点击上方蓝字↑↑↑关注济南中院
转自：中国法院网
【关键词】
故意伤害正在进行的不法侵害 防卫意图 正当防卫 防卫过当
【裁判要点】
1.在正当防卫的认定过程中，如果不法侵害一方目标是针对特定区域内所有摊贩进行打砸，事前并未明确约定结束时间，那么整个打砸过程的持续过程应当认定为正在进行的不法侵害。
2.刑法要求的成立正当防卫需要行为人具有防卫意图，是要求行为人要具有认识到为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受侵犯而决意制止的心理状态。即只要被告人意识到自己的行为是在制止不法侵害即可，至于行为人内心深处是否具有对行为对象憎恨、报复的动机，不影响正当防卫的成立。
【基本案情】
天津市滨海新区人民检察院指控称：
犯罪嫌疑人张庆（另案处理）承包的天津市开发区西区天鸿公寓附近底商前经常有摊贩摆摊经营餐饮生意，其认为摊贩影响其底商生意，遂伙同他人预谋驱赶摊贩。
2014年3月25日，张庆纠集犯罪嫌疑人崔洪（另案处理）、卞中以及卞中找来的犯罪嫌疑人姚如、刘蒙（均另案处理）等人，一同驾车前往天鸿公寓附近砸摊驱赶摊贩。
当日20时30分许，卞中、姚如、刘蒙等人持镐把开始打砸天鸿公寓附近摆摊的被告人刘泉等人经营的摊位，刘泉妻子陈某在阻拦过程中不慎摔倒，刘泉遂持烧烤用单刃尖刀和砸摊者对打，卞中、姚如见状转身欲逃离现场，刘泉先后追上二人，持刀捅刺二人背部，造成二人当场受伤，随后刘泉被崔洪持枪拦下，卞中、姚如被同伙送往医院。后卞中经抢救无效死亡。经鉴定，姚如损伤程度为重伤。
被告人刘泉在开庭审理中对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，当庭表示自愿认罪。被告人刘泉的辩护人主要辩护意见为：1.被告人刘泉自动投案，且如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，应依法从轻或者减轻处罚；2.被害人对于故意伤害罪的发生具有重大过错。
法院经审理查明：
张庆（天津市西青区王稳庄镇王稳庄村人，另案处理）于2013年底承租了天津市经济技术开发区西区天鸿公寓一部分底商，欲经营餐饮生意。因底商附近路边经常有无照摊贩摆摊经营餐饮，张庆担心摊贩与其竞争可能影响其生意开展，在向天鸿公寓物业反映无果后，其决定自己组织人手采取假装物业人员劝说或用暴力威胁的手段将摊贩驱离。
2014年2月下旬，张庆纠集崔洪、韩韬（均另案处理）、卞中等人带领卞中找来的人员以负责天鸿公寓商业的物业人员身份对在天鸿公寓周边做餐饮生意的摊贩进行劝离。事后，张庆给付卞中相关费用。
2014年3月初，张庆又纠集崔洪、卞中以及卞中找来的约十来个人携带张庆准备的镐把采取对摊贩摆设的摊位进行打砸的方式对摊贩进行驱离，崔洪用借来的枪支在现场放枪恐吓。事后，张庆给付卞中相关费用。
因两次驱离的效果没有达到张庆的预期，2014年3月25日，张庆再次纠集崔洪、韩韬、窦洪（另案处理）等人，并让卞中组织人员到天鸿公寓附近采取暴力威胁的手段驱离摆摊商贩。卞中给姚如打电话，让姚如组织人员参与砸摊行为赚取相关费用。当日18点左右，姚如与刘蒙到西青区王稳庄村附近与卞中等人会合。后张庆等人带领组织的20多人分乘5辆车携带张庆事前准备的镐把、崔洪借来的枪支从王稳庄赶至天鸿公寓附近。快要到达天鸿公寓附近时，张庆等人将汽车牌照遮挡，将镐把分发给卞中及卞中组织的相关人员（张庆让与其关系密切的人驾驶车辆或呆在车上，不直接参与砸摊）。
当日20时30分许，张庆带领人员到天鸿公寓附近，卞中、姚如、刘蒙及卞中组织的其他人员持镐把对天鸿公寓外东北角丁字路口处及马路两边包括被告人刘泉及其妻子陈单经营的烧烤摊位在内的路边摊位实施打砸。被告人刘泉之妻陈单因有孕在身（当时怀孕七、八个月）行动不便在阻拦过程中摔倒在地，被告人刘泉见状冲出，后被砸摊人追赶，被告人刘泉持正在使用的烧烤用单刃尖刀致卞中左肩胛、右背腰部刺创伤，姚如右腰背伤。张庆见有人受伤让崔洪持枪阻止被告人刘泉，崔洪为了阻拦被告人刘泉的追赶鸣枪恐吓。后张庆等人逃离现场，卞中、姚如分别被韩韬、刘蒙等人送至解放军464医院和解放军254医院。被告人刘泉打电话报警后，被赶至的公安干警带至公安机关。
卞中被送往医院后经医生抢救无效于当晚死亡。姚如经抢救一侧肾脏被摘除。后经法医鉴定，卞中系被他人用刺器刺破肝脏、肺脏致失血性休克死亡。姚如刀刺伤致膈肌破裂、右肾损伤和失血性休克损伤程度均为重伤二级，其胸部肋骨骨折和血气胸损伤程度均为轻伤二级。
【裁判结果】
天津市滨海新区人民法院于2014年11月19日作出（2014）滨刑初字第80号刑事附带民事判决：一、被告人刘泉犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年六个月。二、被告人刘泉赔偿附带民事原告人卞广东人民币27981.6元。三、驳回附带民事原告人卞广东的其他诉讼请求。
宣判后，天津市滨海新区人民检察院提出抗诉，附带民事诉讼原告人卞广东提出上诉，天津市第二中级人民法院于2015年4月15日作出（2014）二中刑终字第499号刑事裁定，驳回抗诉和上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人刘泉在受到卞中、姚如等多人实施的不法侵害时，持刀进行防卫，但明显超过必要的限度，造成卞中死亡、姚如重伤的后果，其行为属于防卫过当，依法应当认定为故意伤害罪，并承担相应的刑事责任，同时应当减轻处罚。因卞中死亡，被告人刘泉应当根据其责任赔偿相应的丧葬费用。
【评析】
本案的主要争议问题在与被告人刘泉的行为是否构成正当防卫。
正当防卫是我国法律明确规定的一种排除社会危害性的事由，立法为正当防卫规定了五个条件：防卫时间、防卫意图、防卫起因、防卫对象和防卫限度。具体体现为：必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的；必须有不法侵害行为发生；必须是正在进行的不法侵害；必须是针对不法侵害者本人实行；不能明显超过必要限度造成重大损害。从本案已形成证据链条的现有言词证据和客观证据可以看出：
首先，被告人刘泉持刀捅刺被害人时，存在着正在进行的不法侵害。第一，张庆等人组织被害人卞中等人对马路旁边摊贩进行打砸，目标是针对所有的摊贩，是一个持续的过程，事前并没有明确约定结束的时间，且根据被害人姚如的陈述及刘蒙的证言，还存在不同时间下车的人继续砸摊的情况；即使被告人刘泉持刀捅刺被害人时，张庆方对其摊位的打砸已经结束，但因为刘泉的摊位是从北面数第一家，是最先受到打砸的，张庆方人员对其他摊位的打砸并未结束，如果没有刘泉的反抗或者反击，张庆等人组织的打砸行为不可能马上结束。本案证人盖新志、段桂民等多名证人证言均证实现场对摊贩的打砸是“挨家砸”，且可能不同的人负责不同地点的摊贩，如证人黄寿刚的证言证实，在“一辆黑色的桥车开过去接上他们折回来往北跑了（根据查明的事实，此节事实应在被告人刘泉捅人之后），这过程中对面马路拐角处的摊位也被另一帮人砸了”；第二，根据相关证据，被告人刘泉持刀捅刺被害方时，其受到张庆方砸摊人员的殴打；证人证言均证实，是刘泉看到其妻被人碰倒后，去追碰倒其妻子的人，然后砸摊的人中有几个人拿着棍子去追打刘泉，这一情节与砸摊方参与人刘蒙的证言“我当时看到一个年轻的摊主，拿着一把刀，我们当中的3、4个人拿着镐把在追他”相印证，可以证实被告人刘泉确实受到了他人的追打。也就是说，根据多名证人的证言，在刘泉捅刺被害人时，有多名参与砸打摊位的人员在持镐把追打刘泉，并且同时还有其他人员在持镐把对摊位进行打砸，整体的不法侵害行为仍然在持续过程中，而卞中、姚如作为不法侵害的纠集者和积极参与者，应当认为是不法侵害行为的实施者。
