿费用的，以职务侵占或挪用资金罪认定；超过村集体资金、属于土地征用补偿费用的部分，以贪污罪或挪用公款罪认定。
贪污、挪用土地征用补偿费用的数额与侵占、挪用集体资金的数额均未达到构罪标准，但总额达到职务侵占罪、挪用资金罪构罪标准的，以职务侵占罪、挪用资金罪认定。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见 法发〔2010〕49号 2010.12.02
三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的处理
国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定．以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。
浙江省高级人民法院印发《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的通知 浙高法〔2012〕325号 2012.11.09
69.刑法第272条第一款 【挪用资金罪】
挪用本单位资金，数额在3万元以上不满20万元的，属于“数额较大”。
挪用本单位资金1.5万元以上不满20万元，进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
挪用本单位资金，数额在20万元以上的，属于“数额巨大”。
天津市高级人民法院关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见 2012.11.26
41.挪用资金罪
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，进行非法活动，数额在1万元以上的，应当依照刑法第二百七十二条的规定，以挪用资金罪追究刑事责任。挪用资金数额在2万元以上不满20万元的，应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额较大”。
挪用资金数额在20万元以上、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额在20万元以上、进行营利活动或者非法活动的，应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额巨大”。
陕西省高级人民法院关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见 2012.12.22
第272条第一款 挪用资金罪
数额较大：
1、挪用单位资金二万元以上，超过三个月未归还的；
2、挪用单位资金二万元以上，进行营利活动的；
3、挪用单位资金一万元以上，进行非法活动的。
数额巨大：二十万元以上。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释 法释〔2016〕9号 2016.04.18
第十一条...刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见 津高法发〔2016〕18号 2017.01.01
46.挪用资金罪
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在10万元以上不满400万元的，应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额较大”；数额在400万元以上的，应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额巨大”；挪用资金不退还，数额在200万元以上的，应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额较大不退还”。
挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，进行非法活动，数额在6万元以上不满200万元的，应当依照刑法第二百七十二条的规定，以挪用资金罪定罪处罚；数额在200万元以上的，应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额巨大”；挪用资金不退还，数额在100万元以上的，应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额较大不退还”。
浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要 浙高法〔2017〕228 号 2017.12.25
