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四川胡云律师事务所 胡云律师
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。
【职务侵占罪】（刑法第271条第一款）
（一）职务侵占数额在6万元以上不满100万元的，属于“数额较大”，应予立案追诉，处五年以下有期徒刑或者拘役。
（二）职务侵占数额在100万元以上的，属于“数额巨大”，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
【挪用资金罪】（刑法第272条第一款）
（一）具有下列情形之一的，属于“数额较大”，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑或者拘役：
1.挪用本单位资金数额在10万元以上不满400万元，超过三个月未还的或进行营利活动的;
2.挪用本单位资金数额在6万元以上不满200万元，进行非法活动的。
（二）具有下列情形之一的，属于“数额巨大”，处三年以上十年以下有期徒刑：
1.挪用本单位资金数额在400万元以上，超过三个月未还的或进行营利活动的;
2.挪用本单位资金数额在200万元以上，进行非法活动的。
杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
职务侵占，顾名思义，就是公司、企业、单位的员工利用从事的业务（事务）的便利，将本单位的财物不法占为己有，造成公司、企业、单位的财产损失。近年来，职务侵占罪案发率逐年上升，以销售、采购业务相关的经理、总监、负责人等身份群体涉嫌职务侵占的情形尤为突出。销售业务关乎企业、单位资金流的进出，相关工作人员手上的权力与单位的根本利益息息相关。正因如此，单位利益在遭受损时，销售、采购人员则极大可能成为“背锅侠”，轻则丢掉“饭碗”，重则面临牢狱之灾。如何准确认定职务侵占罪，对于身处重要岗位的人员来说至关重要。笔者结合无罪判例以及司法实践，解析职务侵占罪的认定标准，为读者提供参考意见。
一、行为人是否具有单位的员工身份、是否利用职务便利是判断职务侵占罪与非罪、此罪与彼罪的关键
提到利用职务便利侵犯公共财物的犯罪，大家比较熟悉的是贪污罪。虽然职务侵占罪与贪污罪类似，都是行为人利用了自身职务上的便利，侵犯了单位（公共）财产，但两罪最主要的区别在于前者不具有国家工作人员的身份，而后者不仅仅侵犯了公共财产，还同时侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。
职务侵占罪的行为主体必须是具有财产损失单位的员工身份，具有单位员工身份是利用职务便利的前提条件，换言之，没有单位员工的身份，就不可能利用职务的便利，显然不会构成职务侵占罪。但是具有单位员工身份，侵犯了单位的财产，也不一定构成职务侵占罪，而是可能构成其他犯罪。最关键的判断依据是，行为人是否利用了自身职务行为上的便利，如果单位员工利用了自身职务上的便利，侵犯了单位的财产利益，造成单位财产损失，则构成职务侵占罪。反之，客观上员工侵犯了单位的财产利益，但并不是利用其职务便利，则不一定构成职务侵占罪，具体构成何种罪名，则需要具体情况具体分析。
比如：例子一：张三虚构出差办公的凭证向单位财务部门申请报销，骗取单位的差旅费，数额较大的，则可能构成诈骗罪。例子二：李四是某单位大门口的门卫，趁夜黑风高的晚上潜入单位的办公室撬开保险柜偷走里边的现金，数额较大的，则可能构成盗窃罪。前述例子里的行为人都侵犯了所在单位的利益，但他们并不是通过自身职务上的便利侵犯单位的合法利益，而是采取了普通罪名规定的行为方式诈骗、盗窃单位财物，因此，都不构成职务侵占罪，而是分别构成诈骗罪、盗窃罪。若例子二的对象换成公司出纳，出纳利用保管资金的便利，侵犯了保险柜的现金，则构成职务侵占罪。
二、单位的“或然性”利益不属于职务侵占罪侵犯的对象，销售人员“另起炉灶”，自行开发客户资源的，不一定构成职务侵占罪
张明楷教授在其所著的《刑法学》中举例：“行为人利用职务上的便利将原本可以由单位承揽的业务变为个人承揽，利用业余时间完成承揽合同获取利益的，不成立职务侵占罪。”也就是说，销售人员利用职务便利，将可能与本单位形成交易关系的客户引导至其他单位的，对本单位来说，失去了意向客户，就失去了潜在的利润，造成可能的损失。尤其是意向客户的成交意向越大，单位获得的利润概率就越高，如果丢失客户，造成的利益损失就越大。
