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民事诉讼中，司法鉴定制度对于辅助法官认定专业性事实问题，发挥了极其重要作用，因此了解民事诉讼司法鉴定程序对于处理好民事案件而言是相当有必要的。本文将按时间先后顺序，向读者归纳介绍司法鉴定流程的“十个步骤”及相关法律规定，供各位读者需要时查阅。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。
对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》：严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：
(1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实；
(2)与待证事实无关联的问题；
(3)对证明待证事实无意义的问题；
(4)应当由当事人举证的非专门性问题；
(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；
(6)对当事人责任划分的认定；
(7)法律适用问题；
(8)测谎;
(9)其他不适宜委托鉴定的情形。
拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。
司法机关组织协商选定鉴定机构（协商不成由法院指定，但依职权委托鉴定可直接指定鉴定机构）。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第一、二款：人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条，对鉴定材料的审查未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第三款：人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。
鉴定机构七个工作日决定是否受理委托或要求补充资料。《司法鉴定程序通则》第十三条：司法鉴定机构应当自收到委托之日起七个工作日内作出是否受理的决定。对于复杂、疑难或者特殊鉴定事项的委托，司法鉴定机构可以与委托人协商决定受理的时间。第十四条：司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围，鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理。对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；经补充后能够满足鉴定需要的，应当受理。
同《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条。
鉴定机构出具鉴定意见书，司法机关送达意见书，当事人有异议应书面提出异议，法院要求鉴定人解释说明或补充。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条：人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。
鉴定人针对异议答复后仍有异议的，异议人预缴鉴定人出庭作证费用，鉴定人应当出庭作证，鉴定人不出庭的鉴定意见不能作为认定事实依据。《民事诉讼法》第七十八条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条：当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条第一款：鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。
当事人申请重新鉴定，具备法定情形司法机关应当准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:
（一）鉴定人不具备相应资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定意见明显依据不足的；
（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
请各位读者注意，本文所涉及的仅为司法鉴定一般性的流程，而诸如确定财产处置参考价、部分地区试行的立案前司法鉴定等特殊司法鉴定评估程序的启动及异议程序均有特殊性，本文不能照搬适用。
鉴定是指具备资格的鉴定人根据人民法院的委托，对民事诉讼中的一些专门性问题进行鉴别、认定、分析和判断，并提出结论性意见。鉴定人出具的结论性意见即为鉴定意见。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”建设工程施工合同纠纷涉及大量的专业性、技术性问题，审判人员一般不具备建设工程专业、技术方面的知识，难以对这些问题作出正确判断。因此，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，常常借助专业司法鉴定机构的鉴定对专门性、技术性的问题进行认定。司法实践中，鉴定意见经常左右当事人诉讼的成败。因此，有关，点认为，就建设工程施工合同案件而言，打官司就是“打司法鉴定”。由此可见，鉴定在建设工程施工合同诉讼中具有极其重要的地位。
鉴定的启动主要包括以下问题：鉴定的启动方式，主要涉及发起鉴定的主体；申请鉴定的期限；鉴定的范围；不准许鉴定的情形；二审鉴定程序的启动。
一、鉴定的启动方式
《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”根据该条规定，鉴定的启动以当事人申请鉴定为主、法院依职权启动鉴定为补充。
(一)当事人申请鉴定
由当事人申请作为鉴定的启动方式，应重点把握以下几个问题：
1. 负申请鉴定义务的当事人应当是对待证事实负有举证责任的当事人。根据“谁主张，谁举证“的举证责任原则，当事人对某项涉及专门性、技术性问题的事实有举证责任，有义务申请鉴定。例如，承包人向发包人主张工程欠款，应当对工程价款和发包人欠付工程款的事实承担举证责任，在双方未对工程款进行结算导致工程款数额不明的情况下，承包人应当向人民法院申请对工程价款进行鉴定。又如，发包人称承包人施工的工程存在质量问题，其对主张的工程质量存在缺陷的事实承担举证责任，这时工程质量鉴定的申请义务人就是发包人。如果负有举证责任的当事人未申请签定，在人民法院释明后仍拒绝申请鉴定，致使待证事实真伪不明的，当事人将承相不利后果。但也存在对待证事实不负举证责任的当事人申请鉴定的情形，如承包人主张工程欠款，而发包人也希望通过鉴定确定工程价款，这时，发包人虽无鉴定申请的义务，也可能提出工程价款鉴定的申请。
2.申请鉴定的事项与待证事实应当有关联性。当事人申请鉴定的事项应当与案件事实存在实质关联，且对案件待证事实的证明存在实质意义。根据《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条第一款的规定，当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。
3.人民法院应当对当事人的鉴定申请进行审查。当事人申请鉴定并非都能得到人民法院的准许，只有在申请鉴定的事实与待证事实之间存在关联性，且待证事实涉及专业性、技术性问题，只有通过鉴定才能查明的情况下，人民法院才会准许当事人的鉴定申请。人民法院在对是否启动鉴定程序作出决定前，应当听取对方当事人的意见。人民法院在决定是否启动鉴定程序时，应当同时对鉴定事项是否明确，鉴定事项与待证事实是否存在关联性、鉴定是否具有可行性、计价原则和计价方式如何确定等内容进行审查，以决定是否准许申请。如此，可防止一些当事人滥用鉴定申请权，也可保障当事人的诉讼权利。
4.鉴定的启动应当遵循必要性，关联性、可行性原则。江苏省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》(2O15年)第五条规定：“人民法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项，依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定决定是否启动鉴定并合理确定鉴定事项。人民法院启动鉴定，确定鉴定事项应当遵循以下原则：（1）必要性原则。因争议事实涉及专门性问题，通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准，当事人申请鉴定的，人民法院可以准许；争议事实虽涉及专门性问题，但通过当事人的举证人民法院可以认定的，不予鉴定。(2)关联性原则。人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项，鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性，能够为查明待证事实提供依据。(3)可行性原则。人民法院委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。(4)鉴定范围最小化原则。人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项，再对争议项进行鉴定。”
5.待证事实需要通过鉴定意见证明的，人民法院有义务向当事人释明。当案件的待证事实确需通过鉴定查明，而当事人又未申请鉴定的，人民法院应当向当事人释明鉴定的必要性，并说明不申请鉴定的不利后果。新《民事证据规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”人民法院释明的对象应当是对待证事实负有举证责任的当事人，当事人认为其对待证事实不负举证责任或该待证事实可不通过鉴定就可查明的，可以向人民法院发表异议。人民法院向当事人释明时，应当一并指定申请鉴定的时间。如一审法院未履行释明义务，导致案件基本事实不清，案件可能被二审法院或再审法院发回重审。
(二)依职权委托鉴定
《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条第三款规定：“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”新《民事证据规定》第三十条第二款也有类似规定，符合《民事诉讼法司法解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。由于人民法院审理案件时处于中立的地位，对属于当事人举证责任范围的鉴定事项一般不得依职权启动鉴定，而应由当事人申请，在当事人未申请时，根据举证责任分配原则向负有举证责任的当事人进行释明，当事人仍不申请的，承担不利后果。如人民法院动辄依职权启动鉴定，不符合人民法院作为中间裁判者的身份，对不负举证责任的当事人也是不公正的。因此，《民事诉讼法司法解释》和新《民事证据规定》的上述条文均规定，人民法院依职权委托鉴定，仅限于符合依职权调查收集证据条件的情形。