其次，被告人刘泉针对不法侵害人卞中、姚如等实施防止行为符合庭审查明的事实。第一，被告人刘泉在其主动打电话报警归案后对于其受到别人殴打的供述一直较为稳定；被告人刘泉伤人后自己曾打电话报警，其当晚随公安干警到公安机关所作笔录称“被几个人围着打”，且虽然关于是否持刀捅人等细节问题其前后有不同供述，但关于此节事实其供述较为稳定，且有证人证言印证，可信度较高；第二，证人张庆等人虽然证实其告诉卞中等人“只砸摊，不伤人”，但证人证言均证实，在砸摊过程中砸摊人确实存在伤人的行为；且证人证言虽然称“先看到己方人跑，后看到刘泉出来伤人”，但考虑到张庆、崔洪等人为逃避法律制裁逃跑几天后商议进行投案的情况，其证言可信度较低；第三，纵使如公诉机关所说，当晚发生的事情时间很短，开始的很突然，结束的也很迅速，但如果被告人刘泉持刀捅刺被害人时是否存在正在进行的不法侵害难以界定的情况下，根据事实存疑有利于被告的原则，也应作出对被告人刘泉有利的认定。
最后，刑法要求的成立正当防卫需要行为人具有防卫意图，是要求行为人要具有认识到为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受侵犯而决意制止的心理状态。即只要被告人意识到自己的行为是在制止不法侵害即可，至于行为人内心深处是否具有对行为对象憎恨、报复的动机，不影响正当防卫的成立。本案的起因是张庆、卞中纠集多人对天鸿公寓附近的摊位进行打砸，致使多处摊位被砸，还有部分摊主身体受伤，是对全部摊主人身健康权利和财产权利的不法侵害。根据刑法的规定，并不仅仅限于针对自身生命、健康、财产权利的不法侵害才能进行防卫，对于针对他人生命、健康、财产权利的不法侵害，同样可以实施防卫行为。另外，本案中即使被告人刘泉在看到自己怀孕的妻子因为砸摊人的行为倒地后产生报复砸摊人的动机和目的，但如果其行为确实是制止了不法侵害，或者是在不法侵害进行时实施了制止行为，也不影响其行为成立正当防卫。
但是，应当注意的是，虽然被告人刘泉的行为构成正当防卫，但仍属于防卫过当。
结合庭审查明的事实，首先，虽然张庆方砸摊人对天鸿公寓周围摊位打砸时也伴随有伤人，甚至围打被告人刘泉的行为，但毕竟当时的不法侵害未对被告人刘泉的重大人身权利或生命权利造成急迫性的严重威胁，虽然法律不要求正当防卫人一味地躲避，可以主动反击，但其要求行为人采用的反击手段必须是各种有效防卫手段中最温和的手段；而本案中被害人姚如损伤为“右腰背刀伤”，被害人卞中为“左肩胛下见0.3*0.1厘米浅刺创。右背腰部见3.5*1.3厘米刺创”，从被害人的受伤部分和深浅可以看出，被告人刘泉反击的手段明显超过了可以压制不法侵害人继续侵害的手段，属“明显超过必要限度”；其次，从法益保护的衡平可以看出，被告人刘泉当时要保护的是财产权利或者自己的人身权利，而根据东丽区看守所在案发次日出具的《入所健康检查表》证实，至少被告人刘泉当时并未有重大伤势（因此表并未对是否有表面损伤进行说明），而其防卫行为造成了被害人一死一重伤的严重后果，造成了“重大损害”。
被告人刘泉防卫过当，其对于自身行为可能造成别人受伤的结果是明知的，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。（
编辑：李晓
审核：陈茜
证人证言作为直接证据，能够一步到位地证明案件主要事实。尤其是目击犯罪经过的证人提供的证言,一经査证属实，就能够直接证明被告人有罪或者无罪。同时，如本书第二章所述，证人证言也存在诸多方面的错误风险。根据美国学者开展的调査,在美国死刑案件的错误定罪裁决中，68%的案件涉及直接证据问题，其中就包括错误的证人辨认结论、存在偏见的证言。死刑案件尚且如此，普通刑事案件的情况更是不容乐观。
有学者指为，目击证人的指认是对被告人最残忍的证据。由于证人证言及其辨认结论具有较高的证明价值，一旦出现偏差或者错误，就将严重影响案件事实的准确认定。特别是在证人不出庭的情况下，由于无法通过庭审询问证人,核实相关细节情况,更应当重视对证人证言进行全方位的审査，既要审査证人证言的内容,又要审査证言笔录的形式；既要关注主观因素对证人证言的影响，又要关注客观因素对证人证言的影响。
（一）审查证人证言的
在信息社会，网络媒体高度发达，获取案件信息的途径很多。证人除了亲自感知案件情况之外，还可能只是听其他人转述案件情况，甚至可能只是道听途说一些案件情况。在后两种情况下，证人由于并未亲身感知案件事实,其证言的真实性缺乏保障。鉴于此，对证人证言
1.证人应当就亲身感知的案件事实作证
只有当证人对案件事实具有亲身感知的第一手知识,才能就待证事实提供证言。“亲身感知规则”是审查证人证言的首要规则。如果证人表面上看起来是对亲身感知的事实进行描述,但经审査发现，证人证言实际上来自其他途径，例如他人的书面陈述，该证人就将因为缺乏第一手信息而面临质疑。之所以要求证人拥有第一手信息，是为了确保证人对案件情况的观察、记忆以及复述具有准确性。如果证人实际上并未直接感知事实，根本不了解案件情况，完全是道听途说相关的案件信息，其证言的真实性 就将面临实质性的争议。不过，当证人部分基于第一手信息部分基于非第一手信息作证，其证言是否具有可采性就要从证言整体的可靠性进行判断。
根据亲身感知规则的要求，在询问证人时，首先应当核实其是否直接感知案件情况。尤其是对于目击证人，更应当询问其当时是否目击了具体的犯罪行为,并详细询问具体的案件情况。证人是否直接感知案件情况，可以通过审査证人证言的细节内容来加以判断。如果证人证言能够详细描述案件的相关情况,包括案发时间、地点、现场环境、被告人和被害人的具体行为，犯罪工具等细节，并且与犯罪现场勘验、检查等证据相印证，就能够从侧面反映其直接感知案件情况。如果证人证言的内容不连贯，缺乏案件细节情况，或者细节情况与其他证据不能印证,就很可能表明其并未亲自感知案件情况。如果经审査发现，证人是转述其他证人的证言，就应当进一步査找相关的证人，核实案件信息
2.证人应当当庭陈述其亲身感知的事实
这是传闻证据规则的基本要求。有人认为传闻证据规则是陪审团制度的产物，也有人认为该规则是对抗制的产物。英美法系国家为确保证人证言的真实性，规定了证人作证的三个要件：“宣誓、亲自到庭和交叉询问。”通过宣誓程序，可以激发证人如实陈述的义务感，并使其感受到作伪证的危机感；通过亲自到庭，法庭可以亲自观察证人的言行举止,降低作伪证的可能性，并且避免庭外转述的不准确性；通过交叉询问，可以全面检验证言的真实性，发现证言的缺陷和不足。传闻证据无法满足证人作证的上述三个要件，其真实性缺乏保障，故不具有可采性。这就是传闻证据规则的传统制度基础。现代诉讼理论认为，传闻证据规则不仅有助于排除不真实的证人证言，而且有助于保障被告人的对质权，确保程序正义。
传闻证据规则主要规范两类证人:一类证人完全符合证人作证的三个要件，但却只是转述了别人的话；另一类证人作为庭外陈述者，不符合证人作证的要件，但却提供了关键信息。美国并未僵化地适用传闻证据规则，该规则受到29个例外和8个豁免的约束，根据这些例外和豁免,许多类型的传闻陈述都具有可釆性。
传闻证据规则在政策上与亲身感知规则具有一定的相似性，两者的区别在于证言的构成不同。如果证人只是进行猜想或者转述别人的话，例如，证人指出被告人在案发当日持刀杀害了被害人，但实际情况是证人当日并不在案发现场，由于其缺乏对案件情况的实际感知，就将适用亲身感知规则。如果证人表达了其他人的证言，例如，证人在法庭上指出，其同事某甲声称在案发当日看见被告人持刀杀害了被害人，如果用该证人的证言证明被告人的犯罪行为，就是用庭外的陈述来证明案件事实，故而适用传闻证据规则。