笔者认为，刑法禁止的职务侵占行为应该是行为人的行为侵犯了本单位的现实利益、固有利益、既得利益，而不是或然利益、不确定利益。换言之，销售人员利用职务上的便利，通过“挖墙脚”的方式，从本单位中的固有客户资源中，将已经跟本单位签订采购合同的客户，通过利诱、唆使、欺诈等手段，把客户引导到其他的单位进行采购，造成本单位固有客户的大量流失，既得利益遭受巨大损失。这种损人利己的“挖墙脚”行为，利用了销售人员职务上的便利，侵犯了本单位的固有利益，构成职务侵占罪。而未侵犯单位的固有利益，而是通过个人或者所在单位的声誉影响，自行开发客户资源，或者将没有达到单位合作标准的客户引流到其他单位的，没有侵犯单位的现实、固有利益，不应认定为职务侵占罪。
三、以销售人员身份收取货款后未存入单位账户，因不具有单位员工身份，且对货款不具有非法占有故意，不构成职务侵占罪案例分析
【基本案情】
冉某与十年红公司董事长相识，为了开展业务，十年红葡萄酒公司授权冉某为广东办事处主任。2009年9月，冉某与广州某客户接洽，并称自己能够提供十年红葡萄酒批发业务，期间冉某还出具了收款专用掌获取客户信任，之后冉某收取广州某客户的酒款489212元，将150369元通过银行汇入十年红公司，其余款项由冉某占有。十年红公司认为冉某除了可以获得酒款20%的提成外，应该将剩余的酒款转入十年红公司，随后报警。一审、二审法院均认为冉某行为涉嫌职务侵占罪，判处其有期徒刑五年十一个月。本案经再审获无罪判决。【（2018）粤刑再26号】
【笔者解析不构成职务侵占罪的理由】
首先，冉某不符合职务犯罪的主体构成要件。虽然在案证据有证人证实冉某曾经担任过十年红公司广东办事处主任，但从劳动合同、社保参保证明等客观证据显示冉某在与涉案客户沟通、洽谈商务合作时已经不再是十年红公司职员，不再与十年红公司存在劳动关系。既然不是十年红公司的员工，那么就不符合职务侵占罪的主体构成要件。
其次，冉某虽然担任过十年红公司的广东办事处主任，但其并不一定是以十年红广东办事处主任的身份与涉案客户对接、商谈，涉案客户不一定是十年红公司的固有客户，新客户的购买意愿不一定转换为十年红公司的固有利益。
再次，冉某所占有的酒款并非被自己非法占为己有，而是用于十年红广东办事处的正常经营活动。冉某对剩余酒款不具有非法占有故意。
综上，冉某作为十年红公司的委托销售人员，形式上符合员工身份，但实际上并没有十年红公司员工的身份，在销售过程中自行开发新客户，并通过“低买高买”方式从十年红公司进货销售给客户，虽然减少了十年红公司的利润，但未造成十年红公司固有利益的损失。并且，冉某将欠付给十年红公司的酒款用于广东办事处的生产经营，对剩余酒款没有非法占有目的，其行为尚未超出一般民事经济纠纷范畴，不属于刑法规制行为，不构成职务侵占罪。
结语：销售人员利用销售职务便利引导新客户与其他单位进行交易，是明显的违背竞业禁止义务的行为。我国法律为了规范这一行为，不仅在公司法中作出禁止性规定，而且在刑法中设立了非法经营同类营业罪，但主体仅限于国有单位的董事、经理。单位为了维护自身利益，防止高管、技术人员和其他负有保密义务的人员，可以与其签订竞业限制协议，禁止其在离职后从事与原单位职务相关的业务，侵害原单位利益。我国劳动法中对该类行为也规定了竞业限制规定，因此，销售人员从事同类业务的行为可能违法，但是不一定构成犯罪。
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#职务侵占罪#
【基本案情】常某系某教育科技有限公司销售人员,负责向客户销售专升本、成人自考等课程,以及学生资质审核、合同的签订、课程款的回收(公司并未授权常某直接接受课程款)等工作。2021年10月5日,其接受公司指派,联系、接洽被害人王某,得知王某有专升本学历的提升需求后,向其介绍报考院校、专业及课程价格等信息。次日,常某假借为王某提供某师范院校专升本课程,要求王某将学费5980元打入其指定的个人账户,后将钱款挥霍。其间,王某多次联系常某上课事宜未果后报警。案发后,常某已将涉案钱款退还给被害人。
【分歧意见】本案争议焦点在于常某行为的定性。常某作为教育公司业务员,假借向客户销售课程之便,骗取客户学费后自行使用的行为,是诈骗行为还是骗取型职务侵占行为。如果常某的行为属于职务侵占,则因犯罪数额未达到职务侵占罪的追诉标准而不构成犯罪。因此,本案实质上是罪与非罪的问题。
