2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）将非国家工作人员受贿罪的刑罚幅度从原来的数额较大、巨大两档修改为数额较大、巨大、特别巨大三档，且法定最高刑从原来的15年有期徒刑提高到无期徒刑。与之相呼应，入罪门槛也在今年发生了变化，自2022年5月15日起，非国家工作人员受贿罪的入罪标准调整为与受贿罪一致，不再执行2016年起实施的2倍于受贿罪的入罪标准（即6万的标准），统一规定为3万。上述变化，预示着商业贿赂系列犯罪成为了我国加强打击的对象。顺应形势，下文将围绕本罪的法律规定、量刑标准及相关案例进行阐述。
一、关于非国家工作人员受贿罪的法律规定
（一）中华人民共和国刑法（2020修正）
第一百六十三条第一款 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
第二款 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
第一百八十四条第一款 银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。
（二）最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕9号）
第十一条第一款 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。（即：较大：6万；巨大：100万；特别巨大：1500万）
（三）最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(2022修订)（公通字〔2022〕12号）
第十条 〔非国家工作人员受贿案（刑法第一百六十三条）〕公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
二、关于非国家工作人员受贿罪的量刑标准
现行刑法将非国家工作人员受贿罪的刑罚幅度分为了三档，目前最新的司法解释将数额较大的入罪门槛改成了3万，数额巨大以及数额特别巨大暂时没有修改，依法应当沿用受贿罪数额5倍的标准。但在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022修订)发布时，起草单位有提到该司法解释的规定会与后续“两高”起草的新司法解释保持一致。笔者预测，后续会对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）进行相应修改，大概率会把数额巨大、特别巨大的标准改成与受贿罪一致。
如果后续真的全部改成跟受贿罪一致，那么犯罪数额300万就会达到特别巨大的标准。此处得强调一下，犯罪行为是发生在未来新司法解释生效之后还是之前，会对量刑产生巨大的影响。暂时不考虑其他的轻重情节，如果发生在之后，就是妥妥的10年有期徒刑起步；如果发生在新司法解释生效前，就可以运用法不溯及既往、从旧兼从轻的刑法适用原则来进行量刑辩护，说服法庭适用修改前的司法解释，这样就可能是5年以下有期徒刑。其实，任何一个案件，涉及到新旧法适用问题时，都一定要考虑是否需要运用从旧兼从轻的原则，有时候也需要检查是否存在诉讼时效的问题，以便获得最佳的辩护效果。
三、关于非国家工作人员受贿罪的相关案例
（一）刑法所规制的非国家工作人员受贿行为并不是处罚其在开展公司、单位具体业务流程中违规操作的行为，而是其不法收受贿赂的廉洁性问题
2017年7月至2020年5月，被告人冯某、黄某龙分别担任北京S科技有限公司（MT在线）外卖事业部大连锁部华南区域经理和大客户销售经理。2017年，被告人冯某、黄某龙与担任厦门Q餐饮管理有限公司总经理及“ZB披萨”全国市场营业部负责人的王某伟（另案处理）商定，由同案人王某伟按照每月人民币15万元（以下币种均为人民币）支付“团建费用”给被告人冯某、黄某龙，被告人冯某、黄某龙则在“ZB披萨”与北京S科技有限公司协商费率、美团在线的优惠补贴、流量卡等方面对其提供帮助。2017年7月至2020年5月，同案人王某伟通过证人陈某的银行帐户按照每月15万元标准转到被告人黄某龙指定的黄某银行帐户，共计转款540万元。收到540万元后，被告人黄某龙与冯某瓜分了上述款项，其中被告人黄某龙按大约每月7.5万元标准将共计268万元转账到被告人冯某指定的余某银行账号。
被告人黄某龙、冯某辩称，S公司与“ZB披萨”的合作及优惠程度，取决于市场竞争的压力，并由被告人所在公司决策层决定的，与被告人黄某龙、冯某所提供的帮助并没有直接必然联系；被告人在本案中并没有违反公司规定操作，没有利用职务上的便利。上述辩护意见，法院不予采纳，理由为：首先，刑法上的职权并仅限于公司的决定权、决策权，两名被告人在本案的经济往来中均系参与公司相关业务的人员，具备相应的职权和职务便利。其次，刑法所规制的非国家工作人员受贿行为并不是处罚其在开展公司、单位具体业务流程中违规操作的行为，而是其不法收受贿赂的廉洁性问题。
最终，被告人冯某和黄某龙均被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五十万元。540万违法所得全部追缴，两人的房屋被依法查封，纳入追缴违法所得及缴纳罚金的执行范围。
（案例
风险提示：外卖平台销售人员如果收受贿赂、厚此薄彼，会严重损害其他入驻商家的合法权益，也会严重损害消费者的合法权益。另外，本案犯罪数额达到540万，按现行法律规定，属于数额巨大，在3-10年有期徒刑幅度内量刑。如果未来法律修改，还有人敢这么贪心，那可能就是10年有期徒刑起步了。
（二）利用担任基层组织工作人员的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成本罪
1、2018年至2020年间，被告人李某利用时任本市L区Ｈ街Ｚ经济联社社长（理事长）的职务便利，收受代表深圳R房地产有限公司的陈某3（已判决）先后八次贿送的人民币480万元，在更新合作改造工程项目中笼络联社股东代表，指使股东代表在表决投票时选举深圳R房地产有限公司。案发后，被告人李某及相关联社股东代表已退出赃款。被告人李某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。
（案例
2、2016年8月，被告人刘某利用其担任本市白云区某经济社社长的职务之便，收取同案人陈某（已判决）为感谢获得相关变压器施工工程以及帮助协调施工问题而贿送的款项共计人民币10万元。后被告人刘某于2018年将上述款项退还给陈某。2020年5月26日9时许，被告人刘某向公安机关自首。
