“招摇撞骗”一词常出现在古装影视作品中,每当出现衣着华丽却不正经的人,便有人用这一个词来形容,久而久之人们误以为“招摇撞骗”就是不正经,实际上这是一项刑事罪名。
“招摇撞骗”的重点在于“骗”,但是此罪与诈骗罪却又有不同的地方,那么招摇撞骗究竟有什么认定标准,与诈骗罪又该如何区分,通过案例可以很好说明。
案例
陈宣萱,对外宣称1990年出生,在浙江宁波派出所任职,由于长相甜美出众,职业特殊,所以对外一直是一个“警花”的形象,2014年的一天,有一名男子通过“附近的人”添加了她,随后与她在网上聊得十分热络。
这名男子姓章,事业稳定,感情状态也很稳定,常年单身,早年间将心思都放在工作上面,没有异性朋友,在2014年某个晚上突然心血来潮想要找个人聊天,看到陈宣萱的头像十分靓丽动人便主动出击。
得知对方是一名警花之后,章先生十分高兴和惊喜,认为自己已经得到了上天的眷顾,于是百般珍惜这一次机会,不过毕竟是在网上认识的,所以他也有很强的防备心,不太确定对方的身份是否真实,开始旁敲侧击。
陈宣萱敏锐地察觉到了他的不信任,主动将自己在派出所里面的定位发送给他,中午的时候还拍摄自己在食堂的画面,同时将自己的警员证以及曾经得过的奖都一并发给章先生过目,逐渐让他相信了她就是一名警花。
两人确定关系之后,陈宣萱还将自己的家人和朋友都介绍给了章先生,父母不断对章先生表示感谢,还称他们做生意多年,对女儿一直缺乏关心,感谢章先生对她的无微不至,陈宣萱的朋友也经常在朋友圈与她互动,有时候还会在节日帮他支招。
又过了一段时间,陈宣萱开始找章先生要钱,有时候是自己身上没有现金,有时候是银行卡出现了问题,到了2015年2月份,他们两人的感情更加稳定了,章先生二话没说就给了她一张信用卡。
这个时候他已经“借”了不少钱给她,没想到不久之后,他突然刷到了一条支出2700元的短信,过了一天又出现了类似的信息,短短几天章先生的信用卡就已经被刷掉了1万多元。
这时候陈宣萱又主动将章先生邀请到自己家里去,晚上更是将她的警服翻出来称要穿给他看,这一举动让章先生终于感觉不对劲。第二天他便去了派出所进行查询,警方果然没有在警员系统里面找到陈宣萱这个人。
她的警员证编号是真实的,但是照片和身份不是她本人,而是另一名男警员,所以她的一切都是在说谎,警方立即展开调查,最终将实际年龄已经40岁的陈宣萱抓获,原因就是她已经构成招摇撞骗罪。
法律分析
招摇撞骗罪是指为谋取非法利益,假冒国家机关工作人员的身份或职称,进行诈骗,损害国家机关的威信及其正常活动的行为。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十九条:冒充国家机关工作人员招摇撞骗的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。
此罪最主要的一点就是有假冒国家机关人员的身份或者职称这一行为,这也是区别于诈骗罪最重要的一点。
要构成招摇诈骗罪,从客观上来看就必须有冒充国家机关工作人员的身份或者职称者这一行为,在司法实践中,冒充警察和军人的罪犯最多,少部分极善于伪装的人会冒充高层人员行骗。
将自己公职人员这一假身份塑造完成之后,行为人必须要进行“炫耀”或者招摇的行为,用自己的假身份获取他人信任,最后让他人通过这份信任来让渡利益。
比如一个小孩假装自己是警察,与朋友在一起进行角色扮演,但是他们的警察身份仅限于一场游戏中,不涉及钱财和其他利益,扮演者也不是为了获取利益而伪造身份,所以这种行为就不构成犯罪。因为“招摇撞骗罪”在主观方面只能是出于故意,其犯罪目的是为了牟取非法利益。
陈宣萱为了获取不义之财,将自己伪装成一名警察,多次行骗,使得很多人上当,在章先生之前,他用同样的方式骗取了一名男子11万元,属于累犯,都是图财。所以应以招摇撞骗罪追究其刑事责任。
她的行为与诈骗罪看上去很像,但是并不构成诈骗,原因就在于她的行骗方式是通过假装公职人员来获取信任,而不是通过其他手段。
招摇撞骗罪侵犯的客体是国家机关的威信极其正常活动,而诈骗罪侵犯的客体是公私财产权利。侵犯的客体不同,也就使得招摇撞骗罪的直接目的既可以是钱财也可以是权力或者其他好处,而诈骗罪的目的只能是钱财。
此外,量刑起点和程度也不一样,只有当诈骗金额达到一定的数量时才可以立案追究构成诈骗罪,但是招摇撞骗罪却不一定要获得多少钱财;比如有人将自己假扮成城管,以身份对小店老板进行欺压,吃粉不付钱,屡试不爽,这种行为同样会构成招摇撞骗罪。
结语
这两项罪名的差别很大,从客观要件来看,招摇撞骗罪必须有假扮国家机关人员的行为,而诈骗罪只要满足隐瞒身份信息、虚构信息就行;从最后的目的来看,前者为了任何好处,而诈骗罪的目的只能是钱财,并且后者要诈骗到一定数额才能立案。
刑事诈骗50万元,如何量刑的,还是要看法律的具体规定,以及从重从轻处罚情节。
根据刑法的规定,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定,诈骗公私财物数额较大的,构成诈骗罪。个人诈骗公私财物2000元以上的,属于“数额较大”;个人诈骗公私财物3万元以上的,属于“数额巨大”;个人诈骗公私财物59万元以上的,属于“数额特别巨大”。
所以,诈骗犯罪50万元,属于数额特别巨大了,按照刑法及有关司法解释的规定,诈骗犯罪50万元,需要在十年有期徒刑以上刑罚进行定罪量刑了。
刑诉法对取保候审的规定是十分明确的。第六十七条规定,人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。
对不能取保候审的犯罪嫌疑人,一般就会被逮捕。刑诉法第八十一条规定,对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。