第一种意见认为:常某的行为属于职务侵占行为,因未达到追诉标准不构成犯罪。理由是:行为人利用了其系教育公司销售人员的职务便利,获取客户信息后,骗得被害人信任,使被害人相信交易对方系教育公司,进而按照常某的要求缴纳学费。过程中,行为人虽有隐瞒事实的欺骗行为,但其占有、控制的实际是公司的财产,且获得财产的手段系基于其本人的职务便利。因此,常某的行为属于职务侵占行为,因职务侵占罪中“数额较大”的标准为6万元,常某未达到追诉标准,不构成犯罪。
第二种意见认为:常某的行为构成诈骗罪。该案属于典型的“能为而不为”型诈骗。常某主观上基于诈骗王某财物的故意,利用工作便利接近被害人,骗取被害人信任后,使被害人相信常某收取学费是为了给被害人提供专升本课程,而事实上,常某并未打算为王某提供相关授课服务。被害人基于错误认识将财物交付给常某,这种占有、使用显然违背了被害人的真实意思。因此,常某的行为虽然借用了其更易接近客户的业务员身份,但获取财物主要基于欺骗手段,应当构成诈骗罪。
【评析意见】笔者赞成第二种意见,认为常某的行为构成诈骗罪,理由如下:
第一,从主观故意分析,常某主观上具有诈骗他人财物的主观故意,其利用本人具有代理权限而实施诈骗行为,仍然属于诈骗犯罪。此种情况下,行为人只是利用了“代理”身份,并没有真实履行“代理”职责。行为人只是借此身份,骗取了被害人的信任,进而为其实施后续的诈骗行为做铺垫。职务侵占罪要求行为人主观上具有侵占其保管、经营、经手的单位财产的故意,然而本案中常某自述其与王某接洽伊始,了解到王某是个涉世未深的学生后,考虑自己即将离职,就想在离职之前从王某处骗取学费,既未准备给王某提供专升本课程,也未打算将该客户全额缴费的情况告知公司。
第二,从客观行为分析,常某客观上实施了隐瞒真相的行为,在明知自己无权收取课程费用,且并未打算帮助王某办理专升本课程的情况下,仍然利用其“代理”身份骗取王某信任。王某基于相信常某的代理行为而误认为交易对象是教育机构,将钱款交予常某,后财物实际被常某占有、使用。在此过程中,行为人使用了欺骗手段,被害人基于错误认识交付了财物,且二者之间具有因果关系,符合诈骗罪的客观表现。无疑,本案常某的犯罪行为能够得逞,虽然其借助了职务身份易于接近客户的便利条件,但主要还是基于欺骗手段取财,因常某不具备主管、管理、经手本单位财物的职务便利,无法对本单位财物享有实际的控制、支配权,因此不能认定为“利用了职务便利”,不符合职务侵占罪的客观行为特征。
第三,从钱款属性分析,常某侵占的并非本单位财产,而是王某的个人财产。职务侵占罪的对象是本单位的财产,而涉案的5980元不宜认定为“本单位财产”。原因在于,常某虽是教育机构销售员,但并未在接洽王某的过程中实际履行“代理”职责,仅是介绍了课程情况,既未审核王某的学历、身份等资质,也未代表公司与王某签订相关合同。涉案钱款并未转为常某代为保管的单位财物,同时公司也无义务为王某提供专升本课程等相关服务。因此,教育机构无需履行义务的同时,自然不能收取王某的学费,涉案钱款不宜认定为“本单位财产”。
第四,从恢复性刑事司法角度出发,认定常某的行为属于职务侵占不利于修复社会关系、化解社会矛盾。如果常某的行为构成职务侵占罪,那么单位将成为本案被害人,常某应当将赃款退还给其所在单位,该单位则应依职责为王某提供专升本课程服务。然而,常某已在案发后第一时间将钱款退还给王某,在这种情况下,要先让王某退回钱款,然后公司为王某提供专升本课程,之后公司再向常某追偿损失,这无疑将简单问题复杂化,不利于化解矛盾、修复破损的社会关系。
综上,笔者认为常某的行为成立诈骗罪。
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【基本案情】常某系某教育科技有限公司销售人员,负责向客户销售专升本、成人自考等课程,以及学生资质审核、合同的签订、课程款的回收(公司并未授权常某直接接受课程款)等工作。2021年10月5日,其接受公司指派,联系、接洽被害人王某,得知王某有专升本学历的提升需求后,向其介绍报考院校、专业及课程价格等信息。次日,常某假借为王某提供某师范院校专升本课程,要求王某将学费5980元打入其指定的个人账户,后将钱款挥霍。其间,王某多次联系常某上课事宜未果后报警。案发后,常某已将涉案钱款退还给被害人。