对于传闻证据，应当谨慎对待，除非其能够说明
(二)审查证人的作证资格
实践表明，并非一切有作证能力的人都是可信的，也并非一切可信的人都具有作证能力。证人的作证资格，是其成为法庭上的证人的前提。如果证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态，足以影响证言的真实性，其作证资格就值得质疑。
1.证人的年龄和作证能力
抛开证人的诚实度因素,证人的作证能力是影响证言可靠性的决定性因素。证人的作证能力包括“感知能力、记忆能力和能够被人理解的表述能力”刑事诉讼法第六十条第二款规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。司法实践中，对于存在明显生理、精神缺陷，不具有作证能力的人,办案人员通常不会向其取证。但有些情况下，对于一些存在隐性生理、精神缺陷的人,办案人员并不了解此类情况，在调査询问时也未注意证人的异常表现，就可能面临证据风险。例如证人是色盲，但自身并不知道自己是色盲,在接受办案人员询问时就涉案物品的颜色特征作证，或者证人智力程度低下，但外表并无明显征象,就道听途说或者主观臆想的情况向办案人员提供证言。为避免诸如此类的问题发生，在询问证人之前，首先应当审査证人的感知能力、记忆能力和表达能力，有针对性地识别证人是否存在生理上和精神上的缺陷，在有效判断证人具备作证能力基础上，再向其收集证言。
年龄是影响证言可靠性的一个特殊因素。在涉及未成年人证言的案件中，如何审査未成年人证言的可靠性，是非常棘手的 一个问题。谁也不知事，孩子们的所谓天真纯洁，曾使多少无辜者被判了刑。心理学研究显示，未成年人很容易被暗示、误导，其证言具有极大的失真风险。
在一项针对学龄前儿童的实验中，先后向儿童播放了四段影片，每段影片大约一分钟。随后分别询问每一位儿童，其中涉及一些有暗示性的问题，结果得到了惊人的反映。一个孩子在被问到影片中“有没有船”的时候，说他看到“水中有几条船”。一个孩子在被问到"你没看到几只熊吗"，答称她“记得里面有一只熊”。另一个孩子在被问到“有没有看到一只蜜蜂”，回答说“里面有一只蜜蜂”。还有一个孩子在被问到“你看到几根蜡烛引发了火灾吗”，回答说“蜡烛引发了火灾实际上，这四段影片中，既没有船只、熊、蜜蜂，也没有蜡烛。
这并不是说未成年人的证言完全不可信，只是强调未成年人比成年人更容易受到暗示的影响。同时，未成年人的记忆一旦被暗示性问题所扭曲，就很难再分辨出真假,进而可能完全相信虚假的记忆是真实的。鉴于难以区分未成年人的记忆是原始的真相,还是事后营造的假象，必须对未成年人的证言保持格外的审慎。在询问未成年证人时，要特别注意不要提请暗万性、诱导性问题，尽量让未成年人主动陈述其所感知的事实。同时,还应当通知未成年证人的法定代理人或者有关人员到场，防止其因面临外在压力而改变证言。
2.证人作证时的生理和精神状态
除了先天的生理和精神因素外，证人在外在因素刺激下，也可能丧失正确的感知和表达能力。2010年《办理死刑案件证据规定》第十二条第二款规定，处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。在生活实践中，没有醉酒的人通常说自己已经喝醉，而真正醉酒的人则往往声称自己没有喝醉。这意味着，如果证人处于醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，即便其声称自己“没有问题”，也要审慎评估其是否具有正确的认知和表达能力。进一步讲,即便考虑到吸毒或者酗酒的人也有清醒的时候,法律并未一律否定此类证人的作证能力,但由于证人已经处于一般性（虽然不是明显）的醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，其证言的可靠性也会受到一定影响。不过一般认为，如果只有长期酗酒的事实，通常不能用作对可信性的弹劾。
（三）审查证人与案件是否存在利害关系
证人因其身份的不可替代性，并不适用回避制度。这意味着,与案件当事人、案件处理结果有利害关系的人也可以作为证人。但司法实践表明,证人对一方当事人的感情或者与案件结果存在利害关系，会导致其证言产生偏见性。一些国家的证据规则，要求排除具有重大偏见的证据。例如美国《联邦证据规则》 第403条规定:“相关的证据，如果具有不公正偏见……在实质上超过其证明价值时，亦可被排除，不予釆用。”我国法律没有类似的规定，但为有效控制证据风险，有必要对证人证言可能存在的偏见给予合理的注意。
1.预防和识别证言偏见的法律程序
在询问证人时，办案人员应当告知其应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。这种法律义务提示，是对证人提供偏见性证言的有效预防措施。同时，证人出庭作证时，法庭应当核实其身份、与当事人以及本案的关系，并告知其有关作证的权利义务和法律责任。证人作证前，应当保证向法庭如实提供证言，并在保证书上签名。此类当庭核实及告知程序，有助于识别证人证言可能存在的偏见,督促证人如实作证。
2.证人与案件存在利害关系的主要类型
在司法实践中，证人与案件当事人、案件处理结果存在利害关系的种类和原因较多。根据利害关系的性质，可将其大致分为以下几种:一种是证人与案件当事人之间存在利害关系，例如，证人是当事人（包括被告人和被害人）的亲友，与当事人存在很深的感情，因此可能会提供有利于当事人的证言；或者证人曾经与当事人产生过矛盾，或者对当事人有偏见，如认为当事人是社会不良分子，具有犯罪倾向等，在后两种情况下，证人新可能提供不利于当事人的证言。另一种是证人与案件处理结果之间存在利害关系。例如，证人与当事人存在商业上的竞争关系，存在经济上的利益冲突，因此可能会提供不利于当事人的证言；或者证人是当事人的担保人或合作伙伴,存在共同的商业利益，因此可能会提供有利于当事人的证言。此外，同监室犯人作为“污点证人”，也可能会故意编造不利于被告人的证言。
在王子发案件中，同监犯蓝福高称其听王子发说过因盗窃被发现而持刀捅刺被害人，但王子发始终不供认犯罪，也不承认曾将杀人之事吿知蓝福高，且同监室其他人员对此毫不知情。事后查明，蓝福高为立功减刑而编造听王子发说过抢劫杀人之事。为防止同监室犯人故意陷人入罪，对其作出的不利于被告人的证言，应当核查其身份和信息
证人与案件当事人、案件处理结果存在利害关系，究竟将对其证言产生多大的影响，要视具体情形而定。换言之，证人与案件存在利害关系，并不必然导致其证言存在偏见或者不真实。不过，由于这种利害关系导致证人证言存在偏见或者不真实的可能性很大，因此，在询问证人时，应当询问其与案件当事人、案件处理结果是否存在利害关系。如果查明存在利害关系，在审查判断证人证言时，就应当保持审慎，注意结合其他证据分析证人的可信度，进而综合评估证人证言的证明价值。
张某某“强奸”案中，张某某系公安人员，在抓赌时得罪了“被害人”谢某。谢某诬告张某某对其实施强奸行为，并有证人李某作证，法院根据“被害人”谢某的陈述和李某的证言认定张某某有罪。最后查明，证人李某是“被害人”谢某儿子的女朋友，其证明张某某“强奸”谢某系作伪证。但是，法院在审查证人证言过程中，对证人与案件当事人的关系没有引起足够重视，以至于错误定案。
（四）审查证人证言的收集程序、方式
询问证人作为一种法定取证手段，需要严格遵守法律和司法解释规定的程序，确保证人证言的合法性和真实性。面对证人出庭率较低的现状，只有严格依照法定程序询问证人，避免非法或者不当的询问情形，才能树立证人对刑事司法系统的信，消除证人的抵触心理,促使证人配合司法机关的取证工作。