一、关于建筑施工企业从业人员犯罪案件的管辖问题
实践中，由于建筑施工企业分支机构数量众多、分布分散， 建筑施工企业的注册地、施工项目所在地、被告人户籍所在地、犯罪行为发生地和犯罪结果地往往不在同一地区，导致建筑领域以项目经理或承包人为主体的犯罪案件容易产生 管辖方面的争议。对建筑领域项目经理、承包人职务侵占、挪用资金等职务犯罪和伪造印章、虚假诉讼、合同诈骗等其他犯罪案件的侦查、起诉和审判管辖问题，可以由犯罪行为发生地司法机关管辖，也可以由上述案件犯罪结果地即建筑企业所在地司法机关管辖。
二、关于建筑领域职务犯罪的主体认定问题
对于项目经理、承包人与建筑施工企业签订劳动合同或内部承包合同，并负责管理工程项目或分公司的，相关成员可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。
对于项目经理、承包人与建筑施工企业既不存在劳动关系，又无内部承包合同、任命书等文件足以证明其已获建筑施工企业明确授权，擅自以建筑施工企业的名义从事活动的， 相关成员不宜成为针对该企业的职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。构成其他犯罪的，应依法追究刑事责任。
三、关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题
（2）对于项目经理、承包人垫付范围内的施工项目资金，垫付并不改变其财产所有权的归属，即应确定施工项目资金的所有权仍归属于项目经理、承包人。但在认定项目经理、承包人垫付工程款时，应当由项目经理、承包人提供明确规范的资金往来财务凭证，并向建筑企业与项目经理、承包人核实确认。在此情形下，项目经理、承包人“侵占”“挪用” 施工项目资金未超出其垫付数额的，一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚。
关于印发《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》的通知 2020.07.22
3．依法保护企业正常生产经营活动。深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标。一是加大力度惩治各类侵犯企业财产、损害企业利益的犯罪。依法严格追诉职务侵占、非国家工作人员受贿和挪用资金犯罪，根据犯罪数额和情节，综合考虑犯罪行为对民营企业经营发展、商业信誉、内部治理、外部环境的影响程度，精准提出量刑建议。对提起公诉前退还挪用资金或者具有其他情节轻微情形的，可以依法不起诉；对数额特别巨大拒不退还或者具有其他情节特别严重情形的，依法从严追诉。
关于印发《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知 2022.05.15
第七十七条〔挪用资金案（刑法第二百七十二条第一款）〕公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）挪用本单位资金数额在五万元以上，超过三个月未还的；
（二）挪用本单位资金数额在五万元以上，进行营利活动的；
（三）挪用本单位资金数额在三万元以上，进行非法活动的。
具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”：
（一）将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（二）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；
（三）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
风险提示：
本文所有内容均为
本文纯属抛砖之作，如有不妥之处请不吝赐教。
周钰淇 律师
202 2 年 10 月 12 日
地址：上海市吴江路31号东方众鑫大厦17层上海博拓律师事务所。
欢迎合作、咨询烦请注明
周钰淇，上海博拓律师事务所律师，曾任职于广州市公安局白云区分局、河南省兰考县人民法院。专业领域为刑事辩护、合同纠纷，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。
曾办理过的部分有社会影响力的刑事、民事案件：
* 周某涉嫌诈骗罪判处缓刑案
* 鲁某涉嫌故意伤害罪判处缓刑案
* 李某涉嫌买卖武装部队证件罪案（已取保）
* 李某涉嫌假冒注册商标的商品罪案（已取保）
* 王某涉嫌开设赌场罪案
* 徐某与上海某管理有限公司服务合同纠纷案
* 王某与上海某市政工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案