2016年至2017年期间，被告人范某1、范某2利用二人分别担任某经济社社长、副社长的职务之便，收取同案人陈某（已判决）为感谢获得相关变压器施工工程以及帮助协调施工问题而贿送的款项共计人民币10万元。二人各分得5万元。2020年5月21日9时许，被告人范某1、范某2到公安机关自首。案发后，范某1、范某2已退出全部赃款。
2016年8月，被告人范某3、范某4利用二人分别担任某经济社社长、副社长的职务之便，收取同案人陈某（已判决）为感谢获得相关变压器施工工程以及帮助协调施工问题而贿送的款项共计人民币10万元。二人各分得5万元。2020年5月21日14时许，被告人范某3、范某4到公安机关自首。案发后，范某3、范某4已退出全部赃款。
（案例
风险提示：城市更新是广州近几年的发展大戏，寻找靠谱开发商合作、建设美丽家园是每个改造地段村民的期许，但项目巨大的利益必然会吸引各路鬼神各显神通，基层腐败应运而生。而且不仅仅是城市更新这种大型建设项目，在一些小型的建设项目中也可以看到腐败的案例。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2008]33号）第二条规定，刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
（三）公共服务行业如缺乏合规内控，会滋生群体腐败
2017年7月至2018年11月期间，被告人范镜坤在同案人张池根、张智坚（均已判决）的纠集下，伙同同案人赖锦洪、张志威、何伟江（均已判决），利用张志威、赖锦洪、何伟江担任某供电所营业一班班长、副班长以及客服班工作人员的职务便利，在本市白云区某镇为他人办理电表报装过程中，向报装人索取贿赂共人民币931000元。被告人范镜坤分得赃款20万元。被告人范镜坤犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金十万元。
（案例
风险提示：企业内部治理结构混乱、规章制度陈旧、人员管理松散，极易滋生群体腐败。建议企业重视合规管理，设立专门合规部门，完善规章制度，与劳动者签订廉洁协议或反商业贿赂承诺书，合规部门对业务实施监督，定期回访客户，畅通投诉渠道。重视企业合规内控，才能防止发生相同或者类似的违法犯罪。
本罪的案例实在太多，知名企业的多，不知名的更多，销售、采购、品控、运输、质检、评标、删帖、物业、公共服务等等，各行各业，无一幸免。面对如此严峻的形势，国家加大打击力度是必然的选择。在此也忠告还执迷不悟的人，除了牢狱之灾，受贿的钱最后都是竹篮打水一场空，违法所得全部会被追缴，还要多付罚金。所以，“阿祖，收手吧！
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01 闹心的张总
西安的张总，怎么也没想到，当年开厂时将工厂性质注册为个体工商户，竟然还会给现在的维权带来大麻烦，简直是郁闷到底了……
时间回到在二十一世纪初，眼光敏锐、勤劳肯干的张某武，选址西安市长安区成立了西安市长安区洪氏调味品厂（以下简称“洪氏厂”，后又更名为西安市沣渭新区洪氏调味品厂，注册性质为个体工商户，经营者为张某武），从事各类调味厂的批发销售。
2006年2月，因业务扩张，张某武招聘王某某担任洪氏厂的业务员，负责西安市场调味品的销售及收款业务。
开始的两三年，张某武感觉王某某工作得还算正常，但至2009年时，张某武却察觉到了一丝又一丝的异常。
据张某武称：“
2009年底时，我发现厂里的应收款与销售情况不符合，差距非常大，通过厂内对账发现有很多款没有收回，大约20万。
2011年下半年，我自己开始管账，并通知王某某到厂对账，但是王某某总说自己忙，不来对账。
2012年5月，我告诉王某某如果不来对账，我就不发货，王某某才来对账。
我经与王某某对账，发现09年至11年底，王某某应收货款中的30万元左右没有交到厂里，但王某某不承认。
2012年10月底，我又对出2012年1月至2012年10月15日，王某某应收货款中有21万多元没有交到厂里，但是王某某也不承认。”
2012年12月3日，洪氏厂以王某某职务侵占为由向西安市公安局未央分局报案，但未成功。
2012年12月4日，洪氏厂书面通知王某某解除与本厂之间的劳动关系。
2013年，王某某以洪氏厂未与其签署劳动合同、未购买社保为由申请了劳动仲裁，劳动纠纷案引发。
当然，劳动争议案的裁决结果可想而知，西安市长安区劳动争议仲裁委员会认为洪氏厂作为用人单位违反了劳动法的规定，裁决洪氏厂败诉。
2014年6月8日，洪氏厂再以王某某职务侵占为由向西安市公安局沣东新城分局报案，并向西安市长安区人民检察院提起了立案监督申请。
本次报案成功，王某某因涉嫌职务侵占犯罪正式进入刑事司法程序。
经查：王某某在任职期间，利用在洪氏厂担任销售及收款业务的便利，通过将洪氏厂产品出库数量、收款收据数量、收款收据金额、已出库产品回款数额、欠条数量、欠条金额等单据改少、改小的方式，将已收取到手的客户货款部分予以侵吞。至案发时，并经过各项抵扣后，王某某尚有货款124913.00元未曾返还洪氏厂。
本案经一审审理，西安市长安区人民法院以（2017）陕0116刑初28号刑事判决认定被告人王某某犯职务侵占罪，判处刑期一年三个月。
被告人王某某不服，上诉至西安市中级人民法院。
02 律师找到了金辩点
刑案进入二审程序后，王某某更换了辩护律师。
新上来的辩护律师确实有两把刷子，阅卷研究后迅速为王某某找到了无罪的好辩点：洪氏厂系个体工商户，因此，洪氏厂不属于职务侵占罪中的被害单位，王某某也不属于职务侵占罪中的犯罪主体。
律师的辩点确实是有案例依据的。
当年广东佛山司机张某忠侵吞佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂（个体工商户）货款的案件，也是没有走职务侵占的公诉程序，而是由红太阳厂的经营者自己去法院以侵占罪提起刑事自诉。意思很明白，就是职务侵占罪不成立。
本案也果然也未出意外，在二审程序中，西安市中级人民法院（2017）陕01刑终783号刑事裁定认为原审判决事实不清，证据不足，故裁定撤销原判，发回重审。
没办法，西安市长安区人民法院只能另行组成合议庭对本案进行重新审理，并做出了（2018）陕0116刑初116号刑事判决，认定被告人王某某不构成职务侵占罪，判决王某某无罪。