根据2010,年《办理死刑案件证据规定》第十一条的规定，对证人证言收集程序的审查，要重点关注有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。
对于违反法定程序、方式收集的证人证言，该规定第十二条至第十四条结合有关证据规则确立了相应的处理方法。其中，对于采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，属于非法证据，不得作为诉讼证据使用。对于询问证人没有个别进行而取得的证言,没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言，以及询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的，鉴于此类证言的真实性缺乏保障，不得作为定案的根据。对于取证存在瑕疵，例如没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点，询问证人的地点不符合规定，询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容，或者询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人等情形, 经补正或者作出合理解释后可以釆用，否则不得作为定案的根据。
需要强调的是，诱导性的询问极易导致虚假的证言。如果经审查证人证言发现，询问过程中可能存在诱异情形，就需要通过审査询问笔录、询问录音录像等证据材料，核实是否存在诱导性询问。一旦发现存在诱导性询问情形，就应当审慎评估证人证言是否受到诱导的影响，进而决定能否将之作为定案的根据。
（五）审查证人证言的实质内容
对证人证言实质性内容的审査,既是判断有关证言是否具有证据资格的前提，也是评估证言证明力的基础。一方面，要通过对证人证言内容自身的细节分析，确定其是否属于传闻证据、意见证据；另一方面，要通过审査证人感知案件的条件等因素，证人证言之间以及与其他证据之间的印证关系，综合评估证人证言的 证明价值。
1. 证人证言的生成环境
证人对案件情况感知的准确性取决于诸多因素，例如现场光线、观察角度和紧张程度等。只有对证人的感知能力、感知条件等因素进行仔细审査，才能够发现证言可能存在的缺陷和错误。同时，证人的心理对其作证活动具有较大的影响。具言之，证人作证的环境、生理上和精神上的状态、证言取得的程序、方式都将影响证言的真实性。办案人员应当给证人营造轻松的作证环境，确保证人具有较好的生理和精神状态，并严格按照法定的程序和方式开展询问工作。此外，基于心理学上的记忆曲线，距离案发时间越长，证人对案件情况的记忆就越模糊。对证人证言的审查，也要评估证人感知案件情形与作证之间的时间间隔。
2. 传闻证据和意见证据的识别与处理
前文提到证人证言
3. 证人证言动态变化的识别与处理
与实物证据的动态变化类似，证人证言也可能在诉讼过程中不断发生变化。司法实践中，证人翻证问题一直是难以有效解决 的法律难题。该问题的成因十分复杂，例如，证人当时并未看清案件情况但却作出肯定性的证言,后予以纠正；证人可能错将某甲当作某乙,后予以纠正；证人作证时可能受到暴力、威胁，导致 其提供虚假的证言,后如实陈述；证人也可能在作证时接受贿赂而提供虚假的证言，后良心发现作出如实陈述等等。如果证人的庭前证言发生实质性改变，或者当庭证言与庭前证言存在实质性矛盾，就要仔细审査证言的真实性。
对于庭前证言发生实质性改变的情形，有必要通知证人出庭作证。2010年《办理死刑案件证据规定》第十五条第一款规定，人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的，或者人民法院认为其他比当岀庭作证的，应当通知证人出庭作证。其中，证人庭前证言发生实质性改变,就属于其他应当出庭作证的影响。在此种情况下，如果证人不出庭作证，就无法审査判断证人证言发生变化的原因，也难以在不同的证人证言中作出取舍。尽管2012年刑事诉讼法修改对证人出庭的条件作出了新的规定，但对于庭前证言发生实质性改变的情形，通知证人出庭作证应当成为一项基本要求。
证人出庭作证，就可能出现当庭证言与庭前证言共存的局面。
在一起多名被告人致死一名被害人的故意杀人案件中，被害人的致命伤是胸部的一处刀伤，证人在庭前作证时声称看见被告人某甲持刀捅刺被害人的胸部，因该证言对定罪量刑有重大影响且辩护方对该证言存在异议，法院通知该证人出庭作证，该证人当庭指出，其实际上看见被告人某乙而非某甲持刀捅刺被害人的胸部。此种情况下，法庭只有排除该证人证言之间的矛盾，才能准确认定案件事实。
证人的当庭证言和庭前证言，究竟哪类具有真实性,不能一概而论。尽管法律强调证人出庭作证，但这并不意味着证人当庭提供的证言必然优于其庭前提供的证言。立足司法实践，证人在法庭上更加超脱，并且需要接受控辩双方交叉询问的考验，因此，对于证人作出的相互矛盾的当庭证言和庭前证言，首先应当让证人当庭对其翻证作出解释，随后有针对性地询问核实案件的细节问题。如果证人当庭对翻证的解释具有合理性，并有相关证据印证，就应当采信证人在法庭上提供的证言。
在多名被告人致死一名被害人的故意杀人案中，如果证人当庭翻证指出，其实际上看见被告人某乙而非某甲持刀捅刺被害人的胸部，针对其当庭证言与其庭前证言存在的矛盾，该证人指出，其在案发当时看见被告人某乙而非某甲持刀捅刺被害人的胸部，但其在侦查阶段接受询问时，误将某甲的名字当作某乙的名字，故提供了错误的证言。同时，侦查人员在现场提取的一把沾有被害人血迹的尖刀上面有某乙的指纹，但没有某甲的指纹，经鉴定，该尖刀就是形成被害人致命伤的作案工具，经讯问，某乙亦承认自己而非某甲持刀捅刺被害人胸部。此种情况下，因该证人能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，故应当采信其当庭证言。
相应地，如证人当庭对其翻证作岀的解释不具有合理性，且无法得到相关证据的印证，就表明其当庭提供的证言不具有可信性，进而需要审査其在庭前提供的证言。对于证人当庭证言的真实性无法确认，不能作为定案根据的情形，因其庭前证言原本就面临争议，因此，应当结合询问过程录音录像等审査庭前证言的真实性，并结合案件具体情况以及庭前证言与其他证据的印证情况审査判断其证明力。如果庭前证言的真实性无法确认，就不得作为定案的根据。
4.证人证言与案情和其他证据的印证分析
证人证言在各种主客观因素影响下，容易存在失真风险，有学者指出，对证人证言的审査判断应当结合全案证据综合比对，并贯彻实物检验的原则，任何一份证言必须要经得起实物检验，才能作为定案的根据尽管不是所有案件都有实物证据佐证证人证言,但这种综合印证分析的方法，不失为审査判断证人证 言证明力的基本方法。
对于证人证言证明力的评估，首先要全面梳理所有的证人证言，归纳相同点和差异点。对于差异点，要作出合理的解释。例如,有些证人证言之间的差异，可能是由于观察角度不同所致，此类证言的差异就不影响事实的认定。但对于一些实质性的差异，例如被告人持刀捅刺被害人的次数，被告人是否属于正当防卫，则必须结合其他证据对事实作岀准确的认定。作为一项一般原则，证人的庭前书面证言存在矛盾，又未能出庭作证，导致其证言不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。