《民事诉讼法》第六十四条第二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《民事诉讼法司法解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第四十六条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”除上述五项规定以外的情形，均由当事人申请启动鉴定，包括在人民法院的释明下当事人申请鉴定，人民法院不依职权委托鉴定。
二、当事人申请鉴定的期限
原《民事证据规定》要求当事人在举证期限内提出鉴定申请。《民事诉讼法司法解释》关于申请鉴定期限的规定与原《民事证据规定》一致，规定当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。新《民事证据规定》对当事人申请鉴定的期限做了修改，将“应当在举证期限届满前提出”修改为“应当在人民法院指定期间内提出”，申请鉴定的期限不再受限于举证期限。这是考虑到实践中很多当事人之所以提出鉴定申请，是因为另一方当事人在诉讼中陈述的意见，提交的证据致使涉及专门性问题的待证事实出现真伪不明的状态。如建设工程施工合同纠纷案件中，承包人在举证期限的最后一天出示发包人代理人签字认可的结算书，发包人则认为该代理人的签字并不真实，由此申请笔迹鉴定。在这些情况下，要求当事人必须在举证期限内提出鉴定申请，是不合理的，在实践中也不具备可操作性。基于此考虑，新《民事证据规定》将申请鉴定的期限规定为人民法院指定的期限。
新《民事证据规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”《建设工程司法解释（一）》第三十二条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”根据上述规定，当事人应当在人民法院指定期间内申请鉴定，并预交鉴定费用，提供鉴定相关的材料，否则将视为放弃鉴定申请，对需要鉴定的待证事实负举证责任的当事人还将承担不利后果。
三、建设工程施工合同纠纷案件鉴定的范围
建设工程施工合同纠纷案件鉴定的范围主要包括工程价款、工程质量、工期及工期延误损失和停窝工损失、修复费用等。
(一)工程价款
双方当事人对工程价款存在争议，未达成结算协议，通过双方当事人提交的证据和其他案件事实无法确定工程价款，主张工程欠款的一方当事人应当对工程价款申请鉴定。发包人认为工程款已超付，要求承包人返还多付的工程款，应当申请工程价款鉴定。
以下情形，当事人申请的工程价款鉴定可被准许：
1.合同约定采用固定总价方式确定工程价款，同时对固定总价包含的风险范围、风险费用的计算方法及风险范围以外的合同价格的调整方法作出了约定，需要确定风险范围以外的工程价款的，或者工程未完工，需要确定已完成工程在全部工程中所占比例的。
2.合同约定采用单价方式确定工程价款，需要通过鉴定方式确定工程价款的。
3.合同约定采用成本加酬金方式确定工程价款，需要通过鉴定方式确定建设成本及酬金的。
4.合同约定采用其他价格形式确定工程价款，需要通过鉴定方式确定工程价款的。
5.建设工程未完工，需要通过鉴定方式确定已完工工程价款的。
6.合同未约定工程价款的确定方法，需要通过鉴定方式确定工程价款的。
(二)工程质量
工程质量是否符合建设工程施工合同约定，是否达到国家强制性标准，涉及专门性知识，如双方当事人对工程质量存在争议，主张工程质量存在缺陷的当事人应向人民法院申请工程质量鉴定。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。工程质量确实存在缺陷的，当事人可能会对工程质量存在缺陷的原因存在争议。如发包人可能主张是承包人的原因导致工程质量缺陷；承包人可能认为是发包人提供的材料存在问题导致工程质量缺陷，或者是因设计单位、勘察单位、监理单位的原因导致质量缺陷，此种情形下，承包人应当对工程质量存在缺陷的原因申请鉴定。
(三)工期及工期延误损失和停窝工损失
建没工程工序复杂、时间长，参与的主体多，法律法规和建设工程施工合同通用条款中规定了大量工程顺延的条款。建设工程施工合同纠纷涉及工期延长的，延长是因何种原因所致，能否顺延，能否计入工程延误期间或停窝工期间作为相应损失赔偿依据，停窝工期间损失如何计算，当事人对于这些问题往往争执不下。这些问题涉及专门性知识，人民法院如果无法通过当事人的举证作出正确判断，此时，当事人应当对工期等问题申请鉴定。承包人对其主张工期因法律规定或合同约定的情形顺延，或工期延长系发包人或监理人原因导致，承包人存在停窝工损失等事实承担举证责任，其应负申请鉴定的义务。
江苏省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程(2015年)第四十六条规定，人民法院委托鉴定机构对窝工损失进行鉴定，可以根据案件审理的需要，对下列费用委托鉴定：(1)保护、保管暂停施工部分的工程或工程的费用；(2)由于暂停施工而引起的、必需的安全费用；(3)项目经理部人员的工资及进入施工现场生产工人的工资；(4)由于暂停施工而引起的需延期租赁的施工机械和施工机具程赁费用：(5)为暂停施工部分的工程复工所必需的准备费用。
(四)修复费用
《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”例如，工程因承包人施工导致质量问题，但承包人拒绝或无正当理由未在发包人指定的期间对工程进行修理、返工或改建，发包人可以请具备相应资质的单位对工程进行修复，并要求承包人承担修复费用或减少工程价款的支付。《建设工程司法解释（一）》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”当事人对修复工程的费用产生争议，而发包人提供的证据不是以证明合理的修复费用，可通用鉴定确定合理的修复费用。
(五)鉴定的范围以当事人争议的事实为限
《建设工程司法解释（一）》第三十一条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”承包人向发包人主张工程欠款，双方对工程价款存在部分争议，如发包人认为承包人结算资料中的人工费用不合理，对其他费用没有争议，那么，鉴定的范围为建设工程价款中的人工费用。当事人在申请鉴定时，要明确鉴定范围为双方争议的事实，不要将双方没有争议的事实列入，否则，鉴定期限将延长，鉴定费用也会相应增加。
四、建设工程施工合同纠纷案件中排除鉴定的情形
在司法实践中，建设工程鉴定普遍存在鉴定时间冗长、鉴定费用高、重复鉴定次数多等问题。因此，人民法院对鉴定启动条件的审查越来越严格，非通过鉴定不能查明案件待证事实外，一般不轻易启动鉴定程序。以下情形，当事人的鉴定申请可能被驳回：
1.建设工程施工合同约定按固定总价结算工程价款的，且不存在约定风险外的工程价款或工程未完工的情形，当事人申请工程造价鉴定。
《建设工程司法解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”笔者认为，对该司法解释的条文应作限缩理解：其一，固定价应限缩为固定总价，因为合同约定工程价款按固定单价计算的，如工程量不确定，仍然需要通过鉴定确定工程价款；其二，固定总价结算工程价款的合同，在约定风险外产生的工程价款，也可以通过鉴定确定；其三，固定总价结算工程价款的合同，如工程未完工，而已完工工程在全部工程中所占比例不能确定的，也应通过鉴定确定已完工工程的比例。
案例4
姜某某、于某某与大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）、新东北电气集团高压开关有限公司（以下简称新东北公司）建设工程施工合同纠纷案
辽宁省高级人民法院二审认为：关于案涉工程款结算标准的确定问题。根据新东北公司与博源公司签订的建设工程施工合同、博源公司与于某某签订的协议书、于某某与姜某某签订的协议书，可以认定，新东北公司将生产基地建设项目126-550kV GIS装配厂房工程发包给博源公司，博源公司将其中的钢结构工程承包给于某某，于某某将该钢结构工程全部转包给姜某某施工。姜某某进行了部分施工后，中途停工。就停工原图，姜某某与于某某双方各执一词。现案涉工程已经交付使用，姜某某作为实际施工人请求给付工程款，应当予以支持。诉讼双方约定的固定总价针对的是姜某某负责施工的全部钢结构工程，但姜某某并未完成全部工程。就已完工程量，应当通过签定的方式确定。且各方当事人同意对工程量进行鉴定。故，一审法院以鉴定结论作为给付工程款的参照标准，并无不当。
2.当事人已对建设工程价款结算达成协议，一方当事人在诉讼中申请工程造价鉴定。
《建设工程司法解释（一）》第二十九条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”当事人已对工程价款结算达成协议，协议不存在无效或可撤销的情形，当事人就应严格按结算协议的约定支付工程款。当事人在诉讼中对工程造价申请鉴定，属于对结算协议的反悔，违反诚实信用原则，是对申请鉴定权利的滥用，人民法院对当事人在此情形下提出的鉴定申请不予准许。此条文中的当事人并不限发包人和承包人，转包人违法分包人与实际施工人之间达成结算协议的也适用该条规定。当事人在诉讼中就工程价款达成结算协议的，根据类似情况作同等处理的原则，可类推适用该条规定。
当事人就工程价款达成的结算协议属于无效协议，协议约定的工程价款无法适用，这种情形下，工程价款无法通过当事人举证确定的，当事人应当申请工程造价鉴定。《民法典》规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效：违反法律，行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；违背公序良俗的民事法律行为无效；行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。符合以上无效情形的结算协议，不得作为确定工程价款的依据。
当事人就工程价款达成的结算协议被撤销的，协议约定的工程价款也无法适用。根据《民法典》的规定，当事人可申请人民法院或仲裁机构撤销以下民事法律行为：(1)基于重大误解实施的民事法律行为：(2)一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为；(3)第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的；(4)一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为；(5)一方利用对方处于危困状态缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的。当事人达成的结算协议符合以上情形，受损害方（重大误解为双方)可以请求人民法院或仲裁机构撤销结算协议。与结算协议无效不同的是，当事人撤销协议存在除斥期限，而且人民法院在建设工程施工合同纠纷中不主动审查结算协议是否符合可撤销的条件。因此，当事人应当在撤销权除斥期间内行使撤销权，如除斥期间届满，撤销权消灭，结算协议即使符合可撤销的条件，仍然具有法律效力。
案例5
成都丰瑞建筑劳务有限公司（以下简称丰瑞公司）与四川准达岩土工程有限责任公司（以下简称准达公司）、中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水电十四局公司）建设工程施工合同纠纷案
