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职务侵占罪和企业挪用资金罪的区别是什么意思(侵占罪和挪用资金罪的区别)

法律知识学习
2023-04-25 21:20:01
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南京律师

文章目录：

1、权度律所丨你以为只有公司员工才会构成职务侵权罪、挪用资金罪？
2、如何给挪用资金罪or职务侵占罪进行辩护
3、挪用公款罪与挪用资金罪的区别是什么？

权度律所丨你以为只有公司员工才会构成职务侵权罪、挪用资金罪？

职务侵占罪和挪用资金罪的构成有以下两个要件：1、主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；2、客观上利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有/挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。
因此很多人认为要构成职务侵占罪和挪用资金罪主体就必须是公司员工，必须与公司签有劳动合同，必须在公司任有职务。然而笔者认为这种说法并不正确。公司股东、实际控制人虽无具体职务，但若能通过自己的影响力实际控制公司，在未经股东会决议的情况下指使财务转移公司财产，从而达到侵占或者挪用的目的，也应当认定为利用了职务上的便利。
著名法学家周光权教授发表在《政治与法律》2018年第7期的《职务侵占罪客观要件争议问题研究》中就写到公司实际控制人或者并不在公司、企业职工名册的实际承担公司、企业管理职责的人可以成为本罪的主体。他认为“公司的任命程序较灵活，如公司管理不规范，虽无正式任命却能以公司名义活动，承担公司管理主要职责的，实际上就是公司、企业人员。因此，能否成为公司、企业人员的关键，并不在于有没有形式上的任命程序，而在于其能否对内、对外以公司的名义开展活动，并将其法律行为所产生的后果归于公司。”

案例

实践中也有很多案例支撑上述观点的，比如陆雄挪用资金罪、职务侵占罪一案【(2013)奉刑初字第126号】。
本案中法院认为“被告人陆雄以个人名义向郦某某借款1200万元，购买金笋公司60%股权，并将60%的股权挂于杨某某、于某甲名下。虽然被告人陆雄否认获取60%股权后实际掌控金笋公司的经营权、管理权的事实，但现有于某甲、杨某某、黄某某、蓝某某的证言均能证实被告人陆雄收购了60%股权并成为金笋公司的实际控制人。且根据《中华人民共和国公司法》相关规定，虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人是公司的实际控制人。被告人陆雄利用金笋公司实际控制人的职务便利，先后将金笋公司资金1000万元、200万元以支付宸杰公司工程款的名义归还了上述其向郦某某的个人借款，并且至今仍未归还金笋公司……综上，公诉机关提供的证据能够相互印证且已形成证据锁链，足以证实被告人陆雄构成挪用资金罪和职务侵占罪。”结论：综上所述，职务侵占罪和挪用资金罪的主体不能简单认定为具有劳动关系的公司员工，公司股东、实际控制人也能成为职务侵占罪和挪用资金罪的主体。

如何给挪用资金罪or职务侵占罪进行辩护

挪用资金罪与职务侵占罪存在着许多共同点，实务中容易混淆。但两者面临的刑期却非常悬殊，辩护律师对此不得不加以重视。如果控方指控职务侵占，一定要多加分辨，争取从挪用犯罪方面进行辩护。因为侵占罪数额巨大是5年以上有期徒刑（最高是15年），挪用是3年以上10年以下有期徒刑。

【基本案情】　　

被告人杭州某地汽车销售公司负责人张某在任职期间通过收取资金不入账、迟延入账的手段，将单位资金截留归个人使用，并以下一年度收取的资金填补上一年挪用的亏空，被发现后逃跑，造成公司账面80多万元亏空无法弥补。其违法行径被发现后逃跑，后在其回家途中被抓获，在亲属帮助下其退还了该80万元。

【审判如下】

杭州市某地法院经审理认为，杭州某地汽车销售公司负责人作案的手段未采取掩盖罪行的方式，如将账目做平等，其所在单位只要稍加注意即可获知该事。对于案发后逃跑的情节，被告人辩称是出去要钱还款，而非畏罪潜逃。被害单位领导也证实杭州某地汽车销售公司负责人在逃跑过程中确打过电话回单位说出去要钱，月底回来，但尚未到月底即被抓获。据此，法院认为无法证实被告人有非法占有的故意，因此以挪用资金罪对上述案例予以了判决。

【律师评析】

职务侵占罪与挪用资金罪的区别，主要是对行为人主观故意的认定，观其是否有非法占为己有的目的。而多数情况下对行为人的主观故意无法直接予以证实，又只能从其客观行为上予以分析推断。

　所谓“挪用”，通常情况下有两方面含义：1、改变钱款原本的使用意图，我国刑法最早规定的挪用特定款物罪，即强调的是改变了“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”的原有用途；2、私自使用。刑法规定的挪用公款罪与挪用资金罪中的“挪用”即强调的是“公款”、“单位资金”从特定的单位被私自挪用出来。值得注意的是，此处的“挪用”是否可分？亦即是“挪”与“用”的组合，既要求“挪”的行为又要求有“用”的行为，还是应理解为只具有一个单一的意思，趋向于“挪”的意思表示？笔者认为应理解为只具有单一的意思，“用”与否不影响定性。刑法条文第272条 “挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑” 的规定亦倾向于此。　　

　那么如何证实行为人“挪用”的行为是否具有“非法占为己有”的目的？所谓“占为己有”，应是占为所有之意，追求的是财物的所有权。因为挪用本身也占有了财物的使用权，但行为人并不追求对占有财物的所有权。若是有能力而不退还，则应理解为行为人对挪用的资金具有非法占为己有的故意，则应以职务侵占罪定罪处罚。　　　　　　

　刑事律师在收案时一定要心里有数，对案情的走向有足够的把握，才能够给当事人提供专业独到的法律服务，而这，就要求刑事律师必须是专业的，将大量的时间花费在研究和办理刑事案件上。万金油律师是无法达到这种要求的。