其次要审査证人证言与其他证据尤其是物证、书证等客观证据的印证关系。如果证人证言与其他证据存在矛盾，就需要作出合理的解释。如果上述矛盾不能作出合理的解释，显示证人证言不具有可信度，就不能作为定案的根据。例如，证人声称看见被告人持刀捅刺被害人数刀，但尸检结论表明被害人身上只有一刀，则表明该证言与尸检结论所反映的情况不能印证，该证人证言不具有可信度。
（六）审查被害人陈述的特殊风险
许多国家在刑事诉讼中将被害人视为证人。我国刑事诉讼法将被害人视为当事人,在诉讼地位上不同于证人。但因被害人陈述与证人证言具有一定的同质性，2010年《办理死刑案件证据 规定》第十七条规定，对被害人陈述的审査与认定适用关于证人证言的有关规定。被害人直接遭到犯罪行为的侵害，尤其是杀人未遂、故意伤害、抢劫、强奸等案件中的被害人，通常直接与犯罪行为人存在近距离的接触，对犯罪行为人的体貌特征、犯罪手段、犯罪工具和现场环境具有更加清楚的认识，这意味着被害人陈述 具有特殊的证明价值。
基于各种主客观因素的影响，被害人陈述也存在失真的可能性。一方面，被害人是犯罪行为的直接侵害对象,在暴力犯罪的场合，被害人的精神高度紧张，这种情绪波动可能会严重影响被害人的感知和记忆能力，进而可能导致其对犯罪行为人及犯罪行为的描述与案件实际情况存在偏差。同时,许多暴力犯罪都发生在天黑时段或者隐蔽地点，且多为陌生人犯罪，现场环境不利于被害人观察被告人的体貌特征和犯罪行为的整个经过。另一方面，被害人因犯罪行为遭到人身伤害或者（以及）财产损失，其与被告人和案件处理结果存在利害关系，很可能基于偏私的心理而夸大甚至虚构相应的案件情况。同时，暴力犯罪以及黑社会性质组织犯罪等案件中的被害人，因其人身安全面临严重的威胁，可能因为害怕遭到打击报复而不敢如实陈述案件情况。此外，强奸案件等涉及个人隐私案件中的被害人，既可能进行虚假报案，也可能因为担心自身的名誉或者婚姻家庭关系受到影响而不愿如实陈述案件情况。
与证人证言相比，被害人陈述面临着两类独特的风险：一类是被害人的虚假报案；另一类是被害人故意夸大犯罪行为造成的侵害后果。对于被害人陈述的审查,除应当注意前述有关证人证言的规定外，还应当重点关注独特的风险。
1.虚假报案
无罪的人被判刑的一个重要原因就是,所谓的受害者以虚构遭受侵犯的事件提出控告，司法部门被蒙骗而不公平地对无辜者作了错判。虚假报案的动机很多，包括报复被告人、期望得到社会关注、缺乏医疗救助、试图获取不当利益、嫖客未支付嫖资、为怀孕及性病提供托词、为其他不法行为提供托词、为不当性关系提供托词,等等。虚假报案并非常见现象，根据虚假报案的动机,可以将之大致分为两类:一类是纯粹的无中生有，即“被害人”虚构并不存在的犯罪事实，此类虚假报案突出反映在性犯罪案件领域;另一类是故意的经济欺诈，即“被害人”自己或者委托他人制造特定的财产损失结果，然后谎称该结果是犯罪行为所致，此类虚假报案突出地反映在放火案件领域。
对于性犯罪案件的被害人，应当注意审査施人与被告人的关系。由于被害人与被告人在诉讼中处于对立的地由，他们之间的关系很可能会影响被害人陈述的可靠性。如果被害人与被告人是情人关系，或者非常熟识、关系暧昧，就应当对被害人陈述保持审慎态度。在放火案件领域，“被害人”可能为了摆脱经济压力而实施放火欺诈行为。许多放火犯罪都是缘于“被害人”面临着 实际或预期的经济压力问题，如滞销库存的累积带来的经营压力、合法和非法债务的清偿所带来的紧迫性压力以及因违法招致的高额罚款及长期涉讼情形等。还有一些放火犯罪并非基于经济压力问题，而是纯粹为了实施保险欺诈。此类放火欺诈是专业的欺诈放火犯及其同伙策划与预谋的结果，其目标是欺诈保险公司、银行和贷方，以便获得尽可能多的资金。
为识别“被害人”的虚假报案，在询问“被害人”的过程中，应当详细分析“被害人”陈述的逻辑。如果“被害人”的逻辑中断, 就应当对此展开调查。如果面临未能得到合理解释的问题，就应当对此保持审慎的怀疑，并在逻辑中断处停顿下来，仔细分析是否能够作出合理的解释。除了审査“被害人”陈述的逻辑性之外，还应当重视“被害人”陈述与其他证据尤其是物证等客观证据的印证分析，注意发现“被害人”陈述与其他证据之间的矛盾。
2.故意夸大犯罪行为造成的侵害后果
在放火、抢劫和盗窃等财产犯罪案件中，被害人遭到犯罪行为的侵害之后，可能会针对自己遭到的物质损失而提起附带民事诉讼，要求被告人赔偿。如果被害人此前已经对涉案财物投放保险，还可能会向保险公司寻求赔偿。基于报复被告人或者索取高额保险赔偿等心理，被害人可能会故意夸大犯罪行为造成的侵害后果,甚至可能虚构一些并不存在的财产损失。这种情况在司法实践中十分常见。
被害人古玩店中的古玩被盗，由于被害人已经就该古玩店投保，因此故意夸大被盗的古玩数量。在被害人可能存在过错的案件中，被害人基于自秘保护的心理，也可能会掩饰自己的过错，将责任全部推诿铃被告人，进而要求严惩被告人。
在财产犯金案件中，为识别被害人陈述中的虚假成分，一方面应当重视审视被害人遭到犯罪侵害之前的财产情况，从而发现被害人陈述中的矛盾。另一方面还应当仔细审查其他证据材料, 尤其是熟悉被害人财产情况的证人所提供的证言，以及从被告人处扣押的赃款赃物情况，综合判断被害人陈述的真实性。需要注意的是，在一些案件中，被害人陈述的财产损失数额可能与被告人供述的数额存在一定的差异，如果没有其他证据印证，则应当按照就低不就高的原则认定财产损失数额。
--刘静坤《证据审查规则与分析方法》
证人证言作为直接证据，能够一步到位地证明案件主要事实。尤其是目击犯罪经过的证人提供的证言,一经査证属实，就能够直接证明被告人有罪或者无罪。同时，如本书第二章所述，证人证言也存在诸多方面的错误风险。根据美国学者开展的调査,在美国死刑案件的错误定罪裁决中，68%的案件涉及直接证据问题，其中就包括错误的证人辨认结论、存在偏见的证言。死刑案件尚且如此，普通刑事案件的情况更是不容乐观。
有学者指为，目击证人的指认是对被告人最残忍的证据。由于证人证言及其辨认结论具有较高的证明价值，一旦出现偏差或者错误，就将严重影响案件事实的准确认定。特别是在证人不出庭的情况下，由于无法通过庭审询问证人,核实相关细节情况,更应当重视对证人证言进行全方位的审査，既要审査证人证言的内容,又要审査证言笔录的形式；既要关注主观因素对证人证言的影响，又要关注客观因素对证人证言的影响。
（一）审查证人证言的
在信息社会，网络媒体高度发达，获取案件信息的途径很多。证人除了亲自感知案件情况之外，还可能只是听其他人转述案件情况，甚至可能只是道听途说一些案件情况。在后两种情况下，证人由于并未亲身感知案件事实,其证言的真实性缺乏保障。鉴于此，对证人证言
1.证人应当就亲身感知的案件事实作证
只有当证人对案件事实具有亲身感知的第一手知识,才能就待证事实提供证言。“亲身感知规则”是审查证人证言的首要规则。如果证人表面上看起来是对亲身感知的事实进行描述,但经审査发现，证人证言实际上来自其他途径，例如他人的书面陈述，该证人就将因为缺乏第一手信息而面临质疑。之所以要求证人拥有第一手信息，是为了确保证人对案件情况的观察、记忆以及复述具有准确性。如果证人实际上并未直接感知事实，根本不了解案件情况，完全是道听途说相关的案件信息，其证言的真实性 就将面临实质性的争议。不过，当证人部分基于第一手信息部分基于非第一手信息作证，其证言是否具有可采性就要从证言整体的可靠性进行判断。