广东省深圳市中级人民法院二审认为：虽然《深圳××河项目部××渠综合整治工程劳务分包合同》无效，但根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，如丰瑞公司已完成的工程成果经验收合格，其有权参照合同约定请求准达公司计付工程价款。本案中，准达公司的涉案项目经理和其深圳分公司负责人已与丰瑞公司签署《工程结算表》，根据《民法总则》第一百七十条（现为《民法典》第一百七十条）关于法人工作人员职务代理行为的法律后果归属规定，该结算表内容属准达公司与丰瑞公司对工程价款数额的共同确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条（现为《建设工程司法解释（一）》第二十九条)关于结算协议中的工程价款数额内容对双方具有约束力的规定精神，该《工程结算表》亦应作为确定工程价款数额的主要依据。虽然丰瑞公司不能提交涉案工程已经验收合格的直接证据，但现有证据并未显示水电十四局公司、准达公司或者建设方曾提出过工程质量异议，在准达公司已与丰瑞公司进行结算的情况下，可视为准达公司在结算时已认可丰瑞公司完成的工程成果，且水电十四局公司在准达公司结算后又向丰瑞公司支付了两笔共240万元的工程款，按常理可推知水电十四局公司作为涉案工程总承包人亦认可该工程成果。据此，一审判决关于由准达公司继续支付结算价款并计付利息的处理，符合前述司法解释规定精神。
3.诉讼前工程造价咨询机构已对工程价款出具咨询意见，且双方当事人均在工程造价咨询意见书上签字表示认可，一方当事人在诉讼中申请对工程造价进行鉴定的。
(1)诉前当事人委托工程造价咨询机构出具意见的性质。
原《民事证据规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。新《民事证据规定》对该条作了较大的修改，将“有关部门”修改为“有关机构或者人员”，将“作出的鉴定结论”修改为“出具的意见”，将“有证据足以反驳”修改为“有证据或者理由足以反驳”，将“申请重新鉴定”修改为“申请鉴定”。新《民事证据规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”
从《民事证据规定》的修正情况看，当事人在诉讼前委托相关机构和人员出具的意见已被排除在鉴定之外，现在，民事诉讼程序的鉴定仅指人民法院对外委托启动的鉴定。当事人诉前委托相关机构和人员出具的意见存在以下缺陷：①出具意见所依据的基础资料未经过举证质证，真实性和完整性无法保证。②出具意见的机构和人员的选任未经合理程序选定，具有随意性。往往是一方当事人直接选定机构或人员，即使由双方当事人共同委托，也常存在其中一方当事人在选任时具有绝对优势地位或决定权的情形，而且相关机构或人员并不一定符合司法鉴定的资质。③另一方当事人对诉前咨询的参与度较低，程序上无法保障其合法权利。一方当事人委托诉前咨询，咨询机构或人员通常只是口头通知对方当事人，对方当事人在这种情况下往往不会去参与咨询活动，无法充分表达自己的意见，也无法向咨询机构或人员提交相应的证据材料。在双方委托的场合，由于其中一方常具有的优势地位，另一方当事人参与咨询、发表意见的权利也无法得到充分保障。④诉前委托咨询的公正性难以保证。当事人委托相关机构或人员出具意见，在一方当事人委托或具有优势地位的场合，难以保证相关机构或人员作出公正的意见。因此，司法解释规定，一方当事人诉前委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人只要有证据或理由足以反驳，即使待证事实处于真伪不明的状态，该意见就不应被人民法院采信，另一方当事人可以申请鉴定。
(2)建设工程施工合同纠纷中，当事人诉讼前委托相关机构或人员对工程造价出具咨询意见，但双方当事人未明确表示认可，诉讼中一方当事人表示异议并申请鉴定的，应予准许。
工程造价咨询企业的资质分为甲、乙两类。根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定：“工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价2亿元人民币以下各类建设项目的工程造价咨询业务。”第三十六条规定：“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效，由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者有关专业部门给予警告，责令限期改正，并处以1万元以上3万元以下的罚款。”在实践中，当事人诉前委托的咨询机构或人员很多不具备相应的工程造价咨询资质，他们出具的咨询意见不具有法律效力，当事人当然可以否认，并在诉讼过程中申请对工程价款进行鉴定。
《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”根据该条规定，发包人或承包人单方委托工程造价咨询机构出具的工程竣工结算意见，需经发、承包双方签字后才生效，如一方当事人未签字，结算意见不发生法律效力，当事人可以不认可结算意见，并向人民法院申请工程造价鉴定。
关于双方诉前共同委托工程造价咨询的效力，《建设工程司法解释（一）》作了明确规定，该司法解释第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”可见，当事人在诉前共同委托工程造价咨询机构和人员出具的咨询意见，双方并未明确表示接受咨询意见的约束，在诉讼中，一方当事人表示异议的，人民法院就不应采信该咨询意见。之所以作这样的规定，是因为当事人自行委托工程造价咨询机构咨询时，供相关机构或人员使用的基础材料都是双方当事人自己提供，难免作出有利于自己的取舍，造成咨询意见不能客观、完全地体现争议事实的真实面貌。同时，相关机构、人员的专业资格、计算工程造价的程序和方法等也没有接受人民法院的监督，使其出具的咨询意见不具有权威性。需要注意的是，《建设工程司法解释（一）》第三十条的规定与新《民事证据规定》第四十一条的规定存在区别：新《民事证据规定》对诉前委托相关机构或者人员出具的意见，一方当事人有异议的，需要提供证据或者理由足以反驳该意见，才可申请鉴定；而《建设工程司法解释（一）》并未规定当事人需要提供足以反驳诉前工程造价咨询意见的证据或者理由，只要当事人提出异议并申请鉴定，人民法院就应当准许。《建设工程司法解释（一》第三条》是针对诉前建设工程造价咨询意见的特别规定，当事人对工程造价咨询意见有异议的，应当适用《建设工程司法解释（一）》的规定。
（3）当事人明确表示受诉前工程造价咨询意见约束的。一方当事人在诉讼中申请工程造价鉴定，不予准许。
双方当事人均在工程造价咨询意见书上签字，或以其他方式明确表示双方均受工程造价咨询意见约束的，应视为双方就工程价款达成了一致的结算协议。此情形下，工程价款应当按工程造价咨询意见确定。当事人在诉讼中又申请鉴定，违反城实信用原则，也不具有必要性，人民法院不应准许。但当事人提供充分的证据证明其在工程造价咨询意见书上签字或以其他方式表示受咨询意见约束，是因重大误解、受欺诈、受胁迫，或者工程造价咨询意见书存在违反法律或行政法规的强制性规定、恶意串通损害他人利益、违反公序良俗的情形除外。
案例6
许某某北京中关村开发建设股份有限公司（以下简称中关村建设公司与北京中关村开发建设股份有限公司新疆分公司、乌鲁木齐经济技术开发区建设工程管理中心（以下简称建设管理中心）、乌鲁木齐经济技术开发区建设发展总公司建设工程施工合同纠纷案
最高人民法院再审审查认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条（现为《建设工程司法解释（一）第三十条》)规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案一审审理过程中，许某某已明确提出对工程价款，材料设备损失及停窝工损失进行司法鉴定的申请，但一审法院未予准许。一审法院依据建设管理中心单方委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司作出的新驰天价字〔2015〕361号土建工程的工程结算审查书、新驰天价字〔2015〕454号钢结构工程结算审查书、新驰天价字〔2015〕454号钢结构（签证变更部分）工程结算审查书确认已完工工程造价。上述三份工程结算审查书并未经许某某确认，许某某亦未曾表示其愿意受上述工程结算审查书约束。一审法院以“鉴定过程中由建设管理中心、中关村建设公司与许某某共同参与审价机构的工程结算审核工作的事实”推定上述工程结算审查书体现了建设管理中心、中关村建设公司、许某某共同意思表示，对许某某的司法鉴定申请不予准许，显然与司法解释规定不符。
4.建设工程施工合同明确约定工程价款按政府审计部门的审计报告确定，当事人在诉讼中申请工程造价鉴定的。但政府审计部门长期未出具审计意见或审计意见存在明显瑕疵的除外。
建设工程施工合同明确以政府审计部门审计方式确定工程价款的，双方当事人均应受该条款的约束。政府审计部门已出具审计报告，或者政府审计部门未出具审计报告尚在合理期间范围内，原则上不准许当事人工程造价鉴定的申请。但在实践中，审计部门因当事人争议过大等种种原因长时间地不出具审计报告，如果一概不允许当事人申请工程造价鉴定，将有损当事人的合法权益。因此，在审计部门长时间不出具审计报告的情形下，当事人有权申请工程造价鉴定。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年)第十条规定：“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。”审计报告如存在明显瑕疵，不能作为确定工程价款的依据，当事人也有权申请鉴定确定工程价款。
5.当事人在合同专用条款中明确约定发包人在收到竣工结算文件后一定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件，发包人的行为符合该约定，在诉讼中一方当事人申请工程价款鉴定的。
当事人在合同专用条款中明确约定发包人在收到竣工结算文件后一定期限内(如28天)不予答复即视为认可竣工结算文件，该约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力。发包人收到承包人的竣工结算文件后，在约定的期限内未予答复，承包人的竣工结算文件应当作为确定工程价款的依据，无须另行通过鉴定的方式确定工程价款。
6. 工程竣工验收合格，或者工程未竣工验收但发包人擅自使用，承包人起诉要求支付工程价款，发包人主张工程存在质量问题拒绝或要求减少工程价款的支付并申请工程质量鉴定的。
是发包人组织勘察、设计、施工、监理等单位依规定程序对工程项目进行检查和验收。建设工程经竣工验收合格，说明发包人及相关责任单位认可工程质量符合约定和国家强制性标准，此时，。承包人有权要求发包人支付工程结算价款。
工程未经竣工验收，发包人擅自使用工程的，应视为其认可工程质量，或者其原意为工程质量承担责任。《建设工程司法解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，在发包人擅自使用工程的情况下，承包人有权要求发包人支付工程结算价款。