大家可能会质疑，如此搞钱还无罪了？要不这样，咱们还是先看看重审法院是怎么说的吧。
03 法院为什么要判王某某无罪？
法院说，个体工商户是具有自然人全部特征的特殊民事主体，其不具备单位的组织性特点，在本质上属于自然人，将个体工商户认定为刑法意义上的“其他单位”并无法定依据。本案中，被告人王某某在担任洪氏厂业务员期间，洪氏厂系由自然人出资经营的个体工商户，不属于刑法意义上的“其他单位”，故洪氏厂不能成为职务侵占罪中的被害单位。被告人王某某作为受聘于洪氏厂的业务员，亦不能成为职务侵占罪的主体。公诉机关指控被告人王某某犯有职务侵占罪，不符合刑法关于本罪的犯罪构成要件，所控犯罪依法不能成立。洪氏厂经营者张某武如认为王某某在洪氏厂工作期间侵占其货款，可以通过向王某某提起刑事自诉的方式维护其合法权益。
张总顿时很委屈。我洪氏厂依据劳动法用工解决就业的时候，你们说我是单位；我洪氏厂依据社保法缴纳社保费的时候，你们说我是单位；我洪氏厂依据税法缴纳税款的时候，你们说我是单位；我洪氏厂与王某某发生劳动争议的时候，你们也说我是单位。但为什么到了我依据刑法维权的时候，你们就说我不是单位了？
……
类似本案这种个体工商户员工利用职务便利侵占个体工商户财物没有被认定职务侵占罪的，应该不止本案。
换言之，个体工商户的财物被员工利用职务便利侵占的案件无法得到公诉程序的保护，而只能靠自己去寻求刑事自诉救济。
但是，刑事公诉和刑事自诉的维权力度哪个大？职务侵占罪与侵占罪的惩处力度哪个大？职务侵占罪和侵占罪刑罚的威慑力哪个强？职务侵占罪与侵占罪国家的保护力度哪个大？懂法的都知道。
那为什么会这样呢？我认为，这主要还是缘由刑法对“单位”的规定。
04 什么是刑法意义上的单位？
刑法意义上的单位有两种类型：一是作为犯罪主体的单位；二是作为被害主体的单位。
作为犯罪主体的单位，刑事法律规定的有：
1.《刑法》第三十条 【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
2.《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（1999年6月25日 法释【1999】14号）
第一条 刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
3.《公安部关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》（2007年3月1日 公复字[2007]1号）：根据《刑法》第三十条的规定，单位犯罪主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。按照《村民委员会组织法》第二条的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不属于《刑法》第三十条列举的范围。因此，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论，可以依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
……
根据以上规定，作为犯罪主体的单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体。而其中的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这其中，对独资、私营的公司、企业、事业单位强调了法人资格。
作为被害主体的单位，刑事法律规定的有：
1.《刑法》第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
2. 《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（1999年6月25日 法释【1999】12号）：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
3.《最高人民法院研究室关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》 （2008年6月17日 法研〔2008〕79号）：根据1999年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条的规定，私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于我国刑法中所指的单位，其财产权才能成为职务侵占罪的客体。也就是说，是否具有法人资格是私营、独资等公司、企业、事业单位成为我国刑法中“单位”的关键。行为人通过虚假验资骗取工商营业执照成立的企业，即便为“三无”企业，只要该企业具有法人资格，并且不是为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活动的，应当视为刑法中的单位，能够成为刑法第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”。这些单位中的人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。
4.《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（2011年2月15日 法研〔2011〕20号)：刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括“个人独资”。主要理由是：刑法第三十条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第二百七十一条职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，责任追究针对的是该“单位”中的个人。有关司法解释之所以规定，不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体，主要是考虑此类企业因无独立财产、个人与企业行为的界限难以区分；不具备独立承担刑事责任的能力。刑法第二百七十一条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定的“单位”应当也包括独资企业。