根据亲身感知规则的要求，在询问证人时，首先应当核实其是否直接感知案件情况。尤其是对于目击证人，更应当询问其当时是否目击了具体的犯罪行为,并详细询问具体的案件情况。证人是否直接感知案件情况，可以通过审査证人证言的细节内容来加以判断。如果证人证言能够详细描述案件的相关情况,包括案发时间、地点、现场环境、被告人和被害人的具体行为，犯罪工具等细节，并且与犯罪现场勘验、检查等证据相印证，就能够从侧面反映其直接感知案件情况。如果证人证言的内容不连贯，缺乏案件细节情况，或者细节情况与其他证据不能印证,就很可能表明其并未亲自感知案件情况。如果经审査发现，证人是转述其他证人的证言，就应当进一步査找相关的证人，核实案件信息
2.证人应当当庭陈述其亲身感知的事实
这是传闻证据规则的基本要求。有人认为传闻证据规则是陪审团制度的产物，也有人认为该规则是对抗制的产物。英美法系国家为确保证人证言的真实性，规定了证人作证的三个要件：“宣誓、亲自到庭和交叉询问。”通过宣誓程序，可以激发证人如实陈述的义务感，并使其感受到作伪证的危机感；通过亲自到庭，法庭可以亲自观察证人的言行举止,降低作伪证的可能性，并且避免庭外转述的不准确性；通过交叉询问，可以全面检验证言的真实性，发现证言的缺陷和不足。传闻证据无法满足证人作证的上述三个要件，其真实性缺乏保障，故不具有可采性。这就是传闻证据规则的传统制度基础。现代诉讼理论认为，传闻证据规则不仅有助于排除不真实的证人证言，而且有助于保障被告人的对质权，确保程序正义。
传闻证据规则主要规范两类证人:一类证人完全符合证人作证的三个要件，但却只是转述了别人的话；另一类证人作为庭外陈述者，不符合证人作证的要件，但却提供了关键信息。美国并未僵化地适用传闻证据规则，该规则受到29个例外和8个豁免的约束，根据这些例外和豁免,许多类型的传闻陈述都具有可釆性。
传闻证据规则在政策上与亲身感知规则具有一定的相似性，两者的区别在于证言的构成不同。如果证人只是进行猜想或者转述别人的话，例如，证人指出被告人在案发当日持刀杀害了被害人，但实际情况是证人当日并不在案发现场，由于其缺乏对案件情况的实际感知，就将适用亲身感知规则。如果证人表达了其他人的证言，例如，证人在法庭上指出，其同事某甲声称在案发当日看见被告人持刀杀害了被害人，如果用该证人的证言证明被告人的犯罪行为，就是用庭外的陈述来证明案件事实，故而适用传闻证据规则。
对于传闻证据，应当谨慎对待，除非其能够说明
(二)审查证人的作证资格
实践表明，并非一切有作证能力的人都是可信的，也并非一切可信的人都具有作证能力。证人的作证资格，是其成为法庭上的证人的前提。如果证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态，足以影响证言的真实性，其作证资格就值得质疑。
1.证人的年龄和作证能力
抛开证人的诚实度因素,证人的作证能力是影响证言可靠性的决定性因素。证人的作证能力包括“感知能力、记忆能力和能够被人理解的表述能力”刑事诉讼法第六十条第二款规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。司法实践中，对于存在明显生理、精神缺陷，不具有作证能力的人,办案人员通常不会向其取证。但有些情况下，对于一些存在隐性生理、精神缺陷的人,办案人员并不了解此类情况，在调査询问时也未注意证人的异常表现，就可能面临证据风险。例如证人是色盲，但自身并不知道自己是色盲,在接受办案人员询问时就涉案物品的颜色特征作证，或者证人智力程度低下，但外表并无明显征象,就道听途说或者主观臆想的情况向办案人员提供证言。为避免诸如此类的问题发生，在询问证人之前，首先应当审査证人的感知能力、记忆能力和表达能力，有针对性地识别证人是否存在生理上和精神上的缺陷，在有效判断证人具备作证能力基础上，再向其收集证言。
年龄是影响证言可靠性的一个特殊因素。在涉及未成年人证言的案件中，如何审査未成年人证言的可靠性，是非常棘手的 一个问题。谁也不知事，孩子们的所谓天真纯洁，曾使多少无辜者被判了刑。心理学研究显示，未成年人很容易被暗示、误导，其证言具有极大的失真风险。
在一项针对学龄前儿童的实验中，先后向儿童播放了四段影片，每段影片大约一分钟。随后分别询问每一位儿童，其中涉及一些有暗示性的问题，结果得到了惊人的反映。一个孩子在被问到影片中“有没有船”的时候，说他看到“水中有几条船”。一个孩子在被问到"你没看到几只熊吗"，答称她“记得里面有一只熊”。另一个孩子在被问到“有没有看到一只蜜蜂”，回答说“里面有一只蜜蜂”。还有一个孩子在被问到“你看到几根蜡烛引发了火灾吗”，回答说“蜡烛引发了火灾实际上，这四段影片中，既没有船只、熊、蜜蜂，也没有蜡烛。
这并不是说未成年人的证言完全不可信，只是强调未成年人比成年人更容易受到暗示的影响。同时，未成年人的记忆一旦被暗示性问题所扭曲，就很难再分辨出真假,进而可能完全相信虚假的记忆是真实的。鉴于难以区分未成年人的记忆是原始的真相,还是事后营造的假象，必须对未成年人的证言保持格外的审慎。在询问未成年证人时，要特别注意不要提请暗万性、诱导性问题，尽量让未成年人主动陈述其所感知的事实。同时,还应当通知未成年证人的法定代理人或者有关人员到场，防止其因面临外在压力而改变证言。
2.证人作证时的生理和精神状态
除了先天的生理和精神因素外，证人在外在因素刺激下，也可能丧失正确的感知和表达能力。2010年《办理死刑案件证据规定》第十二条第二款规定，处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。在生活实践中，没有醉酒的人通常说自己已经喝醉，而真正醉酒的人则往往声称自己没有喝醉。这意味着，如果证人处于醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，即便其声称自己“没有问题”，也要审慎评估其是否具有正确的认知和表达能力。进一步讲,即便考虑到吸毒或者酗酒的人也有清醒的时候,法律并未一律否定此类证人的作证能力,但由于证人已经处于一般性（虽然不是明显）的醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，其证言的可靠性也会受到一定影响。不过一般认为，如果只有长期酗酒的事实，通常不能用作对可信性的弹劾。
（三）审查证人与案件是否存在利害关系
证人因其身份的不可替代性，并不适用回避制度。这意味着,与案件当事人、案件处理结果有利害关系的人也可以作为证人。但司法实践表明,证人对一方当事人的感情或者与案件结果存在利害关系，会导致其证言产生偏见性。一些国家的证据规则，要求排除具有重大偏见的证据。例如美国《联邦证据规则》 第403条规定:“相关的证据，如果具有不公正偏见……在实质上超过其证明价值时，亦可被排除，不予釆用。”我国法律没有类似的规定，但为有效控制证据风险，有必要对证人证言可能存在的偏见给予合理的注意。
1.预防和识别证言偏见的法律程序
在询问证人时，办案人员应当告知其应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。这种法律义务提示，是对证人提供偏见性证言的有效预防措施。同时，证人出庭作证时，法庭应当核实其身份、与当事人以及本案的关系，并告知其有关作证的权利义务和法律责任。证人作证前，应当保证向法庭如实提供证言，并在保证书上签名。此类当庭核实及告知程序，有助于识别证人证言可能存在的偏见,督促证人如实作证。
2.证人与案件存在利害关系的主要类型