建设工程经竣工验收，或者未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人无权主张因工程质量问题拒绝或要求减少支付工程结算款。发包人在此情形下申请对工程质量进行鉴定，人民法院不予准许。但发包人有证据证明工程地基基础和主体结构存在质量问题的除外。建设工程竣工验收后，发包人起诉要求承包人承担工程质量责任（如对工程进行修复或承担工程修复费用等），并有初步证据证明工程质景在保修期内存在缺陷，此时发包人申请对工程质量、修复费用进行鉴定，由于工程竣工验收合格并不代表工程在保修期内不会出现质量问题，承包人应在保修期内对工程承担保修责任，因此，对发包人该项鉴定申请，人民法院应予准。
江苏省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》(2015年)第三十九条规定：“建设工程经竣工验收合格，承包人要求发包人支付工程价款，发包人以工程质量提出抗辩并要求对工程进行质量鉴定的，人民法院不予准许，但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。建设工程经竣工验收合格，发包人起诉或反诉主张工程质量不合格向人民法院申请鉴定，并就质量问题有初步证据证明的，人民法院可以准许。”
五、二审鉴定程序的启动
当事人在一审中未申请鉴定，或者申请鉴定但未按期交纳鉴定费用、拒不提供鉴定材料，二审程序中又申请鉴定，人民法院能否启动鉴定程序，存在两种不同的观点。观点一认为，当事人申请鉴定的期限为人民法院指定的期限，人民法院指定的期限指的是在一审程序中人民法院指定申请鉴定的期限，二审程序中并不存在人民法院指定申请鉴定的期限。当事人未在人民法院指定申请鉴定的期限内申请鉴定，或者申请鉴定但未按期交纳鉴定费用、拒不提供鉴定材料，视为负举证义务的当事人放弃鉴定权利，应当对待证事实承担举证不能的不利后果。因此，当事人在二审程序中申请鉴定，不予准许。观点二认为，当事人未在人民法院指定期限内申请鉴定，后果与逾期举证的后果相同，如果案件基本事实有必要通过鉴定确定，当事人在人民法院指定期限届满后或二审程序中申请鉴定，人民法院应予准许。
《建设工程司法解释（一）》采纳的是第二种观点。该司法解释第三十二条第二款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”《民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判……”之所以如此规定，是因为原《民事证据规定》中逾期证据失权的规则已被2012年修正的《民事诉讼法》及之后出台的《民事诉讼法司法解释》修改，当事人非因故意或重大过失逾期提交的证据应予采纳，当事人因故意或重大过失提供的与案件基本事实有关的证据也应采纳。鉴定意见作为民事诉讼证据的一种类型，也应适用上述规定。在二审程序中申请鉴定，应重点把握以下几点：
1.申请鉴定的待证事实应当是案件的基本事实。案件基本事实是指案件的关键事实，即可能影响案件最终判决的事实。只有在申请鉴定的待证事实是案件的基本事实，也就是说鉴定与否可能影响案件最终裁判时，二审程序中申请鉴定才可能得到准许。如当事人在二审程序中申请鉴定的待证事实对案件最终判决没有影响的，二审无须启动鉴定程序。
2.鉴定对案件基本事实的证明存在必要性。只有案件的基本事实涉及专门性问题，当事人在一审、二审程序中提交的证据均不能证明案件基本事实，该事实只能通过鉴定才能查明，二审程序中的鉴定申请才可能得到准许。如果案件基本事实不涉及专门性问题，或者案件基本事实已被其他证据证明，二审启动鉴定就不存在必要性。
3.当事人在一审中未申请鉴定，或者申请鉴定但未按期交纳鉴定费用、拒不提供鉴定材料，在二审中申请鉴定，二审法院准许的，应当根据《民事诉讼法司法解释》第一百零二条的规定，对当事人进行训诫、罚款，当事人一方有权要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用。
4.二审法院准许当事人鉴定申请的，以发回一审法院重审启动鉴定程序为原则，以直接委托鉴定并作出判决为例外。我国民事诉讼采取的是二审终审制，当事人享有通过一审、二审两审程序解决纠纷的权利，如二审法院直接委托鉴定并作出来，可能损害当事人的审级利益。因此，除非双方当事人均同意二审法院直接委托鉴定并依鉴定意见作出裁判，二审法院原则上应发回一审法院重审，在重审中启动鉴定程序。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018年）第二十八条第二款规定，一审诉讼中负有举证举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后.可以将案件发回一审法院委托鉴定，但不得违反《民事诉讼法》的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人，可参照《民事诉讼法》对逾期举证的规定，对当事人进行训诫、罚款。四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难间题的解答》(2015年)第三十四条规定，原判决认定基本事实不清或者认定的基本事实缺乏依据，二审法院经审理认为案件基本事实需要通过司法鉴定进行查明的，可以发回一审法院重审，由一审法院委托鉴定查明案件事实。
李轲
华东政法大学博士研究生，上海市金山区人民检察院检察官
亓淑云
上海市金山区人民法院法官助理
要目
一、问题的提出
二、专家咨询意见的司法大数据分析
三、专家咨询委员会的设置及权能属性
四、证据学释义下对专家咨询意见书的评判
五、司法适用逻辑下证据模式的合理建构
虽然最高人民法院的新《刑事诉讼法解释》中对司法鉴定专家咨询意见书的证据地位予以了明确，但其证据属性依然在司法实践中遭遇“结构分离”式的适用问题，以往鉴定人、专家辅助人“二元化式”的立法模式，导致专家咨询意见以书面形式提交法庭缺乏对等的制度设计。当前应当秉持从“权力”到“权利”司法逻辑，赋予专家咨询意见书作为“专家辅助人意见”的法定证据地位。从“生成-文书-质证”三个维度对专家咨询意见进行证据化改造，分阶段重塑专家委员会运作程序，加入辩方因子。扩大专家辅助人的适用范围，实行跨地域选任，完善文书出具的内容和形式，同时明确其适用回避制度的情形，建立费用支付、一案一评价等配套机制。
一、问题的提出
近年来司法鉴定活动管理机制逐渐规范化，并趋向统一，各地相继出台《司法鉴定管理条例》，呈现出一种从“分散”到“统一”，从“部门规章”到“人大立法”，从“中央”到“地方”的改革演变规律。但遗憾的是国家法律层面对司法鉴定专家委员会制度留有空白，相关条款仅提及了“咨询专家”在鉴定中的作用，并未解决其证据资格及效力问题。如2005年全国人民代表大会常务委员会出台的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称决定），旨在扭转以往公检法鉴定机构分设所导致的管理分散、混乱的局面，后该决定在2015年进行了修订，但该决定中并未提及设立司法鉴定专家委员会。同样2007年司法部出台的《司法鉴定程序通则》中对此也未有所提及，但在2015年进行修订时明确提出了“对于鉴定过程中所涉及的复杂、疑难、特殊技术问题，可以向鉴定机构以外的专家进行咨询。同时明确专家意见仅可以留档备查，但不能代替鉴定意见。”对于专家如何选任、专家如何开展咨询活动、专家参与鉴定活动的程序规制、专家咨询意见的效力等问题未能予以明确，导致长期以来司法鉴定专家委员会出具的咨询意见在司法领域适用中存在着尴尬的境地。对于司法鉴定专家咨询意见能否作为证据使用，有学者就提出应当否定其证据资格，认为“专家咨询委员会提出的意见并不等同于鉴定意见，仅是一种办案机关的参考意见，办案人员要结合在案其他证据综合审查予以认定案件事实，专家委员会意见不具有终局性的效力”。
但从司法实践来看，大量案件中都存在着专家委员会咨询意见适用的情况。究其原因，各地出台的《司法鉴定管理条例》以及部分规范性文件当中对于专家咨询意见证据效力规定有很大的区别，比如《上海市司法鉴定管理条例》当中，就仅仅规定了司法鉴定专家委员会可以在特殊情况下受办案机关委托出具咨询意见，并没有明确能否作为证据使用。但在上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局2018年印发的《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》中就明确指出专家针对鉴定人是否存在违法违规鉴定作出的评定意见可以作为证据使用。相比之下《北京市司法鉴定管理条例》中规定了可以设立司法鉴定专家库，同时明确规定了专家就复杂、疑难、特殊技术等问题作出的意见仅供司法鉴定人和办案机关参考。其效力显然不能等同于在案证据，也不得在法庭上出示、举证及质证。这导致各地裁判中适用的混乱，经案例公开检索发现，司法鉴定专家咨询委员会意见以证据形式出现在刑事判决书，以上海居于首位。正因为基于此，2020年最高人民法院出台的新刑事诉讼法解释中第100条明确规定了“具有专门知识的人就案件专门性的问题出具的报告，可以作为证据使用”。对比之前的刑事诉讼法解释可以发现，原先内容为“具有专门知识的人作出的检验报告，可以作为定罪量刑的参考”，从“参考”转变为“证据”，究其实质就是为了解决司法鉴定专家咨询意见在司法适用中的难题。但很遗憾的是，上述解释虽然肯定了司法鉴定专家咨询意见的证据资格，但仍然回避了其属于哪一种证据种类。上述解释同时指出对于具有专门知识的人出具的报告的审查参照适用“鉴定意见”的有关规定。从证据法的角度来看，专家咨询意见无论在专家的准入资质、意见的生成程序、意见呈现方式等方面都与鉴定意见存在很大的不同，无法相提并论，倘若将其等同鉴定意见无疑会使法庭质证效果大打折扣。首先，无论是鉴定人、专门知识的人都有出庭的义务，但是司法鉴定专家委员会组织专家开展咨询活动至少在3人以上，疑难复杂案件参与人数还要更多，如需出庭应该由谁出庭值得思考？其次，司法鉴定专家就案件专门问题作出咨询意见相比鉴定过程，最大的不同在于滞后性，许多专家咨询往往都是在二次鉴定之后才进行，在“人伤事故”保险诈骗案件中，由于案发较晚，专家对原虚假鉴定意见的评判甚至在原案生效才作出，较长的间隔周期导致很多检材基础早已不复存在，严格按照鉴定程序进行并不现实，这种情况下专家意见的证明力是否高于原鉴定意见？
二、专家咨询意见的司法大数据分析
以“聚法案例”为数据库，通过对检索内容设定关键词“司法鉴定专家委员会”进行检索，发现自2011年至2020年共涉及刑事一审案例文书73篇，其中基层法院涉及65篇，中院涉及8篇；二审案例文书18篇，再审案例文书2篇，死刑复核案例文书1篇。
司法适用的总体概况
1.案件数量的增长情况
从数据来看，专家咨询意见司法适用的案件数量分别在2015年和2020年出现一个波峰。其中2013年之前案件数量较少，维持在每年3件，自2019年至2020年，其增速最快，环比增长率为150%。数量的快速上升实际与上海开展“人伤事故”领域虚假鉴定打击活动存在密切关联。2019年上海警方开展收网活动，共抓获“人伤黄牛”等犯罪嫌疑人125名，涉案金额近亿元。
2.地域分布情况
从数据来看，专家咨询意见司法适用的案件主要分布区域分别为上海市68篇、河南省9篇、重庆市8篇、广东省、江西省各3篇。其中上海市各基层法院基本都有案件涉及；河南省案件主要集中在漯河市源汇区、郾城区、舞阳县、临颍县法院等；重庆市主要集中在南川区、沙坪坝区、云阳县、彭水苗族土家族自治县法院等。
3.审理法院层级情况
从数据来看，一审基层法院审理案件65件，中级人民法院审理案件8件，高院涉及2件，最高人民法院涉及1件。其中从上海市范围来看，案件主要集中在上海市浦东新区人民法院、上海市第二中级人民法院、上海市嘉定区人民法院、上海市奉贤区人民法院。