* 邓某与张某买卖合同纠纷案
* 蒋某与陈某租赁合同案
* 白某与候某、河南省某汽车运输总公司生命权、健康权、身体权纠纷案
* 许某与某水利局、某乡人民政府生命权、健康权、身体权纠纷案
* 王某与海南某建设有限公司、海南某建设有限公司新乡分公司建设工程施工合同纠纷案
* 樊某与某市第六建筑工程有限公司三分公司、李某建设工程施工合同纠纷案
* 秦某与陕西某物流有限公司、中国人民财产保险股份有限公司某市某支公司机动车交通事故责任纠纷案
* 徐某等与滕州市某锅炉制造有限公司等产品责任纠纷案
* 河南某农村商业银行股份有限公司与河南某橡胶有限公司、郭某金融借款合同纠纷案
* 河南某农村商业银行股份有限公司、开封市某置业有限公司担保物权纠纷案
* 河南某装饰设计工程有限公司与浙江某建设集团有限公司装饰装修合同纠纷案
* 某投资担保有限公司与张某、张某、韩某实现担保物权纠纷案
* 彭某与中国西部建设集团有限公司某分公司、某房地产开发有限公司承揽合同纠纷案
一人公司具有有限责任、单一决策的经营优势，有利于激发市场主体活力。但同时，一人公司尤其是股东为自然人的也存在滥用权力的极大空间，容易利用职务便利侵害公司财产，进而危及其他市场主体利益，扰乱市场经济秩序。因此，明确该类行为的入罪标准对促进一人公司的健康发展，规范市场经济秩序具有重要意义。
一人公司的自然人股东利用职务上的便利，侵占本单位财物或者挪用资金是否构成犯罪，何种情形构成犯罪，目前主要有三种不同观点:第一种观点认为，一人公司利益实际上是股东自己利益，行为没有侵害其他股东利益，没有社会危害性。对行为侵害的债权人利益，不能纳入社会危害性评价。第二种观点认为，行为不存在侵害其他股东利益情况，但侵害公司财产利益和债权人利益，严重的，构成犯罪。第三种观点认为，应根据财产混同情况区别处理。公司法第63条规定，当一人公司股东无法证明其个人财产的独立性时，应对公司债务承担连带责任。因此，如果公司和股东财产混同，则公司人格被否定，股东侵害的对象不是公司财产，行为不构成犯罪，股东承担连带责任即可实现救济，不必加以刑法规制。
笔者认为，要准确认识分歧，判断行为是否入罪，需要从以下方面分析:
犯罪对象:行为侵犯的是公司财产，不是股东财产。一人公司是公司制度的特殊组织形式，虽然只有一个股东，但是区别于个人独资企业，具备独立财产责任、独立人格。股东具有的是资产收益权，因投资而获益，股东财产区别于公司的财产。无论是形式还是实质意义上的一人公司，公司财产都不属于股东，非经法定程序股东不得使用。侵害行为侵犯的是一人公司的独立财产，而不是股东财产。第一种观点将公司利益等同于股东利益，违背公司法理论，也不利于一人公司利益保护和规范管理。
社会危害性:债权人利益损失是行为结果评价的重要内容。一般而言，部分股东侵害公司财产的行为首先会导致公司利益损失，进而损害其他股东利益和债权人利益，这都应纳入行为的社会危害性评价。但在一人公司情况下，自然人股东因具有唯一性，因此公司利益损失必然导致债权人利益的损失，债权人利益损失则应纳入行为社会危害性评价。
首先，债权人利益保护是公司法的重要内容，亦属于刑法评价范围。针对一人公司，公司法设立了股东连带责任条款，以及年度强制审计条款、股东决定书面条款。由此，债权人利益保护是公司法重要内容，故不能将债权人利益排除在刑法评价范围外。
其次，债权人利益往往是行为侵害的直接目标。一人公司缺乏监督的组织形式使得债权人处于弱势地位，尤其在一人公司负债严重的时候，行为更容易导致公司经营恶化、破产，侵害债权人利益。实践中，自然人股东因资金周转有困难，就侵占或者挪用其他单位委托一人公司收取的货款、代为发放的员工五险一金或工资等专项资产的情况并不鲜见。
最后，债权人利益损失是行为后果的体现。侵害公司财产必然削弱公司履行相应法律责任的能力，必然损害债权人利益，当严重损害公司利益以致资不抵债时，公司只能破产，债权人权益损失便成为现实。因此，债权人利益损失程度，也反映了侵害公司利益的程度。虽然债权人利益不是犯罪对象，但不能脱离危害结果评价行为社会危害性，债权人利益损失与侵害公司财产行为具有因果关系，这种直接后果理应纳入社会危害性评价范围。
第二种观点兼顾了公司独立财产利益和债权人利益的保护，贴合实际。
公司人格否认不等于“单位”性质消失。根据公司法规定，一人公司因财产混同导致独立民事主体资格动摇的，并不意味其在刑法评价上的“单位”性质也消失，也不意味着民事责任可以代替刑事责任。