5.《公安部经济犯罪侦查局关于范×涉嫌职务侵占案犯罪主体问题的批复》(公经【2012】898号)：范×利用其担任业主委员会主任的职务，将小区警卫室用房对外出租后所得租金占为己有，属于职务侵占犯罪行为。
6.《最高检法律政策研究室对〈关于对范×涉嫌职务侵占案犯罪主体问题征求意见的函〉的回复意见》（2012年10月17日）：经研究，倾向于同意你局意见，即范X构成职务侵占罪主体。
7.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(2008年11月20日 法发【2008】33号） 二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位“，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
……
根据以上规定，作为被害主体的单位包括公司、企业、其他单位。
但是，哪些组织才有资格入列单位呢？前述规定认为：村民小组属于被害单位；具有法人资格的私营、独资等公司、企业、事业单位属于被害单位，但是，没有法人资格的就不属于被害单位，不过，该观点于2011年2月15日开始改变了，认为个人独资企业继续属于被害单位，但不再强调具备法人资格，并解释作为犯罪主体的单位与作为被害主体的单位的概念不尽一致；小区业主委员会也属于被害单位。
同时，商业贿赂司法解释更是规定：不但事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织属于被害主体的单位，就连为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织也属于被害单位。
以上刑事法律对于作为犯罪主体的单位以及作为被害主体的单位都做出了规定，也进行了列举。但是，对于以上两类单位，到底是作同一解释还是区别解释，实务界也好，理论界也好，目前好像并未有完全定论。不过，最高法研究室的观点却已经从同一解释向区别解释进行了转变，法研〔2008〕79号复函的观点无非是在作同一解释，但法研〔2011〕20号复函的观点无疑已经在作区别解释。
而关于什么样的组织才是单位，前述法条列举众多，但就是没有列举个体工商户。
那么，个体工商户到底是不是刑法中的企业或单位？从而能不能纳入职务侵占罪的被害主体并进行刑法保护呢？
05 个体工商户到底算什么？
很明显，个体工商户当然不是公司，但能不能算企业或其他单位呢？
什么叫企业？民众理解，企业就是指依法设立的，以营利为目的的，从事商品生产和交换或提供服务活动的经济组织。
什么叫单位？法学界普遍认为，单位必须是依法成立的，具有一定的经费和财产，有相对独立性的社会组织。
那个体工商户到底能不能算企业？能不能算单位？
根据1987年国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定，个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内，经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。因此，我们看到，市面上个体工商户的经营可谓是五花八门，有理发店、餐饮店、美容店、服装店、杂货店、中医理疗店，等等。但是，市面上还有一种个体工商户，就是那种从事生产加工的工厂。这类个体工商户的规模体量可谓不小，他们有一定面积的厂房，有几十上百甚至更多的工人，组织架构也很齐全，有人事部、管理部、采购部、业务部、财务部、工程部，等等。他们从事产品的生产、加工，你说他们不是企业？他们有相当的经费和财产，组织架构也齐全，你说他们不是单位？而这其中，就包括当年经营规模不小的佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂。
另外，还有广东早些年存在的三来一补企业（来料加工、来样加工、来件装配及补偿贸易），他们也没有法人资格，那他们算不算企业？算不算单位？
所以，还是要理性。个体工商户能否认定为职务侵占罪中的企业或者其他单位，也还是要区别对待。应当看到，随着社会经济的发展，部分个体工商户的规模、管理和组织结构根本就已经和公司、企业毫无差异，唯一的差异，就是营业执照注册的性质不同而已。
说句不好听的，市面上那些只有两三个、三五个人的所谓公司与那些动不动就有几十人、上百人的生产加工型的个体工商户工厂，你觉得哪个更像企业？哪个更像单位？
总之，我认为，司法实务中认定企业或者单位，不能仅仅跟着市场监督管理部门颁发的那一纸营业执照走，更不能为了偷懒省事仅作形式认定而忽略从实质角度出发考察认定。
刑法，难道不也是一直在强调形式和实质相统一吗？
06 结语
刑法之所以将单位犯罪主体界定为具有法人资格的独资或私营等其他企业，主要考虑的是单位犯罪的特殊性，而且，因为法人具有独立的财产和独立的人格，可独立承担民事或刑事责任，就比如罚金刑，如果犯罪主体没有独立的财产，自然就无法执行，如此一来，也就肯定会有损法律的尊严，所以，刑事法律才会做出如此规定。但在职务侵占犯罪当中，我们考虑更多的是对单位提供保护。由此可见，单位犯罪中的“单位”与职务侵占罪的“单位”，二者的调整点、关注点是不同的，因此，我们确实有必要区别对待。
最后，当然是希望有朝一日，司法部门能将具备组织性的个体工商户纳入刑法职务侵占罪的保护。
联系方式：网络搜索“唐柏成律师”
文章转自：法制天平
职务侵占案无罪裁判案例
【案例】王×职务侵占案（（2012）丰刑再初字第00885号）
【裁判理由】本院认为，公诉机关指控王×冒领临时工工资的事实，公诉机关对王×提供的与金王公司签订的承包合同及合同的具体内容未提出异议，并认可双方存在承包关系。公诉机关指控王×侵占公司两起货款，公诉机关提供证据无法形成证据链条。综上，公诉机关起诉书指控王×犯职务侵占罪，但其提供的证据没有形成完整的证据链支持其对王×犯职务侵占罪的指控。
【案例】徐某犯职务侵占案（（2014）临刑初字第331号）
【裁判理由】本院认为，案发时，抚州金巢区皇家至尊娱乐中心系筹建中的个体工商户，后注册登记成为个体工商户（此时被告人徐某已退股）。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成该罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《同华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。综上，被告人徐某作为筹建中的个体工商户的一名股东，其身份不符合职务侵占罪的主体资格，因而其在本案中将货款9万元未支付给交易的对方，也未退还娱乐中心的行为不构成职务侵占罪。