具体数据分析
本文主要以一审裁判数据共73份法律文书为基础进行系统性梳理，主要围绕案件涉及罪名、拟解决问题或争议焦点、采纳情况等进行模型化定量分析。
1.主要涉及的罪名
经梳理后发现，在侵犯公民人身权利、民主权利罪（占比60%）中主要包含故意伤害罪31件、故意杀人罪9件、绑架罪1件、强制猥亵、侮辱罪1件；在破坏社会主义市场经济秩序罪中包含保险诈骗罪13件（占比19%）；在妨害社会管理秩序罪（占比12%）中包含寻衅滋事罪7件、走私、贩卖、运输、制造毒品罪2件；在侵犯财产罪（占比9%）中包含盗窃罪3件、抢劫、诈骗、破坏生产经营罪各1件。由此可见，专家咨询意见主要还是针对人身伤害类案件中的伤情鉴定问题，其次是针对鉴定人有无故意、重大过失出具虚假鉴定报告等专业技术问题。
2.拟解决的主要问题
一是，解决伤情鉴定存在差异的情况。比如被告人对公安机关的委托鉴定伤情结果有异议，要求重新鉴定后，导致前后意见不一，仍需要第三方出具意见说明问题；二是，解决法医临床精神病鉴定问题，对于被告人案发时有无受审能力，前后两次鉴定意见结论相反仍需说明情况；三是，用以判定鉴定人有无违法违规出具虚假鉴定意见，诸如在保险诈骗罪中需要对原鉴定意见进行评判；四是，用以判定事故勘察报告进行评判，确认专业问题。五是，承担鉴定职能，基于当事人异议重新进行鉴定。
3.争议焦点情况
经梳理发现，主要有：一是辩护人指出公诉机关提供的《专家咨询意见书》不是鉴定机构作出的鉴定结论，不能作为证据使用，法院认为虽然不能单独作为证据使用，但结合在案其他证据，依法审查后可以作出综合评判，并作为定案的依据。二是辩护人指出专家咨询意见书实质上是鉴定意见，但该意见做出的程序违法，内容不客观，依法不能作为定案的依据。法院认为专家咨询意见书既不是鉴定意见，也不是书证，但是与案件有关联可以作为办案参考；三是在上述保险诈骗案件中，辩护人提出专家咨询意见不能作为证据，法院认为专家咨询意见可以作为证据使用；四是，辩护人向司法鉴定专家委员会申请重新鉴定，后者不予受理。
4.裁判采纳情况
主要存在两种情况，大多数情况下法院将专家咨询意见作为证据予以采纳，少数法院认为其不能作为证据使用，但是可以作为办案参考，同时需要结合在案其他证据综合起来予以审查。需要注意的是，即使在同一法院内部，对于专家咨询意见的证据理解也存在差异，如张某某保险诈骗案就认可了该证据，而相同罪名案件中就对此予以否认。
三、专家咨询委员会的设置及权能属性
司法鉴定专家委员会制度的实践走向基本上是一种“自下而上”的探索。早在此之前，部分地方就已经成立了司法鉴定专家委员会，如上海在1998年在全国率先成立了司法鉴定工作委员会，委员会在市司法局下设办公室，作为日常办事机构，同时成立了人身伤害和精神疾病两个司法鉴定专家委员会，并在1999年出台了规范性文件《上海市人身伤害司法鉴定专家委员会工作制度（试行）》，上海市共组建了法医临床、法医病理、法医精神病、法医毒物、法医物证、文书、电子证据、司法会计、建筑工程造价、建筑工程质量、知识产权、微量物证、痕迹等13类司法鉴定专家委员会，可见司法鉴定专家应用范围之广，司法需求之盛。
组织形式及人员架构
2005年全国人大常委会出台《决定》，各地相继修改或出台《司法鉴定管理条例》，其中对专家委员会制度作了修改或取消。但是专家委员会的设置仍然有其存在的土壤，从目前司法鉴定专家委员会的设立机构来看，主要分为以下几种：一是在司法鉴定行业协会下设司法鉴定专家委员会，在协会工作委员会指导、监督下具体开展相关的咨询工作，比如上海市、贵州省、浙江省就是依照该架构成立；二是在司法行政机关下设司法鉴定工作委员会，如黑龙江省、河南省的架构，其中黑龙江规定专家成员有公安、检察院、法院、司法局人员组成，并可以引入外部有关国家机关、人民团体、行业协会的专业人员和专家学者参加。另外，从人员组成来看，有些地方规定专家委员会成员只能由具备资质的鉴定人员组成，比如重庆市出台的《司法鉴定专家委员会管理办法》中就规定“聘任的专家应当具有高级技术职称和比较丰富的司法鉴定工作经验。”专家成员倘若只来自某一区域、行业内的鉴定人员，由于其高度的紧密连接性，期待其作出冲突性的意见已然不可能，同样不可避免会出现“自我评价”的局面，这样其公信力大打折扣，独立性也会受到质疑。因此专家成员不仅应当扩大至鉴定人员以外，还应当在本地区以外人员中选任，如此更为合理、有效。比如根据公开信息，可知上海市司法局于2019年启动组建了司法鉴定专家库，从入选人员来看，主要由各类鉴定机构人员、高校、研究院专业人员、法院、检察院专业技术人员、精神卫生中心、强制医疗所专业人员等组成，专家人员的复合属性，打破了区域固有的壁垒，增强了彼此间的独立性，杜绝了抱团利益的出现。
职能属性分析
1.终局鉴定职能
专家咨询委员会最初设置的初衷虽然是帮助解决重大疑难复杂的鉴定问题，比如初次鉴定就有重大争议或二次鉴定后仍有争议的案件。但如前所述，专家委员会的组成人员由于都是行业的权威，自带光环属性，且参与咨询的人数较多，一般情况下由3人以上参加，特殊情况还可以增加，其作出的意见难免会产生终结性的效果。比如2001年公布的《河南省司法鉴定管理条例》第16条就明确规定“司法鉴定专家委员会只从事本省行政区域内的终局鉴定”。但是从司法鉴定机构的互不隶属关系以及平行等级来看，其终局性鉴定的职能显然违反了鉴定的中立性、科学性原则，即使规定其承担的是复核职能而非终结职能，由于鉴定不受地域的限制，也无助于解决委托异地鉴定机构再次鉴定的乱象。比如2002年公布的《河北省司法鉴定管理条例》第27条就规定，司法鉴定专家委员会承担的是复核职能，对其意见仍有异议，可以再次委托异地鉴定机构鉴定，省内不再受理。
2.提供咨询
2005年《决定》出台以后，保留专家委员会制度的省市将其职能调整为提供咨询意见、供办案参考，废除了其终局鉴定职能或复核鉴定职能。尤其是2016年司法部出台的《司法鉴定程序通则》中明确指出“专家提供的是咨询意见，且不能在鉴定意见上签字，专家咨询意见应当存入鉴定档案。”从其设置的初衷来看，这也符合专家委员会的天然属性。由于其组成人员所具有的威望，使得对于行业内的重大疑难复杂问题更具有话语权，也更能令人信服，更容易被控辩双方所接受。
3.控方专家辅助人
2012年刑事诉讼法在进行修订时，增加了“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”有专门知识的人又称“专家辅助人”，其实质是在于补强辩护方的力量，以使其与强大的公诉权相对抗。众所周知刑事司法鉴定的启动权在于公检法三机关，当事人无权直接启动该权力，单凭公检法内部的制约也难以保障司法鉴定意见的科学性。狭义上的专家辅助人仅指出庭作证的具有专门知识的人，刑事诉讼法并未明确专家辅助人可以以庭外书面的形式提供咨询意见。但是从辩护方来看，辩护人所邀请的专家更多的只能是在庭外提供意见，无法出庭对鉴定意见质证，这种咨询意见也往往得不到法庭重视和采纳。反观司法鉴定专家委员会，其实质与专家辅助人并无二异，但是其启动权单纯掌握在司法机关手中，尤其是控诉方，且是以书面形式提交法庭，导致了控辩力量的失衡。虽然辩护方可以要求法院委托启动，但是在案件已有鉴定意见且争议尚不明显情况下，法院启动再次鉴定都已很难，往往对此更是不予理睬。
4.行业监督和治理
如前所述，司法鉴定专家委员会多数是在鉴定行业协会下的专家团体，其履行一定的行业自律、监管和指导职责，并可以组织开展司法鉴定学术研究、交流活动，进行相关标准的制定。司法鉴定专家委员会承担的该部分职能可以说是基于行业内部治理的需求而诞生，但是与部分省市的司法鉴定工作委员会职能存在重合。从内部关系来看，司法鉴定专家委员会一般是由司法鉴定工作委员会组建，其针对的是司法鉴定意见本身存在的问题，重在细节问诊，是为促进鉴定意见的规范化和科学化管理。而司法鉴定工作委员会则主要是对司法鉴定机构、司法鉴定人进行系统性管理和规划，重在宏观把控。
四、证据学释义下对专家咨询意见书的评判
专家咨询意见书不是鉴定意见
如前所述，在最高人民法院的新刑事诉讼法解释出台之前关于专家咨询意见能否作为证据使用各地司法实践并不统一。虽然新刑事诉讼法解释明确了其可以作为证据使用，但是将其规定在“鉴定意见”审查与认定章节中，并指出参照该节规定对专家咨询意见予以审查。问题在于专家咨询意见显然不等同于鉴定意见。无论是《司法鉴定程序通则》，还是各地出台的《司法鉴定管理条例》，都明确规定了司法鉴定人的资质、鉴定活动的程序要求、鉴定的时间、方法以及鉴定文书出具的形式等内容。从以上来看，两者至少在以下几个方面存在差异。首先，准入资质并不相同。虽然司法鉴定委员会的专家资历较深，但其成员并非全是司法鉴定人员，对于其他的专家则不具有鉴定人资质；倘若将其视为鉴定意见，是不是意味着具有鉴定人身份的专家存在同时在两个鉴定机构执业的违规行为。其次，专家咨询意见的形成过程具有局限性，无法与鉴定过程相等同。司法鉴定专家委员会成员所作出的评断具有滞后性，往往是在二次鉴定之后才进行，且咨询过程往往缺乏亲历性，是不完整、不全面的，通过查阅原先的案卷材料进而得出结论，与鉴定过程要求的直接性差别较大。再次，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名或者盖章，并加盖鉴定机构公章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。但是专家咨询意见书往往是由“专家委员会”所出具，且参与专家姓名无从体现，更难以说是否存在不同意见。虽然最高人民法院的新刑事诉讼法解释中载明了专家具有一定的出庭义务，否则咨询意见不得作为证据使用。但在多人参与咨询背景下，如何甄别出庭人员也是值得考量的问题。另外，专家出具咨询意见与专家参与共同鉴定也不相同，后者最终是由鉴定人员签字盖章，专家不得签名，意见作为留档备存。
专家咨询意见书不是书证
根据通说理论，书证是指以其记载的内容来证明案件事实情况的书面文件，其一般能够直接、明确地证明案件事实了，而不需要借助其他手段予以转化。有学者就提出书证属于广义上的实物证据，与言词证据有实质的区别。如侦查人员制作的笔录、鉴定人提供的意见、证人提交的书面证词等都属于言词证据，即便侦查人员出具的“情况说明”“抓获经过”等材料，也是属于证人证言性质，而不属于书证。因为这些证据都属于相关人员在案发以后制作完成，而书证一般是指在案件发生前或发生过程中就已经形成的书面材料。专家咨询意见由于是专家在案发以后针对案件中的专业性、技术性难题所提供的咨询意见，故不应属于书证的范畴。另外从书证的审查判断规则来看，如根据最高人民法院的新刑事诉讼法解释，其中对书证的审查要求，借鉴了英美法系“最佳证据规则”原理，一般应当系原件，特殊情况下可以提供复印件。对书证的收集、提取、保管等过程是否符合法定程序，有无违法违规；复制件有无制作说明、制作人签名、原件存放地点等。从上述规定来看，对于书证的鉴真正是为了证明书证与案发现场、犯罪事实、犯罪嫌疑人等之间存在的联系，系“从有到精”的过程，证明其符合证据的客观性、合法性、关联性要求。反观专家咨询意见书，其出具过程系按照司法行政部门内部的管理章程要求，系“从无到有”的过程，审查判断重点在于意见的具体内容而非意见
专家咨询意见书不是证人证言