首先，民法强调法律关系，刑法具有实质判断的性质，刑法上“单位”的否定是实质上的判断，意味着单位不再承担刑事责任，只能由个人承担。公司法以财产混同否认一人公司人格，其目的在于让债权人越过公司的法人资格，要求自然人股东对公司债务承担连带责任(非个人责任)，以保护债权人利益，是在个案中突破公司独立人格，是形式上的判断，并非从实体上否定公司的存在。对此，2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定:“公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系，突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。”
其次，民事上的“财产混同”不能否定刑事上“单位”性质。实践中，一人公司财务制度不规范、出现财产混同的现象是存在的，但不规范经营与空壳化(实质否定)是有区别的。如果不加区别，简单以民事财产混同为由否定公司被侵害的地位，会导致规范经营者入罪，不规范经营者(财产混同)出罪的尴尬境地。如果要对一人公司实质否定，否定其单位主体地位，就要以刑法的实质标准判断公司和股东财产是否已经高度混同，达到无法区分的地步。具体要看财产转移频繁能否合理解释，财产是否长期混同及数额及比例大小，并结合经营状况、人员场所、财务状况、收益去向等因素综合判断。
最后，民事责任与刑事责任并行不悖。自然人股东侵害公司财产的行为导致对债权人的民事违约(债权人利益受害)，而违约行为的严重程度就是犯罪行为社会危害性评价的内容。民事法律关系上确定连带责任只是一种救济可能，不是社会危害性的消除，不能以此否定刑事责任，现实的责任承担(损失补救)的情况才是免除或减轻刑事责任的依据。因此，即使股东承担连带责任，只要具备犯罪构成要件，达到了社会危害性程度，就可以认定为犯罪。
第三种观点将民事责任上的公司独立地位的否认条件混同于刑事责任上“单位”地位的否定条件，混同了民事责任与刑事责任。
定罪量刑标准:确定犯罪客体并结合评价。一人公司的自然人股东利用职务上便利，侵占公司财物或者挪用资金是否构成犯罪，首先应判断一人公司是否为刑法上的“单位”，不能以民事上财产混同为由排除其刑事上被侵害主体的地位。在确认一人公司单位性质的事实基础上，将公司财产权作为犯罪客体，并将债权人利益损失纳入行为社会危害性评价范围，依据具体情节把握量刑尺度及刑罚执行方式。要从行为前动机、目的，行为时公司的负债情况，行为后公司的经营状态、债权人损失情况、公共利益受损情况等进行整体评价，对那些在经营状况严重恶化、濒临破产的情况下侵害公司财产的，以债权人为直接侵害对象的，以公司财产进行赌博等非法活动的，导致公司无法经营的、破产的，应当严厉处罚。对已经构成犯罪，但损失较小或者资金追回的，没有严重社会危害性的，可以适用缓刑。对于经营规范、资金及信用良好的一人公司，行为不影响正常经营，没有实际损害债权人利益的，可以情节显著轻微为由不认为是犯罪。
(
一人公司具有有限责任、单一决策的经营优势，有利于激发市场主体活力。但同时，一人公司尤其是股东为自然人的也存在滥用权力的极大空间，容易利用职务便利侵害公司财产，进而危及其他市场主体利益，扰乱市场经济秩序。因此，明确该类行为的入罪标准对促进一人公司的健康发展，规范市场经济秩序具有重要意义。
一人公司的自然人股东利用职务上的便利，侵占本单位财物或者挪用资金是否构成犯罪，何种情形构成犯罪，目前主要有三种不同观点:第一种观点认为，一人公司利益实际上是股东自己利益，行为没有侵害其他股东利益，没有社会危害性。对行为侵害的债权人利益，不能纳入社会危害性评价。第二种观点认为，行为不存在侵害其他股东利益情况，但侵害公司财产利益和债权人利益，严重的，构成犯罪。第三种观点认为，应根据财产混同情况区别处理。公司法第63条规定，当一人公司股东无法证明其个人财产的独立性时，应对公司债务承担连带责任。因此，如果公司和股东财产混同，则公司人格被否定，股东侵害的对象不是公司财产，行为不构成犯罪，股东承担连带责任即可实现救济，不必加以刑法规制。
笔者认为，要准确认识分歧，判断行为是否入罪，需要从以下方面分析:
犯罪对象:行为侵犯的是公司财产，不是股东财产。一人公司是公司制度的特殊组织形式，虽然只有一个股东，但是区别于个人独资企业，具备独立财产责任、独立人格。股东具有的是资产收益权，因投资而获益，股东财产区别于公司的财产。无论是形式还是实质意义上的一人公司，公司财产都不属于股东，非经法定程序股东不得使用。侵害行为侵犯的是一人公司的独立财产，而不是股东财产。第一种观点将公司利益等同于股东利益，违背公司法理论，也不利于一人公司利益保护和规范管理。
社会危害性:债权人利益损失是行为结果评价的重要内容。一般而言，部分股东侵害公司财产的行为首先会导致公司利益损失，进而损害其他股东利益和债权人利益，这都应纳入行为的社会危害性评价。但在一人公司情况下，自然人股东因具有唯一性，因此公司利益损失必然导致债权人利益的损失，债权人利益损失则应纳入行为社会危害性评价。