在司法实践中，证人与案件当事人、案件处理结果存在利害关系的种类和原因较多。根据利害关系的性质，可将其大致分为以下几种:一种是证人与案件当事人之间存在利害关系，例如，证人是当事人（包括被告人和被害人）的亲友，与当事人存在很深的感情，因此可能会提供有利于当事人的证言；或者证人曾经与当事人产生过矛盾，或者对当事人有偏见，如认为当事人是社会不良分子，具有犯罪倾向等，在后两种情况下，证人新可能提供不利于当事人的证言。另一种是证人与案件处理结果之间存在利害关系。例如，证人与当事人存在商业上的竞争关系，存在经济上的利益冲突，因此可能会提供不利于当事人的证言；或者证人是当事人的担保人或合作伙伴,存在共同的商业利益，因此可能会提供有利于当事人的证言。此外，同监室犯人作为“污点证人”，也可能会故意编造不利于被告人的证言。
在王子发案件中，同监犯蓝福高称其听王子发说过因盗窃被发现而持刀捅刺被害人，但王子发始终不供认犯罪，也不承认曾将杀人之事吿知蓝福高，且同监室其他人员对此毫不知情。事后查明，蓝福高为立功减刑而编造听王子发说过抢劫杀人之事。为防止同监室犯人故意陷人入罪，对其作出的不利于被告人的证言，应当核查其身份和信息
证人与案件当事人、案件处理结果存在利害关系，究竟将对其证言产生多大的影响，要视具体情形而定。换言之，证人与案件存在利害关系，并不必然导致其证言存在偏见或者不真实。不过，由于这种利害关系导致证人证言存在偏见或者不真实的可能性很大，因此，在询问证人时，应当询问其与案件当事人、案件处理结果是否存在利害关系。如果查明存在利害关系，在审查判断证人证言时，就应当保持审慎，注意结合其他证据分析证人的可信度，进而综合评估证人证言的证明价值。
张某某“强奸”案中，张某某系公安人员，在抓赌时得罪了“被害人”谢某。谢某诬告张某某对其实施强奸行为，并有证人李某作证，法院根据“被害人”谢某的陈述和李某的证言认定张某某有罪。最后查明，证人李某是“被害人”谢某儿子的女朋友，其证明张某某“强奸”谢某系作伪证。但是，法院在审查证人证言过程中，对证人与案件当事人的关系没有引起足够重视，以至于错误定案。
（四）审查证人证言的收集程序、方式
询问证人作为一种法定取证手段，需要严格遵守法律和司法解释规定的程序，确保证人证言的合法性和真实性。面对证人出庭率较低的现状，只有严格依照法定程序询问证人，避免非法或者不当的询问情形，才能树立证人对刑事司法系统的信，消除证人的抵触心理,促使证人配合司法机关的取证工作。
根据2010,年《办理死刑案件证据规定》第十一条的规定，对证人证言收集程序的审查，要重点关注有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。
对于违反法定程序、方式收集的证人证言，该规定第十二条至第十四条结合有关证据规则确立了相应的处理方法。其中，对于采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，属于非法证据，不得作为诉讼证据使用。对于询问证人没有个别进行而取得的证言,没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言，以及询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的，鉴于此类证言的真实性缺乏保障，不得作为定案的根据。对于取证存在瑕疵，例如没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点，询问证人的地点不符合规定，询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容，或者询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人等情形, 经补正或者作出合理解释后可以釆用，否则不得作为定案的根据。
需要强调的是，诱导性的询问极易导致虚假的证言。如果经审查证人证言发现，询问过程中可能存在诱异情形，就需要通过审査询问笔录、询问录音录像等证据材料，核实是否存在诱导性询问。一旦发现存在诱导性询问情形，就应当审慎评估证人证言是否受到诱导的影响，进而决定能否将之作为定案的根据。
（五）审查证人证言的实质内容
对证人证言实质性内容的审査,既是判断有关证言是否具有证据资格的前提，也是评估证言证明力的基础。一方面，要通过对证人证言内容自身的细节分析，确定其是否属于传闻证据、意见证据；另一方面，要通过审査证人感知案件的条件等因素，证人证言之间以及与其他证据之间的印证关系，综合评估证人证言的 证明价值。
1. 证人证言的生成环境
证人对案件情况感知的准确性取决于诸多因素，例如现场光线、观察角度和紧张程度等。只有对证人的感知能力、感知条件等因素进行仔细审査，才能够发现证言可能存在的缺陷和错误。同时，证人的心理对其作证活动具有较大的影响。具言之，证人作证的环境、生理上和精神上的状态、证言取得的程序、方式都将影响证言的真实性。办案人员应当给证人营造轻松的作证环境，确保证人具有较好的生理和精神状态，并严格按照法定的程序和方式开展询问工作。此外，基于心理学上的记忆曲线，距离案发时间越长，证人对案件情况的记忆就越模糊。对证人证言的审查，也要评估证人感知案件情形与作证之间的时间间隔。
2. 传闻证据和意见证据的识别与处理
前文提到证人证言
3. 证人证言动态变化的识别与处理
与实物证据的动态变化类似，证人证言也可能在诉讼过程中不断发生变化。司法实践中，证人翻证问题一直是难以有效解决 的法律难题。该问题的成因十分复杂，例如，证人当时并未看清案件情况但却作出肯定性的证言,后予以纠正；证人可能错将某甲当作某乙,后予以纠正；证人作证时可能受到暴力、威胁，导致 其提供虚假的证言,后如实陈述；证人也可能在作证时接受贿赂而提供虚假的证言，后良心发现作出如实陈述等等。如果证人的庭前证言发生实质性改变，或者当庭证言与庭前证言存在实质性矛盾，就要仔细审査证言的真实性。
对于庭前证言发生实质性改变的情形，有必要通知证人出庭作证。2010年《办理死刑案件证据规定》第十五条第一款规定，人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的，或者人民法院认为其他比当岀庭作证的，应当通知证人出庭作证。其中，证人庭前证言发生实质性改变,就属于其他应当出庭作证的影响。在此种情况下，如果证人不出庭作证，就无法审査判断证人证言发生变化的原因，也难以在不同的证人证言中作出取舍。尽管2012年刑事诉讼法修改对证人出庭的条件作出了新的规定，但对于庭前证言发生实质性改变的情形，通知证人出庭作证应当成为一项基本要求。
证人出庭作证，就可能出现当庭证言与庭前证言共存的局面。
在一起多名被告人致死一名被害人的故意杀人案件中，被害人的致命伤是胸部的一处刀伤，证人在庭前作证时声称看见被告人某甲持刀捅刺被害人的胸部，因该证言对定罪量刑有重大影响且辩护方对该证言存在异议，法院通知该证人出庭作证，该证人当庭指出，其实际上看见被告人某乙而非某甲持刀捅刺被害人的胸部。此种情况下，法庭只有排除该证人证言之间的矛盾，才能准确认定案件事实。
证人的当庭证言和庭前证言，究竟哪类具有真实性,不能一概而论。尽管法律强调证人出庭作证，但这并不意味着证人当庭提供的证言必然优于其庭前提供的证言。立足司法实践，证人在法庭上更加超脱，并且需要接受控辩双方交叉询问的考验，因此，对于证人作出的相互矛盾的当庭证言和庭前证言，首先应当让证人当庭对其翻证作出解释，随后有针对性地询问核实案件的细节问题。如果证人当庭对翻证的解释具有合理性，并有相关证据印证，就应当采信证人在法庭上提供的证言。