具有专门知识的人在英美法系国家一般被称为专家证人，其诉讼地位一般与普通证人没有差别，在大陆法系国家则被称为鉴定人。在我国刑事诉讼程序中，无论是证人证言还是被害人陈述，均被允许以宣读书面笔录的形式进行法庭举证质证。在特殊情形下证人应当出台，否则证词不能作为定案证据。既然证人证言普遍以书面材料形式呈现法庭，那么专家咨询意见书或者出庭的专家辅助人发表意见能否作为证人证言来看待？有学者就提出“赋予鉴定人之外的专家的证人地位，将其发表的意见归属于意见证据，纳入证人证言的范畴”。但显然该观点值得商榷，目前不宜随意扩大刑事诉讼法中证人的边界范围，根据通说证人应当是指通过自身所感知、了解到的案件事实向司法机关所作的陈述。如有人指出“证人必须亲自感知案件事实，并且为争议双方以外的第三者是对证人身份的最初的界定，后来其意义的扩大或限缩，都要以此为基点。”同样根据美国《联邦证据规则》，可以看出证人的意见或推论只能依赖于自身感知以及有助于理解证人的证言或有助于对该争议事实的决断。因此无论是以书面形式呈现的专家咨询意见书，还是当庭发表意见的专家辅助人，都不能视为证人证言。
专家咨询意见书生成程序不明
根据证据法中的程序法定原则、证据合法原则，无论是物证、书证的调取，还是言词证据的制作，还是鉴定意见的作出，刑事诉讼法、司法解释及规范性文件都对证据的收集、固定、提取、检查、送鉴等过程都作了明确的规定，且证据的搜集、调取、制作主体基本掌握在侦查人员、检察人员、审判人员手中，即使鉴定人员制作，但是赋予了对鉴定意见相当严格的审查规则，继而保证了证据高度的合法性。尤其是复杂证据的生成程序则更为复杂，如2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，2019年公安部针对电子数据又单独出台了《取证规则》，对电子数据收集提取、扣押封存原始存储介质、现场提取、网络在线提取、冻结电子数据、检查侦查实验、委托检验、鉴定等做了详细的规定。反观专家咨询意见书的生成，一方面其本身由司法机关以外人员制作，且部分人员并不具备鉴定资质，其专家委员会成员参与议事、评判的规则目前往往还是由地方司法鉴定行政机构所制作，各地差别较大，且不公开，即使是参与办案的人员一般也不允许旁听，程序过于封闭，不符合刑事诉讼法程序正义理论；另一方面专家咨询意见书的形式极为简化，以上海为例，其文书内容仅针对最终结论予以描述，对于方法、过程、参与人员、时间、地点、有无不同意见等均不予以表述，参与专家既不签名也不列明，仅以机构盖章出示，如此难以令辩护方所信服。
五、司法适用逻辑下证据模式的合理建构
赋予专家咨询意见法定证据地位
我国刑事诉讼法对证据种类的规定基本采取的是列举式的表述方法，2012年修法时证据种类在原来的7种基础上增加了辨认、侦查实验等笔录、电子数据。同时修改了表述用语，将原来的“证据有下列七种”修改为“证据包括”，即使从字面意义来看，现行的刑事诉讼法也给将来增加证据形式预留了一定的空间。以具体列明的方式涵盖证据种类，有其局限性，且受现代社会发展和司法实际需要影响很大，互联网技术的发展，新型网络犯罪的不断演变，以及司法人员对于专业性问题主观认知的需求，都在一定程度上催生新证据纳入，2012年之所以增加电子数据，就是顺应了时代的发展和司法需求。
正如前所述，即使未将专家咨询意见纳入证据之中，但是依然在司法实践中大量运用。最高人民法院在解读刑事诉讼法解释时，就指出之所以增加第一百条规定，就是因为在司法实践中大量关于专门性问题的报告已经作为证据使用，且发挥着与鉴定意见同等重要的作用，比如价格认证报告、事故认定报告、专家咨询意见书等，由于专业性问题范围层出不穷，司法鉴定难以全部覆盖，基于此明确其证据属性。就当下司法实践来看，将专家咨询意见纳入新的证据形式有很强的必要性。
当然，将专家咨询意见书视为书证、鉴定意见、证人证言均不合适。专家咨询意见的引入既有其必要性，也有其合理性，一方面有司法实践的需求，另一方面在制度设计上也并不存在障碍。虽然《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》中将专家当庭发表的意见视为“当事人陈述”，但民事诉讼与刑事诉讼存在着私权和公权属性差异，故应当赋予其在刑事诉讼中的独立地位。有学者就提出“专家意见应当提到当前刑事诉讼法中的鉴定意见，即使如果保留鉴定意见，那么也可以将其更名为鉴定意见、专家意见，使二者并列存在。前者是鉴定机构所作出的专业判断，后者是除了法定鉴定机构以外专家作出的评断意见。”基于证据的独立属性要求，建议赋予专家咨询意见独立的证据地位，其名称可以称为“专家辅助人意见”，作为出庭专家辅助人以外另外一种证据呈现方式。需要说明的是这里所讲的“专家辅助人”，不仅包括就鉴定意见、鉴定事项提出咨询意见的专家，还应当包括为控辩双方以及法官提供专业性帮助的专家，为此应当扩大当前刑事诉讼法中“专家辅助人”参与范围，无论哪一种都应当是指就案件事实问题及证据问题所发表意见的专家辅助人，而不是为了解决程序和技术性运用问题的专家。有学者对此也持赞同意见，主张当下专家辅助人基本定位应进行适度扩张。在此背景下，赋予专家咨询意见书法定证据地位，同时改良辩护方参与路径，不失为一种合理方案。
重塑专家咨询委员会议事程序
正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。程序正义最早
补强专家咨询意见的质证要素
首先，选任资质问题。考虑到补充鉴定人不足的因素，因此专家不宜要求必须具有鉴定人资质，可以吸收一些相关鉴定知识丰富、具有专业威望的人加入。正如美国对专家证人的评判要求也是基于其发表的观点是否具备科学性和专业性，而非单纯对其形式要件的考量。但是为了保障专家的独立性，应当打破传统的地域限制，从全国范围内选任符合条件的咨询专家建立专家成员库，避免因地域的限制而同质化，但要建立反向评价禁止准则。如前所述，专家辅助人分为两种，我们重点讨论的是针对鉴定意见及事项发表观点的咨询专家，对于此应当由地方司法鉴定协会成立司法鉴定专家委员会统一管理，由其负责具体开展针对鉴定意见及事项的评议、判断等工作，且不宜由其负责对鉴定机构的监管、指导等工作。对于其余性质的专家辅助人，主要是针对“四大类”鉴定范围以外的事项作出判断、评估意见的专家，对此应当由各自的行业组织、协会、主管部门等成立专家成员库。其次，对于专家也应当明确其回避制度，可以参照适用有关鉴定人的制度。对于应当回避而未回避的，所作出的咨询意见不应予以采纳。第三，专家咨询意见书出具的形式问题。根据《司法鉴定程序通则》的要求，我们可以看到司法鉴定文书除了加盖机构专用章，还应当由参与司法鉴定的人员签名，同时有不同意见的也应当予以记录。专家咨询意见书也应当强化其规范性和说理性，不仅要在形式上予以补强，如列明专家姓名、资质、
配套机制建设
首先，应当改良专家咨询费用的合理支付途经。虽然有人认为公检法由于自身法律定位的不同，其指派或者聘请的专家辅助人具有客观中立性，而当事人聘请的专家辅助人则主要维护当事人的合法权益。我们认为无论是哪一方所聘请，基于刑事诉讼公权主导的属性，咨询专家都应当秉持客观、中立的立场，正是基于此我们才建议“专家辅助人”纳入法定证据以后，其范围应当有所限制，即均应从专家成员库中聘请或者指派。费用可以坚持“谁聘请谁支付”的原则，但是应当将费用交至专家的管理机构，待专家完成咨询任务以后，由管理机构一并支付。其次，既要对专家成员设置相应的准入机制，也要设置相应的考核、惩戒、退出机制。除了日常工作的考核以外，还应当建立“一案一评价”机制，由指派或者聘请的司法机关对其作出个案评价，记录在专家档案。经个案评鉴，多次不达标或者存在违法违规行为的，应当予以退出或者给予行业惩戒。故意提供虚假意见的，追究其法律责任。同时应当建立司法鉴定专家委员会信息化管理平台，对参与的案件实行统一管理，实现专家咨询活动实施程序、鉴定材料保管、检验检测数据保存、专辑咨询意见书形成等全流程监管。设立投诉平台，并搭建咨询专家的信用体系，将参与案件质量、业务能力测评、投诉数量等作为评价指标，逐步探索一定范围内的公开公示制度。第三，强化裁判文书的说理性。诉讼的争议要想实现，除了依靠公正的程序、完善的规则、充分的证据以外，归根结底都要通过裁判文书的形式展现，但遗憾的是，法官缺乏对在案鉴定意见、专家咨询意见书的系统性、对比性说理，仅以量的优势予以采纳。因此应当强化裁判文书对于专家咨询意见的采纳理由，详细说明法官的裁量依据和过程，让专家咨询意见真正站得住，行得远。
李轲
华东政法大学博士研究生，上海市金山区人民检察院检察官
亓淑云
上海市金山区人民法院法官助理
要目
一、问题的提出
二、专家咨询意见的司法大数据分析
三、专家咨询委员会的设置及权能属性
四、证据学释义下对专家咨询意见书的评判
五、司法适用逻辑下证据模式的合理建构
虽然最高人民法院的新《刑事诉讼法解释》中对司法鉴定专家咨询意见书的证据地位予以了明确，但其证据属性依然在司法实践中遭遇“结构分离”式的适用问题，以往鉴定人、专家辅助人“二元化式”的立法模式，导致专家咨询意见以书面形式提交法庭缺乏对等的制度设计。当前应当秉持从“权力”到“权利”司法逻辑，赋予专家咨询意见书作为“专家辅助人意见”的法定证据地位。从“生成-文书-质证”三个维度对专家咨询意见进行证据化改造，分阶段重塑专家委员会运作程序，加入辩方因子。扩大专家辅助人的适用范围，实行跨地域选任，完善文书出具的内容和形式，同时明确其适用回避制度的情形，建立费用支付、一案一评价等配套机制。
一、问题的提出
近年来司法鉴定活动管理机制逐渐规范化，并趋向统一，各地相继出台《司法鉴定管理条例》，呈现出一种从“分散”到“统一”，从“部门规章”到“人大立法”，从“中央”到“地方”的改革演变规律。但遗憾的是国家法律层面对司法鉴定专家委员会制度留有空白，相关条款仅提及了“咨询专家”在鉴定中的作用，并未解决其证据资格及效力问题。如2005年全国人民代表大会常务委员会出台的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称决定），旨在扭转以往公检法鉴定机构分设所导致的管理分散、混乱的局面，后该决定在2015年进行了修订，但该决定中并未提及设立司法鉴定专家委员会。同样2007年司法部出台的《司法鉴定程序通则》中对此也未有所提及，但在2015年进行修订时明确提出了“对于鉴定过程中所涉及的复杂、疑难、特殊技术问题，可以向鉴定机构以外的专家进行咨询。同时明确专家意见仅可以留档备查，但不能代替鉴定意见。”对于专家如何选任、专家如何开展咨询活动、专家参与鉴定活动的程序规制、专家咨询意见的效力等问题未能予以明确，导致长期以来司法鉴定专家委员会出具的咨询意见在司法领域适用中存在着尴尬的境地。对于司法鉴定专家咨询意见能否作为证据使用，有学者就提出应当否定其证据资格，认为“专家咨询委员会提出的意见并不等同于鉴定意见，仅是一种办案机关的参考意见，办案人员要结合在案其他证据综合审查予以认定案件事实，专家委员会意见不具有终局性的效力”。