【分歧意见】本案争议焦点在于常某行为的定性。常某作为教育公司业务员,假借向客户销售课程之便,骗取客户学费后自行使用的行为,是诈骗行为还是骗取型职务侵占行为。如果常某的行为属于职务侵占,则因犯罪数额未达到职务侵占罪的追诉标准而不构成犯罪。因此,本案实质上是罪与非罪的问题。
第一种意见认为:常某的行为属于职务侵占行为,因未达到追诉标准不构成犯罪。理由是:行为人利用了其系教育公司销售人员的职务便利,获取客户信息后,骗得被害人信任,使被害人相信交易对方系教育公司,进而按照常某的要求缴纳学费。过程中,行为人虽有隐瞒事实的欺骗行为,但其占有、控制的实际是公司的财产,且获得财产的手段系基于其本人的职务便利。因此,常某的行为属于职务侵占行为,因职务侵占罪中“数额较大”的标准为6万元,常某未达到追诉标准,不构成犯罪。
第二种意见认为:常某的行为构成诈骗罪。该案属于典型的“能为而不为”型诈骗。常某主观上基于诈骗王某财物的故意,利用工作便利接近被害人,骗取被害人信任后,使被害人相信常某收取学费是为了给被害人提供专升本课程,而事实上,常某并未打算为王某提供相关授课服务。被害人基于错误认识将财物交付给常某,这种占有、使用显然违背了被害人的真实意思。因此,常某的行为虽然借用了其更易接近客户的业务员身份,但获取财物主要基于欺骗手段,应当构成诈骗罪。
【评析意见】笔者赞成第二种意见,认为常某的行为构成诈骗罪,理由如下:
第一,从主观故意分析,常某主观上具有诈骗他人财物的主观故意,其利用本人具有代理权限而实施诈骗行为,仍然属于诈骗犯罪。此种情况下,行为人只是利用了“代理”身份,并没有真实履行“代理”职责。行为人只是借此身份,骗取了被害人的信任,进而为其实施后续的诈骗行为做铺垫。职务侵占罪要求行为人主观上具有侵占其保管、经营、经手的单位财产的故意,然而本案中常某自述其与王某接洽伊始,了解到王某是个涉世未深的学生后,考虑自己即将离职,就想在离职之前从王某处骗取学费,既未准备给王某提供专升本课程,也未打算将该客户全额缴费的情况告知公司。
第二,从客观行为分析,常某客观上实施了隐瞒真相的行为,在明知自己无权收取课程费用,且并未打算帮助王某办理专升本课程的情况下,仍然利用其“代理”身份骗取王某信任。王某基于相信常某的代理行为而误认为交易对象是教育机构,将钱款交予常某,后财物实际被常某占有、使用。在此过程中,行为人使用了欺骗手段,被害人基于错误认识交付了财物,且二者之间具有因果关系,符合诈骗罪的客观表现。无疑,本案常某的犯罪行为能够得逞,虽然其借助了职务身份易于接近客户的便利条件,但主要还是基于欺骗手段取财,因常某不具备主管、管理、经手本单位财物的职务便利,无法对本单位财物享有实际的控制、支配权,因此不能认定为“利用了职务便利”,不符合职务侵占罪的客观行为特征。
第三,从钱款属性分析,常某侵占的并非本单位财产,而是王某的个人财产。职务侵占罪的对象是本单位的财产,而涉案的5980元不宜认定为“本单位财产”。原因在于,常某虽是教育机构销售员,但并未在接洽王某的过程中实际履行“代理”职责,仅是介绍了课程情况,既未审核王某的学历、身份等资质,也未代表公司与王某签订相关合同。涉案钱款并未转为常某代为保管的单位财物,同时公司也无义务为王某提供专升本课程等相关服务。因此,教育机构无需履行义务的同时,自然不能收取王某的学费,涉案钱款不宜认定为“本单位财产”。
第四,从恢复性刑事司法角度出发,认定常某的行为属于职务侵占不利于修复社会关系、化解社会矛盾。如果常某的行为构成职务侵占罪,那么单位将成为本案被害人,常某应当将赃款退还给其所在单位,该单位则应依职责为王某提供专升本课程服务。然而,常某已在案发后第一时间将钱款退还给王某,在这种情况下,要先让王某退回钱款,然后公司为王某提供专升本课程,之后公司再向常某追偿损失,这无疑将简单问题复杂化,不利于化解矛盾、修复破损的社会关系。
综上,笔者认为常某的行为成立诈骗罪。
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职务侵占罪和逃税罪的判刑标准是什么区别(职务侵占罪34万该怎么判刑)
职务侵占罪判刑后还需要还款吗(职务侵占罪判刑后还需还还钱么)
挪用资金罪和职务侵占罪的界限是什么规定(挪用公款与职务侵占罪的区别)
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