【案例】何某某职务侵占案（（2013）花刑重字第01号）
【裁判理由】本院认为，公诉机关指控被告人何某某利用其担任中房遵义名城建筑装饰工程公司铜仁分公司的法人代表的身份及职务便利，私下与接手该项目的付某商量，将项目转让款用于偿还其自身个人债务，被告人何某某的行为触犯刑法，构成职务侵占罪。但公诉机关用于指控被告人何某某犯职务侵占罪的证据不能完全证实遵义名城装饰公司的性质为集体企业，职务侵占罪主体上要求犯罪人应为公司、企业或者其他单位人员，在本案中，被告人何某某所在的中房遵义名城装饰公司，名为集体企业，实为挂靠在集体企业名下的个人企业，被告人何某某虽名为中房遵义公司任命为中房遵义名城装饰公司总经理，但实际上其并非中房遵义公司人员，其实际上与作为集体企业的中房遵义公司并无实际联系，亦无管理与被管理的关系，财务独立，各自核算，因此被告人何某某的行为并未对作为集体企业的中房遵义公司造成侵害，其行为影响应仅限于中房遵义名城装饰公司内；职务侵占罪客体要求行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，侵害的是公司、企业或者其他单位的财产权及内部股东的财产权。被告人何某某的行为实际上对石某乙等四名投资人造成了财产侵害，但石某乙等四人入资参与“湘成小区”销售项目，仅就该项目分享利润，且双方约定何某某需优先保障石某乙等人的投资安全，石某乙等人入资后，中房遵义名城装饰公司的股东等公司要件并未发生改变，何某某将项目转让款用于偿还自己个人债务等行为固然侵害了石某乙等人的财产权益，但尚未达到构成犯罪，故何某某的行为不能构成职务侵占罪的客体要件即侵害公司、企业或者其他单位财物，其与石某乙等人间的经济纠纷应系民事纠纷。
【案例】朱某明职务侵占案（（2005）庐刑初字第23号）
【裁判理由】本院认为：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为，行为人在客观上占有本单位财物须没有法律或合同依据。被告人朱某明在为公司履行职责之外，自行配制原料提供给公司，公司向其支付原料款符合常规。对天喜公司账目所记载应付朱某明原料款项，公诉机关指控该项系虚列，所提供的会计鉴定报告仅反映天喜公司部分年限的部分账目，不能全面客观地反映天喜公司整体经营活动，且其依据的是部分证人证言，所得出结论不客观、全面，不具有证明力，公诉机关提供的证人证言相互矛盾，且无法否定辩护人提供的天喜公司年度审计报告及公司会计账薄中反映的公司应付朱某明原料款这一事实，公诉机关该指控不能成立。对辩护人提供的朱某明经梅某某同意从公司领取过原料款的证据，公诉机关不能提供证据予以否定，据此可以认定，被告人朱某明从天喜公司领取原料款有事实依据，被告人朱某明在公司人员被遣散后将收回货款擅自截留抵偿公司欠其原料款，行为虽有不当，但并不构成职务侵占罪。
【案例】薛某职务侵占案（（2013）武刑初字第52号）
【裁判理由】本院认为，武强县人民检察院对被告人薛某犯职务侵占罪的指控不能成立。被告人薛某在武强县某某小区的开发建设中虽确有指使项目部财务人员刘某甲将XX公司武强项目部的工程款近三百万元支取和转走的事实。但其行为不具备职务侵占罪的犯罪构成要件。武强县甲公司开发的某某小区的工程建设形式上虽然是由XX公司中标承建的，并组建了武强项目部。可实际上该某某小区的工程建设XX公司并没有投入人力、物力，XX公司武强项目部也未与XX公司有任何的帐目往来关系。武强项目部实行的是独立核算，自负盈亏。某某小区的工程建设工作全部是由武强项目部来承担的，只是按协议项目部要向XX公司的法人代表交纳50万元的管理费。另武强项目部也没有自己的工程队，其所进行的工程建设也是采用再次分包的方式进行的。因此XX公司武强项目部从其职责范围和管理权限上讲，其与XX公司并非是缔属关系，而是一种挂靠关系，属于自然人、合伙组织经营的范畴。所以，被告人薛某指使项目部财务人员刘某甲转支项目部的工程款项，也并不应该认定为是支取XX公司的工程款项。因此，无论是从刘某甲的主体身份上，还是从其行为侵犯的客体上，本案都不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。由此，被告人薛某也就不能构成职务侵占罪的共犯。
【案例】董某某职务侵占罪案（（2016）陕0116刑初第310号）
【裁判理由】本院认为：被告人董某某以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，约定其公司承包陕西鑫某某建设工程有限公司的“宁陕县棚户区改造工程”，经济实行独立核算，自负盈亏，并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费，故两公司之间实质属挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。此外，根据“内部承包协议及鑫某某公司关于宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见”的约定，陕西鑫某某建设工程有限公司与董某某已同意将2012年7月至9月13日期间的一切债权债务由董某某负责，与陕西鑫某某建设工程有限公司无关；而本案涉及的110万元保证金即发生于该期间，可以认定双方已就该保证金的权利义务承担进行了明确约定，即被告人董某某为该权利义务的最终承担者，故本案所涉的110万元不应属于陕西鑫某某建设工程有限公司的财产，不符合我国刑法关于职务侵占罪的客体标准。综上，被告人董某某的行为不构成刑法规定的职务侵占罪。
【案例】朱某甲职务侵占案（（2015）依刑重字第1号）
【裁判理由】本院认为，朱某甲与亚麻厂留守处主任刘某甲签订承包沤麻车间合同，可以证实被告人朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。承包期间，经厂领导同意由朱某甲可向厂借生产资金维持生产，朱某甲出具的44331.88元借据系其多借出的生产资金。在双方未对承包帐目结算的情况下，朱某甲未返还多借的生产资金不具有刑法意义处的非法占有，且该借据核销是经时任刘某乙同意，由厂财会核销的，朱某甲亦未实施核销借据的行为，且朱某甲已于1997年10月25日办理了退休手续。综合以上事实，本院认为，被告人朱某甲主观上没有非法占有目的，客观上未实施非法侵占的行为，又不符合职务侵占的主体要件，即无公诉机关指控职务侵占的事实，因此公诉机关指控朱某甲犯职务侵占罪不能成立，应对朱某甲作出无罪的判决。