但从司法实践来看，大量案件中都存在着专家委员会咨询意见适用的情况。究其原因，各地出台的《司法鉴定管理条例》以及部分规范性文件当中对于专家咨询意见证据效力规定有很大的区别，比如《上海市司法鉴定管理条例》当中，就仅仅规定了司法鉴定专家委员会可以在特殊情况下受办案机关委托出具咨询意见，并没有明确能否作为证据使用。但在上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局2018年印发的《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》中就明确指出专家针对鉴定人是否存在违法违规鉴定作出的评定意见可以作为证据使用。相比之下《北京市司法鉴定管理条例》中规定了可以设立司法鉴定专家库，同时明确规定了专家就复杂、疑难、特殊技术等问题作出的意见仅供司法鉴定人和办案机关参考。其效力显然不能等同于在案证据，也不得在法庭上出示、举证及质证。这导致各地裁判中适用的混乱，经案例公开检索发现，司法鉴定专家咨询委员会意见以证据形式出现在刑事判决书，以上海居于首位。正因为基于此，2020年最高人民法院出台的新刑事诉讼法解释中第100条明确规定了“具有专门知识的人就案件专门性的问题出具的报告，可以作为证据使用”。对比之前的刑事诉讼法解释可以发现，原先内容为“具有专门知识的人作出的检验报告，可以作为定罪量刑的参考”，从“参考”转变为“证据”，究其实质就是为了解决司法鉴定专家咨询意见在司法适用中的难题。但很遗憾的是，上述解释虽然肯定了司法鉴定专家咨询意见的证据资格，但仍然回避了其属于哪一种证据种类。上述解释同时指出对于具有专门知识的人出具的报告的审查参照适用“鉴定意见”的有关规定。从证据法的角度来看，专家咨询意见无论在专家的准入资质、意见的生成程序、意见呈现方式等方面都与鉴定意见存在很大的不同，无法相提并论，倘若将其等同鉴定意见无疑会使法庭质证效果大打折扣。首先，无论是鉴定人、专门知识的人都有出庭的义务，但是司法鉴定专家委员会组织专家开展咨询活动至少在3人以上，疑难复杂案件参与人数还要更多，如需出庭应该由谁出庭值得思考？其次，司法鉴定专家就案件专门问题作出咨询意见相比鉴定过程，最大的不同在于滞后性，许多专家咨询往往都是在二次鉴定之后才进行，在“人伤事故”保险诈骗案件中，由于案发较晚，专家对原虚假鉴定意见的评判甚至在原案生效才作出，较长的间隔周期导致很多检材基础早已不复存在，严格按照鉴定程序进行并不现实，这种情况下专家意见的证明力是否高于原鉴定意见？
二、专家咨询意见的司法大数据分析
以“聚法案例”为数据库，通过对检索内容设定关键词“司法鉴定专家委员会”进行检索，发现自2011年至2020年共涉及刑事一审案例文书73篇，其中基层法院涉及65篇，中院涉及8篇；二审案例文书18篇，再审案例文书2篇，死刑复核案例文书1篇。
司法适用的总体概况
1.案件数量的增长情况
从数据来看，专家咨询意见司法适用的案件数量分别在2015年和2020年出现一个波峰。其中2013年之前案件数量较少，维持在每年3件，自2019年至2020年，其增速最快，环比增长率为150%。数量的快速上升实际与上海开展“人伤事故”领域虚假鉴定打击活动存在密切关联。2019年上海警方开展收网活动，共抓获“人伤黄牛”等犯罪嫌疑人125名，涉案金额近亿元。
2.地域分布情况
从数据来看，专家咨询意见司法适用的案件主要分布区域分别为上海市68篇、河南省9篇、重庆市8篇、广东省、江西省各3篇。其中上海市各基层法院基本都有案件涉及；河南省案件主要集中在漯河市源汇区、郾城区、舞阳县、临颍县法院等；重庆市主要集中在南川区、沙坪坝区、云阳县、彭水苗族土家族自治县法院等。
3.审理法院层级情况
从数据来看，一审基层法院审理案件65件，中级人民法院审理案件8件，高院涉及2件，最高人民法院涉及1件。其中从上海市范围来看，案件主要集中在上海市浦东新区人民法院、上海市第二中级人民法院、上海市嘉定区人民法院、上海市奉贤区人民法院。
具体数据分析
本文主要以一审裁判数据共73份法律文书为基础进行系统性梳理，主要围绕案件涉及罪名、拟解决问题或争议焦点、采纳情况等进行模型化定量分析。
1.主要涉及的罪名
经梳理后发现，在侵犯公民人身权利、民主权利罪（占比60%）中主要包含故意伤害罪31件、故意杀人罪9件、绑架罪1件、强制猥亵、侮辱罪1件；在破坏社会主义市场经济秩序罪中包含保险诈骗罪13件（占比19%）；在妨害社会管理秩序罪（占比12%）中包含寻衅滋事罪7件、走私、贩卖、运输、制造毒品罪2件；在侵犯财产罪（占比9%）中包含盗窃罪3件、抢劫、诈骗、破坏生产经营罪各1件。由此可见，专家咨询意见主要还是针对人身伤害类案件中的伤情鉴定问题，其次是针对鉴定人有无故意、重大过失出具虚假鉴定报告等专业技术问题。
2.拟解决的主要问题
一是，解决伤情鉴定存在差异的情况。比如被告人对公安机关的委托鉴定伤情结果有异议，要求重新鉴定后，导致前后意见不一，仍需要第三方出具意见说明问题；二是，解决法医临床精神病鉴定问题，对于被告人案发时有无受审能力，前后两次鉴定意见结论相反仍需说明情况；三是，用以判定鉴定人有无违法违规出具虚假鉴定意见，诸如在保险诈骗罪中需要对原鉴定意见进行评判；四是，用以判定事故勘察报告进行评判，确认专业问题。五是，承担鉴定职能，基于当事人异议重新进行鉴定。
3.争议焦点情况
经梳理发现，主要有：一是辩护人指出公诉机关提供的《专家咨询意见书》不是鉴定机构作出的鉴定结论，不能作为证据使用，法院认为虽然不能单独作为证据使用，但结合在案其他证据，依法审查后可以作出综合评判，并作为定案的依据。二是辩护人指出专家咨询意见书实质上是鉴定意见，但该意见做出的程序违法，内容不客观，依法不能作为定案的依据。法院认为专家咨询意见书既不是鉴定意见，也不是书证，但是与案件有关联可以作为办案参考；三是在上述保险诈骗案件中，辩护人提出专家咨询意见不能作为证据，法院认为专家咨询意见可以作为证据使用；四是，辩护人向司法鉴定专家委员会申请重新鉴定，后者不予受理。
4.裁判采纳情况
主要存在两种情况，大多数情况下法院将专家咨询意见作为证据予以采纳，少数法院认为其不能作为证据使用，但是可以作为办案参考，同时需要结合在案其他证据综合起来予以审查。需要注意的是，即使在同一法院内部，对于专家咨询意见的证据理解也存在差异，如张某某保险诈骗案就认可了该证据，而相同罪名案件中就对此予以否认。
三、专家咨询委员会的设置及权能属性
司法鉴定专家委员会制度的实践走向基本上是一种“自下而上”的探索。早在此之前，部分地方就已经成立了司法鉴定专家委员会，如上海在1998年在全国率先成立了司法鉴定工作委员会，委员会在市司法局下设办公室，作为日常办事机构，同时成立了人身伤害和精神疾病两个司法鉴定专家委员会，并在1999年出台了规范性文件《上海市人身伤害司法鉴定专家委员会工作制度（试行）》，上海市共组建了法医临床、法医病理、法医精神病、法医毒物、法医物证、文书、电子证据、司法会计、建筑工程造价、建筑工程质量、知识产权、微量物证、痕迹等13类司法鉴定专家委员会，可见司法鉴定专家应用范围之广，司法需求之盛。
组织形式及人员架构
2005年全国人大常委会出台《决定》，各地相继修改或出台《司法鉴定管理条例》，其中对专家委员会制度作了修改或取消。但是专家委员会的设置仍然有其存在的土壤，从目前司法鉴定专家委员会的设立机构来看，主要分为以下几种：一是在司法鉴定行业协会下设司法鉴定专家委员会，在协会工作委员会指导、监督下具体开展相关的咨询工作，比如上海市、贵州省、浙江省就是依照该架构成立；二是在司法行政机关下设司法鉴定工作委员会，如黑龙江省、河南省的架构，其中黑龙江规定专家成员有公安、检察院、法院、司法局人员组成，并可以引入外部有关国家机关、人民团体、行业协会的专业人员和专家学者参加。另外，从人员组成来看，有些地方规定专家委员会成员只能由具备资质的鉴定人员组成，比如重庆市出台的《司法鉴定专家委员会管理办法》中就规定“聘任的专家应当具有高级技术职称和比较丰富的司法鉴定工作经验。”专家成员倘若只来自某一区域、行业内的鉴定人员，由于其高度的紧密连接性，期待其作出冲突性的意见已然不可能，同样不可避免会出现“自我评价”的局面，这样其公信力大打折扣，独立性也会受到质疑。因此专家成员不仅应当扩大至鉴定人员以外，还应当在本地区以外人员中选任，如此更为合理、有效。比如根据公开信息，可知上海市司法局于2019年启动组建了司法鉴定专家库，从入选人员来看，主要由各类鉴定机构人员、高校、研究院专业人员、法院、检察院专业技术人员、精神卫生中心、强制医疗所专业人员等组成，专家人员的复合属性，打破了区域固有的壁垒，增强了彼此间的独立性，杜绝了抱团利益的出现。
职能属性分析
1.终局鉴定职能
专家咨询委员会最初设置的初衷虽然是帮助解决重大疑难复杂的鉴定问题，比如初次鉴定就有重大争议或二次鉴定后仍有争议的案件。但如前所述，专家委员会的组成人员由于都是行业的权威，自带光环属性，且参与咨询的人数较多，一般情况下由3人以上参加，特殊情况还可以增加，其作出的意见难免会产生终结性的效果。比如2001年公布的《河南省司法鉴定管理条例》第16条就明确规定“司法鉴定专家委员会只从事本省行政区域内的终局鉴定”。但是从司法鉴定机构的互不隶属关系以及平行等级来看，其终局性鉴定的职能显然违反了鉴定的中立性、科学性原则，即使规定其承担的是复核职能而非终结职能，由于鉴定不受地域的限制，也无助于解决委托异地鉴定机构再次鉴定的乱象。比如2002年公布的《河北省司法鉴定管理条例》第27条就规定，司法鉴定专家委员会承担的是复核职能，对其意见仍有异议，可以再次委托异地鉴定机构鉴定，省内不再受理。
2.提供咨询
2005年《决定》出台以后，保留专家委员会制度的省市将其职能调整为提供咨询意见、供办案参考，废除了其终局鉴定职能或复核鉴定职能。尤其是2016年司法部出台的《司法鉴定程序通则》中明确指出“专家提供的是咨询意见，且不能在鉴定意见上签字，专家咨询意见应当存入鉴定档案。”从其设置的初衷来看，这也符合专家委员会的天然属性。由于其组成人员所具有的威望，使得对于行业内的重大疑难复杂问题更具有话语权，也更能令人信服，更容易被控辩双方所接受。
3.控方专家辅助人
2012年刑事诉讼法在进行修订时，增加了“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”有专门知识的人又称“专家辅助人”，其实质是在于补强辩护方的力量，以使其与强大的公诉权相对抗。众所周知刑事司法鉴定的启动权在于公检法三机关，当事人无权直接启动该权力，单凭公检法内部的制约也难以保障司法鉴定意见的科学性。狭义上的专家辅助人仅指出庭作证的具有专门知识的人，刑事诉讼法并未明确专家辅助人可以以庭外书面的形式提供咨询意见。但是从辩护方来看，辩护人所邀请的专家更多的只能是在庭外提供意见，无法出庭对鉴定意见质证，这种咨询意见也往往得不到法庭重视和采纳。反观司法鉴定专家委员会，其实质与专家辅助人并无二异，但是其启动权单纯掌握在司法机关手中，尤其是控诉方，且是以书面形式提交法庭，导致了控辩力量的失衡。虽然辩护方可以要求法院委托启动，但是在案件已有鉴定意见且争议尚不明显情况下，法院启动再次鉴定都已很难，往往对此更是不予理睬。
4.行业监督和治理
如前所述，司法鉴定专家委员会多数是在鉴定行业协会下的专家团体，其履行一定的行业自律、监管和指导职责，并可以组织开展司法鉴定学术研究、交流活动，进行相关标准的制定。司法鉴定专家委员会承担的该部分职能可以说是基于行业内部治理的需求而诞生，但是与部分省市的司法鉴定工作委员会职能存在重合。从内部关系来看，司法鉴定专家委员会一般是由司法鉴定工作委员会组建，其针对的是司法鉴定意见本身存在的问题，重在细节问诊，是为促进鉴定意见的规范化和科学化管理。而司法鉴定工作委员会则主要是对司法鉴定机构、司法鉴定人进行系统性管理和规划，重在宏观把控。
四、证据学释义下对专家咨询意见书的评判
专家咨询意见书不是鉴定意见