在多名被告人致死一名被害人的故意杀人案中，如果证人当庭翻证指出，其实际上看见被告人某乙而非某甲持刀捅刺被害人的胸部，针对其当庭证言与其庭前证言存在的矛盾，该证人指出，其在案发当时看见被告人某乙而非某甲持刀捅刺被害人的胸部，但其在侦查阶段接受询问时，误将某甲的名字当作某乙的名字，故提供了错误的证言。同时，侦查人员在现场提取的一把沾有被害人血迹的尖刀上面有某乙的指纹，但没有某甲的指纹，经鉴定，该尖刀就是形成被害人致命伤的作案工具，经讯问，某乙亦承认自己而非某甲持刀捅刺被害人胸部。此种情况下，因该证人能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，故应当采信其当庭证言。
相应地，如证人当庭对其翻证作岀的解释不具有合理性，且无法得到相关证据的印证，就表明其当庭提供的证言不具有可信性，进而需要审査其在庭前提供的证言。对于证人当庭证言的真实性无法确认，不能作为定案根据的情形，因其庭前证言原本就面临争议，因此，应当结合询问过程录音录像等审査庭前证言的真实性，并结合案件具体情况以及庭前证言与其他证据的印证情况审査判断其证明力。如果庭前证言的真实性无法确认，就不得作为定案的根据。
4.证人证言与案情和其他证据的印证分析
证人证言在各种主客观因素影响下，容易存在失真风险，有学者指出，对证人证言的审査判断应当结合全案证据综合比对，并贯彻实物检验的原则，任何一份证言必须要经得起实物检验，才能作为定案的根据尽管不是所有案件都有实物证据佐证证人证言,但这种综合印证分析的方法，不失为审査判断证人证 言证明力的基本方法。
对于证人证言证明力的评估，首先要全面梳理所有的证人证言，归纳相同点和差异点。对于差异点，要作出合理的解释。例如,有些证人证言之间的差异，可能是由于观察角度不同所致，此类证言的差异就不影响事实的认定。但对于一些实质性的差异，例如被告人持刀捅刺被害人的次数，被告人是否属于正当防卫，则必须结合其他证据对事实作岀准确的认定。作为一项一般原则，证人的庭前书面证言存在矛盾，又未能出庭作证，导致其证言不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。
其次要审査证人证言与其他证据尤其是物证、书证等客观证据的印证关系。如果证人证言与其他证据存在矛盾，就需要作出合理的解释。如果上述矛盾不能作出合理的解释，显示证人证言不具有可信度，就不能作为定案的根据。例如，证人声称看见被告人持刀捅刺被害人数刀，但尸检结论表明被害人身上只有一刀，则表明该证言与尸检结论所反映的情况不能印证，该证人证言不具有可信度。
（六）审查被害人陈述的特殊风险
许多国家在刑事诉讼中将被害人视为证人。我国刑事诉讼法将被害人视为当事人,在诉讼地位上不同于证人。但因被害人陈述与证人证言具有一定的同质性，2010年《办理死刑案件证据 规定》第十七条规定，对被害人陈述的审査与认定适用关于证人证言的有关规定。被害人直接遭到犯罪行为的侵害，尤其是杀人未遂、故意伤害、抢劫、强奸等案件中的被害人，通常直接与犯罪行为人存在近距离的接触，对犯罪行为人的体貌特征、犯罪手段、犯罪工具和现场环境具有更加清楚的认识，这意味着被害人陈述 具有特殊的证明价值。
基于各种主客观因素的影响，被害人陈述也存在失真的可能性。一方面，被害人是犯罪行为的直接侵害对象,在暴力犯罪的场合，被害人的精神高度紧张，这种情绪波动可能会严重影响被害人的感知和记忆能力，进而可能导致其对犯罪行为人及犯罪行为的描述与案件实际情况存在偏差。同时,许多暴力犯罪都发生在天黑时段或者隐蔽地点，且多为陌生人犯罪，现场环境不利于被害人观察被告人的体貌特征和犯罪行为的整个经过。另一方面，被害人因犯罪行为遭到人身伤害或者（以及）财产损失，其与被告人和案件处理结果存在利害关系，很可能基于偏私的心理而夸大甚至虚构相应的案件情况。同时，暴力犯罪以及黑社会性质组织犯罪等案件中的被害人，因其人身安全面临严重的威胁，可能因为害怕遭到打击报复而不敢如实陈述案件情况。此外，强奸案件等涉及个人隐私案件中的被害人，既可能进行虚假报案，也可能因为担心自身的名誉或者婚姻家庭关系受到影响而不愿如实陈述案件情况。
与证人证言相比，被害人陈述面临着两类独特的风险：一类是被害人的虚假报案；另一类是被害人故意夸大犯罪行为造成的侵害后果。对于被害人陈述的审查,除应当注意前述有关证人证言的规定外，还应当重点关注独特的风险。
1.虚假报案
无罪的人被判刑的一个重要原因就是,所谓的受害者以虚构遭受侵犯的事件提出控告，司法部门被蒙骗而不公平地对无辜者作了错判。虚假报案的动机很多，包括报复被告人、期望得到社会关注、缺乏医疗救助、试图获取不当利益、嫖客未支付嫖资、为怀孕及性病提供托词、为其他不法行为提供托词、为不当性关系提供托词,等等。虚假报案并非常见现象，根据虚假报案的动机,可以将之大致分为两类:一类是纯粹的无中生有，即“被害人”虚构并不存在的犯罪事实，此类虚假报案突出反映在性犯罪案件领域;另一类是故意的经济欺诈，即“被害人”自己或者委托他人制造特定的财产损失结果，然后谎称该结果是犯罪行为所致，此类虚假报案突出地反映在放火案件领域。
对于性犯罪案件的被害人，应当注意审査施人与被告人的关系。由于被害人与被告人在诉讼中处于对立的地由，他们之间的关系很可能会影响被害人陈述的可靠性。如果被害人与被告人是情人关系，或者非常熟识、关系暧昧，就应当对被害人陈述保持审慎态度。在放火案件领域，“被害人”可能为了摆脱经济压力而实施放火欺诈行为。许多放火犯罪都是缘于“被害人”面临着 实际或预期的经济压力问题，如滞销库存的累积带来的经营压力、合法和非法债务的清偿所带来的紧迫性压力以及因违法招致的高额罚款及长期涉讼情形等。还有一些放火犯罪并非基于经济压力问题，而是纯粹为了实施保险欺诈。此类放火欺诈是专业的欺诈放火犯及其同伙策划与预谋的结果，其目标是欺诈保险公司、银行和贷方，以便获得尽可能多的资金。
为识别“被害人”的虚假报案，在询问“被害人”的过程中，应当详细分析“被害人”陈述的逻辑。如果“被害人”的逻辑中断, 就应当对此展开调查。如果面临未能得到合理解释的问题，就应当对此保持审慎的怀疑，并在逻辑中断处停顿下来，仔细分析是否能够作出合理的解释。除了审査“被害人”陈述的逻辑性之外，还应当重视“被害人”陈述与其他证据尤其是物证等客观证据的印证分析，注意发现“被害人”陈述与其他证据之间的矛盾。
2.故意夸大犯罪行为造成的侵害后果
在放火、抢劫和盗窃等财产犯罪案件中，被害人遭到犯罪行为的侵害之后，可能会针对自己遭到的物质损失而提起附带民事诉讼，要求被告人赔偿。如果被害人此前已经对涉案财物投放保险，还可能会向保险公司寻求赔偿。基于报复被告人或者索取高额保险赔偿等心理，被害人可能会故意夸大犯罪行为造成的侵害后果,甚至可能虚构一些并不存在的财产损失。这种情况在司法实践中十分常见。
被害人古玩店中的古玩被盗，由于被害人已经就该古玩店投保，因此故意夸大被盗的古玩数量。在被害人可能存在过错的案件中，被害人基于自秘保护的心理，也可能会掩饰自己的过错，将责任全部推诿铃被告人，进而要求严惩被告人。
在财产犯金案件中，为识别被害人陈述中的虚假成分，一方面应当重视审视被害人遭到犯罪侵害之前的财产情况，从而发现被害人陈述中的矛盾。另一方面还应当仔细审查其他证据材料, 尤其是熟悉被害人财产情况的证人所提供的证言，以及从被告人处扣押的赃款赃物情况，综合判断被害人陈述的真实性。需要注意的是，在一些案件中，被害人陈述的财产损失数额可能与被告人供述的数额存在一定的差异，如果没有其他证据印证，则应当按照就低不就高的原则认定财产损失数额。
--刘静坤《证据审查规则与分析方法》
协议仲裁地点？协议仲裁地点怎么确定
【本文标题和网址，转载请注明来源】刀伤怎么鉴定(刀伤怎样做司法鉴定?) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/348049.html
首页
找律师