【案例】陈某某职务侵占罪案（（2014）深罗法刑二初字第374号）
【裁判理由】现结合查明的事实及认定的证据，评判如下：
一、被告人陈某某的行为不构成职务侵占罪。理由如下：
1、被告人陈某某没有非法占有的主观故意。首先，陈某某与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、《劳动合同》等，建立了民事法律关系，从合同的权利义务内容来看，属于公司内部承包合同的性质。上述合同签订后，双方并未按约定单独订立《项目组财务管理办法》。被告人陈某某供述称，其为方便业务，将公司对公账户、游某某及其个人账户均提供给客户，客户可选择其中任意账户打款，该供述有书证（汕头分社认可的）《团队确认书》予以佐证，汕头分社的总经理游某某当庭也承认陈某某有在公司报备的银行卡向公司结付业务款，公诉机关提供的银行清单也证明陈某某还以其他个人账户向公司支付业务款。由此可见，陈某某在承包、经营汕头分社国内部的过程中，让客户或下属将部分业务款打入其私人账户后再与公司不定期结算、上交的行为，汕头分公司是知情和默许的，双方事实上形成了较为固定的结算和支付方式。所以，在双方依法依约确定最终债权债务以及实现债权之前，被告人陈某某对所收取的业务款享有持有权。其次，被告人陈某某一直有与公司协商结算以及上交业务款的行为。根据有关书证证实，被告人陈某某在2012年的业务款已全部结清，在2013年也不定期向公司支付款项，在结束与汕头分社的合作后，双方签订了《应收款清偿协议》，被告人陈某某承诺就其与汕头分社合作期间产生的团费等应收款，继续与其他旅行社进行结算追索，计划分期分批支付给公司。之后其也在履行该协议，甚至在深圳国旅向公安机关报案前后仍向公司支付款项，并与汕头分社继续协商业务款、毛利提成、利润分配等。第三，被告人陈某某在离开汕头分社后，并没有逃匿行为，而是在原公司附近继续从事经营活动。综上，不能认定被告人陈某某有非法占有团费等业务款的主观故意。
2、涉案团费等业务款（包括双方各自持有的业务款）的数额及其最终所有权是存在争议和待定的，目前尚不能认定为深圳国旅及其汕头分社的财物。虽然被告人陈某某对外是以汕头分社名义经营并收取业务款，但当陈某某收到款项后，双方还需依照合同约定和交易习惯进行结算（结算的内容包括业务收支款、成本、利润、提成、分红等），确定债权债务关系，确定合同哪一方欠另一方款项，数额多少，然后是实现债权，最后才能确定该款项的最终所有权。在合同双方未最终结清债权债务之前，该资金仍然处于汕头分社和陈某某分别合法持有、待结算、待分配的状态，此时其所有权是待定的。事实上，双方至今未结算清楚。虽然双方签订了《应收款清偿协议》，但被告人陈某某在该协议附表中对部分款项提出异议，没有最终确认。而侦查机关委托的商业会计师事务所作出的审计鉴定报告存在错误和瑕疵，不足以采信。所以，本案涉案款项数额是存在争议的，债权债务关系是不清的。在此情况下，作为债权债务关系的标的物即涉案款项，无论是汕头分社已持有的部分，还是被告人陈某某持有的部分，其最终所有权均是待定的。为了解决纠纷，双方可依照合同约定和法律规定，进行协商结算，或向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。
二、本案属民事纠纷。
被告人与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、订立劳动合同、签订《股权转让协议》、《应收款清偿协议》等民事法律行为，建立了平等主体之间的人身和财产权利义务关系，即民事法律关系，双方的争议属于民事纠纷，应依照双方约定和法律规定，通过协商或向人民法院起诉解决。如果以刑事的方式进行处理，直接对有争议的民事权利义务进行判定和处分，则损害了合同当事人对民事权利的处分权以及在人民法院进行民事诉讼的诉权，妨碍了人民法院行使法律赋予的对民事案件的管辖权和裁判权，实为不妥。
综上，本院认为，被告人陈某某的行为不符合我国刑法关于职务侵占罪的规定，不构成职务侵占罪。
【案例】李某某职务侵占罪案（（2016）黑0321刑初15号）
【裁判理由】被告人李某某系依法登记的某某县鑫达煤矿的投资人，该煤矿经工商登记为个人独资企业，依照合伙企业法规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。经查证，至今没有企业登记机关将鑫达煤矿登记为合伙企业，发给合伙企业营业执照。因此，某某县鑫达煤矿不是合伙企业。即使广源公司按照约定实际“入股”，双方也只是根据约定对煤矿的盈亏按协议约定的“入股”比例进行分配，不能改变煤矿的所有权性质。李某某是个人独资企业的投资人，依照相关法律规定，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。所以，本案不存在李某某侵占其自己所有的鑫达煤矿财产的情形，虽然与他人有投资约定，但仍不能对抗法律规定即该企业经过法定程序注册登记的“个人独资企业”的法律事实。另外，职务侵占的对象是本单位的财产，而侵占合伙人的股权，并非本单位的财产，也就是说，如果将股权视为广义上的财产，广源公司以合伙人的身份入股鑫达煤矿，广源公司在鑫达煤矿的股权也是广源公司的私有财产，如果侵占，也是侵占他人财产，而非本单位鑫达煤矿的财产，何况李某某在广源公司并没有任何职务。综上，对于职务侵占罪的犯罪构成要件，必须达到完全符合，缺一不可，即本案被告人李某某只要不具备职务侵占犯罪的犯罪构成要件之一，便不构成本罪。
文章转自：法制天平
职务侵占案无罪裁判案例
【案例】王×职务侵占案（（2012）丰刑再初字第00885号）
【裁判理由】本院认为，公诉机关指控王×冒领临时工工资的事实，公诉机关对王×提供的与金王公司签订的承包合同及合同的具体内容未提出异议，并认可双方存在承包关系。公诉机关指控王×侵占公司两起货款，公诉机关提供证据无法形成证据链条。综上，公诉机关起诉书指控王×犯职务侵占罪，但其提供的证据没有形成完整的证据链支持其对王×犯职务侵占罪的指控。
【案例】徐某犯职务侵占案（（2014）临刑初字第331号）