如前所述，在最高人民法院的新刑事诉讼法解释出台之前关于专家咨询意见能否作为证据使用各地司法实践并不统一。虽然新刑事诉讼法解释明确了其可以作为证据使用，但是将其规定在“鉴定意见”审查与认定章节中，并指出参照该节规定对专家咨询意见予以审查。问题在于专家咨询意见显然不等同于鉴定意见。无论是《司法鉴定程序通则》，还是各地出台的《司法鉴定管理条例》，都明确规定了司法鉴定人的资质、鉴定活动的程序要求、鉴定的时间、方法以及鉴定文书出具的形式等内容。从以上来看，两者至少在以下几个方面存在差异。首先，准入资质并不相同。虽然司法鉴定委员会的专家资历较深，但其成员并非全是司法鉴定人员，对于其他的专家则不具有鉴定人资质；倘若将其视为鉴定意见，是不是意味着具有鉴定人身份的专家存在同时在两个鉴定机构执业的违规行为。其次，专家咨询意见的形成过程具有局限性，无法与鉴定过程相等同。司法鉴定专家委员会成员所作出的评断具有滞后性，往往是在二次鉴定之后才进行，且咨询过程往往缺乏亲历性，是不完整、不全面的，通过查阅原先的案卷材料进而得出结论，与鉴定过程要求的直接性差别较大。再次，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名或者盖章，并加盖鉴定机构公章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。但是专家咨询意见书往往是由“专家委员会”所出具，且参与专家姓名无从体现，更难以说是否存在不同意见。虽然最高人民法院的新刑事诉讼法解释中载明了专家具有一定的出庭义务，否则咨询意见不得作为证据使用。但在多人参与咨询背景下，如何甄别出庭人员也是值得考量的问题。另外，专家出具咨询意见与专家参与共同鉴定也不相同，后者最终是由鉴定人员签字盖章，专家不得签名，意见作为留档备存。
专家咨询意见书不是书证
根据通说理论，书证是指以其记载的内容来证明案件事实情况的书面文件，其一般能够直接、明确地证明案件事实了，而不需要借助其他手段予以转化。有学者就提出书证属于广义上的实物证据，与言词证据有实质的区别。如侦查人员制作的笔录、鉴定人提供的意见、证人提交的书面证词等都属于言词证据，即便侦查人员出具的“情况说明”“抓获经过”等材料，也是属于证人证言性质，而不属于书证。因为这些证据都属于相关人员在案发以后制作完成，而书证一般是指在案件发生前或发生过程中就已经形成的书面材料。专家咨询意见由于是专家在案发以后针对案件中的专业性、技术性难题所提供的咨询意见，故不应属于书证的范畴。另外从书证的审查判断规则来看，如根据最高人民法院的新刑事诉讼法解释，其中对书证的审查要求，借鉴了英美法系“最佳证据规则”原理，一般应当系原件，特殊情况下可以提供复印件。对书证的收集、提取、保管等过程是否符合法定程序，有无违法违规；复制件有无制作说明、制作人签名、原件存放地点等。从上述规定来看，对于书证的鉴真正是为了证明书证与案发现场、犯罪事实、犯罪嫌疑人等之间存在的联系，系“从有到精”的过程，证明其符合证据的客观性、合法性、关联性要求。反观专家咨询意见书，其出具过程系按照司法行政部门内部的管理章程要求，系“从无到有”的过程，审查判断重点在于意见的具体内容而非意见
专家咨询意见书不是证人证言
具有专门知识的人在英美法系国家一般被称为专家证人，其诉讼地位一般与普通证人没有差别，在大陆法系国家则被称为鉴定人。在我国刑事诉讼程序中，无论是证人证言还是被害人陈述，均被允许以宣读书面笔录的形式进行法庭举证质证。在特殊情形下证人应当出台，否则证词不能作为定案证据。既然证人证言普遍以书面材料形式呈现法庭，那么专家咨询意见书或者出庭的专家辅助人发表意见能否作为证人证言来看待？有学者就提出“赋予鉴定人之外的专家的证人地位，将其发表的意见归属于意见证据，纳入证人证言的范畴”。但显然该观点值得商榷，目前不宜随意扩大刑事诉讼法中证人的边界范围，根据通说证人应当是指通过自身所感知、了解到的案件事实向司法机关所作的陈述。如有人指出“证人必须亲自感知案件事实，并且为争议双方以外的第三者是对证人身份的最初的界定，后来其意义的扩大或限缩，都要以此为基点。”同样根据美国《联邦证据规则》，可以看出证人的意见或推论只能依赖于自身感知以及有助于理解证人的证言或有助于对该争议事实的决断。因此无论是以书面形式呈现的专家咨询意见书，还是当庭发表意见的专家辅助人，都不能视为证人证言。
专家咨询意见书生成程序不明
根据证据法中的程序法定原则、证据合法原则，无论是物证、书证的调取，还是言词证据的制作，还是鉴定意见的作出，刑事诉讼法、司法解释及规范性文件都对证据的收集、固定、提取、检查、送鉴等过程都作了明确的规定，且证据的搜集、调取、制作主体基本掌握在侦查人员、检察人员、审判人员手中，即使鉴定人员制作，但是赋予了对鉴定意见相当严格的审查规则，继而保证了证据高度的合法性。尤其是复杂证据的生成程序则更为复杂，如2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，2019年公安部针对电子数据又单独出台了《取证规则》，对电子数据收集提取、扣押封存原始存储介质、现场提取、网络在线提取、冻结电子数据、检查侦查实验、委托检验、鉴定等做了详细的规定。反观专家咨询意见书的生成，一方面其本身由司法机关以外人员制作，且部分人员并不具备鉴定资质，其专家委员会成员参与议事、评判的规则目前往往还是由地方司法鉴定行政机构所制作，各地差别较大，且不公开，即使是参与办案的人员一般也不允许旁听，程序过于封闭，不符合刑事诉讼法程序正义理论；另一方面专家咨询意见书的形式极为简化，以上海为例，其文书内容仅针对最终结论予以描述，对于方法、过程、参与人员、时间、地点、有无不同意见等均不予以表述，参与专家既不签名也不列明，仅以机构盖章出示，如此难以令辩护方所信服。
五、司法适用逻辑下证据模式的合理建构
赋予专家咨询意见法定证据地位
我国刑事诉讼法对证据种类的规定基本采取的是列举式的表述方法，2012年修法时证据种类在原来的7种基础上增加了辨认、侦查实验等笔录、电子数据。同时修改了表述用语，将原来的“证据有下列七种”修改为“证据包括”，即使从字面意义来看，现行的刑事诉讼法也给将来增加证据形式预留了一定的空间。以具体列明的方式涵盖证据种类，有其局限性，且受现代社会发展和司法实际需要影响很大，互联网技术的发展，新型网络犯罪的不断演变，以及司法人员对于专业性问题主观认知的需求，都在一定程度上催生新证据纳入，2012年之所以增加电子数据，就是顺应了时代的发展和司法需求。
正如前所述，即使未将专家咨询意见纳入证据之中，但是依然在司法实践中大量运用。最高人民法院在解读刑事诉讼法解释时，就指出之所以增加第一百条规定，就是因为在司法实践中大量关于专门性问题的报告已经作为证据使用，且发挥着与鉴定意见同等重要的作用，比如价格认证报告、事故认定报告、专家咨询意见书等，由于专业性问题范围层出不穷，司法鉴定难以全部覆盖，基于此明确其证据属性。就当下司法实践来看，将专家咨询意见纳入新的证据形式有很强的必要性。
当然，将专家咨询意见书视为书证、鉴定意见、证人证言均不合适。专家咨询意见的引入既有其必要性，也有其合理性，一方面有司法实践的需求，另一方面在制度设计上也并不存在障碍。虽然《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》中将专家当庭发表的意见视为“当事人陈述”，但民事诉讼与刑事诉讼存在着私权和公权属性差异，故应当赋予其在刑事诉讼中的独立地位。有学者就提出“专家意见应当提到当前刑事诉讼法中的鉴定意见，即使如果保留鉴定意见，那么也可以将其更名为鉴定意见、专家意见，使二者并列存在。前者是鉴定机构所作出的专业判断，后者是除了法定鉴定机构以外专家作出的评断意见。”基于证据的独立属性要求，建议赋予专家咨询意见独立的证据地位，其名称可以称为“专家辅助人意见”，作为出庭专家辅助人以外另外一种证据呈现方式。需要说明的是这里所讲的“专家辅助人”，不仅包括就鉴定意见、鉴定事项提出咨询意见的专家，还应当包括为控辩双方以及法官提供专业性帮助的专家，为此应当扩大当前刑事诉讼法中“专家辅助人”参与范围，无论哪一种都应当是指就案件事实问题及证据问题所发表意见的专家辅助人，而不是为了解决程序和技术性运用问题的专家。有学者对此也持赞同意见，主张当下专家辅助人基本定位应进行适度扩张。在此背景下，赋予专家咨询意见书法定证据地位，同时改良辩护方参与路径，不失为一种合理方案。
重塑专家咨询委员会议事程序
正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。程序正义最早
补强专家咨询意见的质证要素
首先，选任资质问题。考虑到补充鉴定人不足的因素，因此专家不宜要求必须具有鉴定人资质，可以吸收一些相关鉴定知识丰富、具有专业威望的人加入。正如美国对专家证人的评判要求也是基于其发表的观点是否具备科学性和专业性，而非单纯对其形式要件的考量。但是为了保障专家的独立性，应当打破传统的地域限制，从全国范围内选任符合条件的咨询专家建立专家成员库，避免因地域的限制而同质化，但要建立反向评价禁止准则。如前所述，专家辅助人分为两种，我们重点讨论的是针对鉴定意见及事项发表观点的咨询专家，对于此应当由地方司法鉴定协会成立司法鉴定专家委员会统一管理，由其负责具体开展针对鉴定意见及事项的评议、判断等工作，且不宜由其负责对鉴定机构的监管、指导等工作。对于其余性质的专家辅助人，主要是针对“四大类”鉴定范围以外的事项作出判断、评估意见的专家，对此应当由各自的行业组织、协会、主管部门等成立专家成员库。其次，对于专家也应当明确其回避制度，可以参照适用有关鉴定人的制度。对于应当回避而未回避的，所作出的咨询意见不应予以采纳。第三，专家咨询意见书出具的形式问题。根据《司法鉴定程序通则》的要求，我们可以看到司法鉴定文书除了加盖机构专用章，还应当由参与司法鉴定的人员签名，同时有不同意见的也应当予以记录。专家咨询意见书也应当强化其规范性和说理性，不仅要在形式上予以补强，如列明专家姓名、资质、
配套机制建设
首先，应当改良专家咨询费用的合理支付途经。虽然有人认为公检法由于自身法律定位的不同，其指派或者聘请的专家辅助人具有客观中立性，而当事人聘请的专家辅助人则主要维护当事人的合法权益。我们认为无论是哪一方所聘请，基于刑事诉讼公权主导的属性，咨询专家都应当秉持客观、中立的立场，正是基于此我们才建议“专家辅助人”纳入法定证据以后，其范围应当有所限制，即均应从专家成员库中聘请或者指派。费用可以坚持“谁聘请谁支付”的原则，但是应当将费用交至专家的管理机构，待专家完成咨询任务以后，由管理机构一并支付。其次，既要对专家成员设置相应的准入机制，也要设置相应的考核、惩戒、退出机制。除了日常工作的考核以外，还应当建立“一案一评价”机制，由指派或者聘请的司法机关对其作出个案评价，记录在专家档案。经个案评鉴，多次不达标或者存在违法违规行为的，应当予以退出或者给予行业惩戒。故意提供虚假意见的，追究其法律责任。同时应当建立司法鉴定专家委员会信息化管理平台，对参与的案件实行统一管理，实现专家咨询活动实施程序、鉴定材料保管、检验检测数据保存、专辑咨询意见书形成等全流程监管。设立投诉平台，并搭建咨询专家的信用体系，将参与案件质量、业务能力测评、投诉数量等作为评价指标，逐步探索一定范围内的公开公示制度。第三，强化裁判文书的说理性。诉讼的争议要想实现，除了依靠公正的程序、完善的规则、充分的证据以外，归根结底都要通过裁判文书的形式展现，但遗憾的是，法官缺乏对在案鉴定意见、专家咨询意见书的系统性、对比性说理，仅以量的优势予以采纳。因此应当强化裁判文书对于专家咨询意见的采纳理由，详细说明法官的裁量依据和过程，让专家咨询意见真正站得住，行得远。
金融数据分析导论(金融数据分析导论基于r语言第三章课后答案)
司法鉴定机构指什么(第三章司法鉴定机构是什么？)
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