首先，债权人利益保护是公司法的重要内容，亦属于刑法评价范围。针对一人公司，公司法设立了股东连带责任条款，以及年度强制审计条款、股东决定书面条款。由此，债权人利益保护是公司法重要内容，故不能将债权人利益排除在刑法评价范围外。
其次，债权人利益往往是行为侵害的直接目标。一人公司缺乏监督的组织形式使得债权人处于弱势地位，尤其在一人公司负债严重的时候，行为更容易导致公司经营恶化、破产，侵害债权人利益。实践中，自然人股东因资金周转有困难，就侵占或者挪用其他单位委托一人公司收取的货款、代为发放的员工五险一金或工资等专项资产的情况并不鲜见。
最后，债权人利益损失是行为后果的体现。侵害公司财产必然削弱公司履行相应法律责任的能力，必然损害债权人利益，当严重损害公司利益以致资不抵债时，公司只能破产，债权人权益损失便成为现实。因此，债权人利益损失程度，也反映了侵害公司利益的程度。虽然债权人利益不是犯罪对象，但不能脱离危害结果评价行为社会危害性，债权人利益损失与侵害公司财产行为具有因果关系，这种直接后果理应纳入社会危害性评价范围。
第二种观点兼顾了公司独立财产利益和债权人利益的保护，贴合实际。
公司人格否认不等于“单位”性质消失。根据公司法规定，一人公司因财产混同导致独立民事主体资格动摇的，并不意味其在刑法评价上的“单位”性质也消失，也不意味着民事责任可以代替刑事责任。
首先，民法强调法律关系，刑法具有实质判断的性质，刑法上“单位”的否定是实质上的判断，意味着单位不再承担刑事责任，只能由个人承担。公司法以财产混同否认一人公司人格，其目的在于让债权人越过公司的法人资格，要求自然人股东对公司债务承担连带责任(非个人责任)，以保护债权人利益，是在个案中突破公司独立人格，是形式上的判断，并非从实体上否定公司的存在。对此，2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定:“公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系，突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。”
其次，民事上的“财产混同”不能否定刑事上“单位”性质。实践中，一人公司财务制度不规范、出现财产混同的现象是存在的，但不规范经营与空壳化(实质否定)是有区别的。如果不加区别，简单以民事财产混同为由否定公司被侵害的地位，会导致规范经营者入罪，不规范经营者(财产混同)出罪的尴尬境地。如果要对一人公司实质否定，否定其单位主体地位，就要以刑法的实质标准判断公司和股东财产是否已经高度混同，达到无法区分的地步。具体要看财产转移频繁能否合理解释，财产是否长期混同及数额及比例大小，并结合经营状况、人员场所、财务状况、收益去向等因素综合判断。
最后，民事责任与刑事责任并行不悖。自然人股东侵害公司财产的行为导致对债权人的民事违约(债权人利益受害)，而违约行为的严重程度就是犯罪行为社会危害性评价的内容。民事法律关系上确定连带责任只是一种救济可能，不是社会危害性的消除，不能以此否定刑事责任，现实的责任承担(损失补救)的情况才是免除或减轻刑事责任的依据。因此，即使股东承担连带责任，只要具备犯罪构成要件，达到了社会危害性程度，就可以认定为犯罪。
第三种观点将民事责任上的公司独立地位的否认条件混同于刑事责任上“单位”地位的否定条件，混同了民事责任与刑事责任。
定罪量刑标准:确定犯罪客体并结合评价。一人公司的自然人股东利用职务上便利，侵占公司财物或者挪用资金是否构成犯罪，首先应判断一人公司是否为刑法上的“单位”，不能以民事上财产混同为由排除其刑事上被侵害主体的地位。在确认一人公司单位性质的事实基础上，将公司财产权作为犯罪客体，并将债权人利益损失纳入行为社会危害性评价范围，依据具体情节把握量刑尺度及刑罚执行方式。要从行为前动机、目的，行为时公司的负债情况，行为后公司的经营状态、债权人损失情况、公共利益受损情况等进行整体评价，对那些在经营状况严重恶化、濒临破产的情况下侵害公司财产的，以债权人为直接侵害对象的，以公司财产进行赌博等非法活动的，导致公司无法经营的、破产的，应当严厉处罚。对已经构成犯罪，但损失较小或者资金追回的，没有严重社会危害性的，可以适用缓刑。对于经营规范、资金及信用良好的一人公司，行为不影响正常经营，没有实际损害债权人利益的，可以情节显著轻微为由不认为是犯罪。
(
有限公司的收购
【本文标题和网址，转载请注明来源】股东挪用资金罪的判刑标准有那些规定(大股东挪用资金属于刑事还是民事) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/348241.html
首页
找律师