【裁判理由】本院认为，案发时，抚州金巢区皇家至尊娱乐中心系筹建中的个体工商户，后注册登记成为个体工商户（此时被告人徐某已退股）。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成该罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《同华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。综上，被告人徐某作为筹建中的个体工商户的一名股东，其身份不符合职务侵占罪的主体资格，因而其在本案中将货款9万元未支付给交易的对方，也未退还娱乐中心的行为不构成职务侵占罪。
【案例】何某某职务侵占案（（2013）花刑重字第01号）
【裁判理由】本院认为，公诉机关指控被告人何某某利用其担任中房遵义名城建筑装饰工程公司铜仁分公司的法人代表的身份及职务便利，私下与接手该项目的付某商量，将项目转让款用于偿还其自身个人债务，被告人何某某的行为触犯刑法，构成职务侵占罪。但公诉机关用于指控被告人何某某犯职务侵占罪的证据不能完全证实遵义名城装饰公司的性质为集体企业，职务侵占罪主体上要求犯罪人应为公司、企业或者其他单位人员，在本案中，被告人何某某所在的中房遵义名城装饰公司，名为集体企业，实为挂靠在集体企业名下的个人企业，被告人何某某虽名为中房遵义公司任命为中房遵义名城装饰公司总经理，但实际上其并非中房遵义公司人员，其实际上与作为集体企业的中房遵义公司并无实际联系，亦无管理与被管理的关系，财务独立，各自核算，因此被告人何某某的行为并未对作为集体企业的中房遵义公司造成侵害，其行为影响应仅限于中房遵义名城装饰公司内；职务侵占罪客体要求行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，侵害的是公司、企业或者其他单位的财产权及内部股东的财产权。被告人何某某的行为实际上对石某乙等四名投资人造成了财产侵害，但石某乙等四人入资参与“湘成小区”销售项目，仅就该项目分享利润，且双方约定何某某需优先保障石某乙等人的投资安全，石某乙等人入资后，中房遵义名城装饰公司的股东等公司要件并未发生改变，何某某将项目转让款用于偿还自己个人债务等行为固然侵害了石某乙等人的财产权益，但尚未达到构成犯罪，故何某某的行为不能构成职务侵占罪的客体要件即侵害公司、企业或者其他单位财物，其与石某乙等人间的经济纠纷应系民事纠纷。
【案例】朱某明职务侵占案（（2005）庐刑初字第23号）
【裁判理由】本院认为：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为，行为人在客观上占有本单位财物须没有法律或合同依据。被告人朱某明在为公司履行职责之外，自行配制原料提供给公司，公司向其支付原料款符合常规。对天喜公司账目所记载应付朱某明原料款项，公诉机关指控该项系虚列，所提供的会计鉴定报告仅反映天喜公司部分年限的部分账目，不能全面客观地反映天喜公司整体经营活动，且其依据的是部分证人证言，所得出结论不客观、全面，不具有证明力，公诉机关提供的证人证言相互矛盾，且无法否定辩护人提供的天喜公司年度审计报告及公司会计账薄中反映的公司应付朱某明原料款这一事实，公诉机关该指控不能成立。对辩护人提供的朱某明经梅某某同意从公司领取过原料款的证据，公诉机关不能提供证据予以否定，据此可以认定，被告人朱某明从天喜公司领取原料款有事实依据，被告人朱某明在公司人员被遣散后将收回货款擅自截留抵偿公司欠其原料款，行为虽有不当，但并不构成职务侵占罪。
【案例】薛某职务侵占案（（2013）武刑初字第52号）
【裁判理由】本院认为，武强县人民检察院对被告人薛某犯职务侵占罪的指控不能成立。被告人薛某在武强县某某小区的开发建设中虽确有指使项目部财务人员刘某甲将XX公司武强项目部的工程款近三百万元支取和转走的事实。但其行为不具备职务侵占罪的犯罪构成要件。武强县甲公司开发的某某小区的工程建设形式上虽然是由XX公司中标承建的，并组建了武强项目部。可实际上该某某小区的工程建设XX公司并没有投入人力、物力，XX公司武强项目部也未与XX公司有任何的帐目往来关系。武强项目部实行的是独立核算，自负盈亏。某某小区的工程建设工作全部是由武强项目部来承担的，只是按协议项目部要向XX公司的法人代表交纳50万元的管理费。另武强项目部也没有自己的工程队，其所进行的工程建设也是采用再次分包的方式进行的。因此XX公司武强项目部从其职责范围和管理权限上讲，其与XX公司并非是缔属关系，而是一种挂靠关系，属于自然人、合伙组织经营的范畴。所以，被告人薛某指使项目部财务人员刘某甲转支项目部的工程款项，也并不应该认定为是支取XX公司的工程款项。因此，无论是从刘某甲的主体身份上，还是从其行为侵犯的客体上，本案都不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。由此，被告人薛某也就不能构成职务侵占罪的共犯。
【案例】董某某职务侵占罪案（（2016）陕0116刑初第310号）
【裁判理由】本院认为：被告人董某某以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，约定其公司承包陕西鑫某某建设工程有限公司的“宁陕县棚户区改造工程”，经济实行独立核算，自负盈亏，并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费，故两公司之间实质属挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。此外，根据“内部承包协议及鑫某某公司关于宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见”的约定，陕西鑫某某建设工程有限公司与董某某已同意将2012年7月至9月13日期间的一切债权债务由董某某负责，与陕西鑫某某建设工程有限公司无关；而本案涉及的110万元保证金即发生于该期间，可以认定双方已就该保证金的权利义务承担进行了明确约定，即被告人董某某为该权利义务的最终承担者，故本案所涉的110万元不应属于陕西鑫某某建设工程有限公司的财产，不符合我国刑法关于职务侵占罪的客体标准。综上，被告人董某某的行为不构成刑法规定的职务侵占罪。
【案例】朱某甲职务侵占案（（2015）依刑重字第1号）
【裁判理由】本院认为，朱某甲与亚麻厂留守处主任刘某甲签订承包沤麻车间合同，可以证实被告人朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。承包期间，经厂领导同意由朱某甲可向厂借生产资金维持生产，朱某甲出具的44331.88元借据系其多借出的生产资金。在双方未对承包帐目结算的情况下，朱某甲未返还多借的生产资金不具有刑法意义处的非法占有，且该借据核销是经时任刘某乙同意，由厂财会核销的，朱某甲亦未实施核销借据的行为，且朱某甲已于1997年10月25日办理了退休手续。综合以上事实，本院认为，被告人朱某甲主观上没有非法占有目的，客观上未实施非法侵占的行为，又不符合职务侵占的主体要件，即无公诉机关指控职务侵占的事实，因此公诉机关指控朱某甲犯职务侵占罪不能成立，应对朱某甲作出无罪的判决。
【案例】陈某某职务侵占罪案（（2014）深罗法刑二初字第374号）
【裁判理由】现结合查明的事实及认定的证据，评判如下：
一、被告人陈某某的行为不构成职务侵占罪。理由如下：
1、被告人陈某某没有非法占有的主观故意。首先，陈某某与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、《劳动合同》等，建立了民事法律关系，从合同的权利义务内容来看，属于公司内部承包合同的性质。上述合同签订后，双方并未按约定单独订立《项目组财务管理办法》。被告人陈某某供述称，其为方便业务，将公司对公账户、游某某及其个人账户均提供给客户，客户可选择其中任意账户打款，该供述有书证（汕头分社认可的）《团队确认书》予以佐证，汕头分社的总经理游某某当庭也承认陈某某有在公司报备的银行卡向公司结付业务款，公诉机关提供的银行清单也证明陈某某还以其他个人账户向公司支付业务款。由此可见，陈某某在承包、经营汕头分社国内部的过程中，让客户或下属将部分业务款打入其私人账户后再与公司不定期结算、上交的行为，汕头分公司是知情和默许的，双方事实上形成了较为固定的结算和支付方式。所以，在双方依法依约确定最终债权债务以及实现债权之前，被告人陈某某对所收取的业务款享有持有权。其次，被告人陈某某一直有与公司协商结算以及上交业务款的行为。根据有关书证证实，被告人陈某某在2012年的业务款已全部结清，在2013年也不定期向公司支付款项，在结束与汕头分社的合作后，双方签订了《应收款清偿协议》，被告人陈某某承诺就其与汕头分社合作期间产生的团费等应收款，继续与其他旅行社进行结算追索，计划分期分批支付给公司。之后其也在履行该协议，甚至在深圳国旅向公安机关报案前后仍向公司支付款项，并与汕头分社继续协商业务款、毛利提成、利润分配等。第三，被告人陈某某在离开汕头分社后，并没有逃匿行为，而是在原公司附近继续从事经营活动。综上，不能认定被告人陈某某有非法占有团费等业务款的主观故意。
2、涉案团费等业务款（包括双方各自持有的业务款）的数额及其最终所有权是存在争议和待定的，目前尚不能认定为深圳国旅及其汕头分社的财物。虽然被告人陈某某对外是以汕头分社名义经营并收取业务款，但当陈某某收到款项后，双方还需依照合同约定和交易习惯进行结算（结算的内容包括业务收支款、成本、利润、提成、分红等），确定债权债务关系，确定合同哪一方欠另一方款项，数额多少，然后是实现债权，最后才能确定该款项的最终所有权。在合同双方未最终结清债权债务之前，该资金仍然处于汕头分社和陈某某分别合法持有、待结算、待分配的状态，此时其所有权是待定的。事实上，双方至今未结算清楚。虽然双方签订了《应收款清偿协议》，但被告人陈某某在该协议附表中对部分款项提出异议，没有最终确认。而侦查机关委托的商业会计师事务所作出的审计鉴定报告存在错误和瑕疵，不足以采信。所以，本案涉案款项数额是存在争议的，债权债务关系是不清的。在此情况下，作为债权债务关系的标的物即涉案款项，无论是汕头分社已持有的部分，还是被告人陈某某持有的部分，其最终所有权均是待定的。为了解决纠纷，双方可依照合同约定和法律规定，进行协商结算，或向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。
二、本案属民事纠纷。
被告人与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、订立劳动合同、签订《股权转让协议》、《应收款清偿协议》等民事法律行为，建立了平等主体之间的人身和财产权利义务关系，即民事法律关系，双方的争议属于民事纠纷，应依照双方约定和法律规定，通过协商或向人民法院起诉解决。如果以刑事的方式进行处理，直接对有争议的民事权利义务进行判定和处分，则损害了合同当事人对民事权利的处分权以及在人民法院进行民事诉讼的诉权，妨碍了人民法院行使法律赋予的对民事案件的管辖权和裁判权，实为不妥。
综上，本院认为，被告人陈某某的行为不符合我国刑法关于职务侵占罪的规定，不构成职务侵占罪。
【案例】李某某职务侵占罪案（（2016）黑0321刑初15号）
【裁判理由】被告人李某某系依法登记的某某县鑫达煤矿的投资人，该煤矿经工商登记为个人独资企业，依照合伙企业法规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。经查证，至今没有企业登记机关将鑫达煤矿登记为合伙企业，发给合伙企业营业执照。因此，某某县鑫达煤矿不是合伙企业。即使广源公司按照约定实际“入股”，双方也只是根据约定对煤矿的盈亏按协议约定的“入股”比例进行分配，不能改变煤矿的所有权性质。李某某是个人独资企业的投资人，依照相关法律规定，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。所以，本案不存在李某某侵占其自己所有的鑫达煤矿财产的情形，虽然与他人有投资约定，但仍不能对抗法律规定即该企业经过法定程序注册登记的“个人独资企业”的法律事实。另外，职务侵占的对象是本单位的财产，而侵占合伙人的股权，并非本单位的财产，也就是说，如果将股权视为广义上的财产，广源公司以合伙人的身份入股鑫达煤矿，广源公司在鑫达煤矿的股权也是广源公司的私有财产，如果侵占，也是侵占他人财产，而非本单位鑫达煤矿的财产，何况李某某在广源公司并没有任何职务。综上，对于职务侵占罪的犯罪构成要件，必须达到完全符合，缺一不可，即本案被告人李某某只要不具备职务侵占犯罪的犯罪构成要件之一，便不构成本罪。
劳动仲裁都是怎么仲裁的(劳动仲裁是如何仲裁的)
【本文标题和网址，转载请注明来源】深圳职务侵占罪立案标准是怎么规定的?(职务侵占罪立案认定) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/347897.html
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