单从50万元的犯罪数额看,可能被判处十年以上有期徒刑的刑罚,符合应当逮捕的条件,所以取保候审一般不太可能,应当被批准逮捕。
至于如何量刑,还是要看案件的从重从轻处罚情节。比如,是否有自首的情节,诈骗所得钱款是否用于非法活动,是否认罪认罚,是否具有重大立功情节等等。
单从50万元的数额特别巨大的情况分析,一般缓刑是不可能的,具体量刑情况还要看其他的量刑情节。
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关于诈骗犯罪中诈骗数额的认定问题,历来是司法实务的重点及难点问题,尤其是对于案发前行为人归还的数额是否应当从诈骗数额中扣除,更是一个颇具争议的问题。限于篇幅,本文的观点仅限于金钱类诈骗案件的讨论。
一、诈骗犯罪数额认定的相关规定
(一)诈骗犯罪数额认定的相关规定沿革
规定1、《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》(1991年4月23日答复)
河南省高级人民法院:
你院豫法(研)请〔1991〕15号《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示》收悉。经研究,答复如下:
同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时,对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。
规定2、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日生效,2013年1月18日废止)
九、对于多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物,在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定,量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。
规定3、《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》(2001年1月21日公布)
二、(三)关于金融诈骗罪
4.金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准,也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前,可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。
规定4、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2011年1月4日施行,2022年3月1日修正)
第五条集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。
规定5、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2011年4月8日施行)
第十一条 以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。
规定6、《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(2017年6月1日施行)
二、准确界定涉互联网金融行为法律性质
17.集资诈骗的数额,应当以犯罪嫌疑人实际骗取的金额计算。犯罪嫌疑人为吸收公众资金制造还本付息的假象,在诈骗的同时对部分投资人还本付息的,集资诈骗的金额以案发时实际未兑付的金额计算。案发后,犯罪嫌疑人主动退还集资款项的,不能从集资诈骗的金额中扣除,但可以作为量刑情节考虑。
规定7、《最高人民检察院关于检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(2018年11月9日公布)
二、需要特别注意的问题
(三)诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定
1. 诈骗数额的认定
(4)犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。
(二)对上述规定的分析
从规定1到规定7的近三十年里,我国司法实践对诈骗犯罪数额认定问题经历了一个由浅到深、由粗到细的过程。
1)规定1是将案发前“被追回”的财物,不加区分一律从诈骗数额中扣除;
2)规定2特定到“后骗还前骗情形”,将案发前已归还的财物全部进行抵扣;
3)规定3开始对犯罪成本作出区分,即“为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额;
4)规定4进一步对归还的本金和支付的利息进行区分,即案发前归还的本金从诈骗数额中扣除,但是利息原则上不扣除,只有本金未归还的可以折抵;
5)规定6和规定7对特定领域的金钱诈骗,在肯定了规定4的思路的同时,直接笼统规定案发前的还本付息可以从诈骗金额中扣除。
但是司法实践对上述规则的认识并不统一,主流做法是在金钱类诈骗案件中会将行为人案发前归还的款项从诈骗数额中扣除。
二、金钱诈骗中案发前已还本付息部分是否应当从诈骗数额中扣除
(一)将案发前被追回的数额从诈骗数额中扣除,是为了解决“以非法占有为目的”的认定问题
诈骗犯罪是目的犯,即行为人须对他人财物“以非法占有为目的”。但是,在行为人诈骗已经得逞后,又将财物主动归还被害人的情况下,1991年到2001年近10年的主流司法观点认为此时很难判断行为人此前骗取财物的行为是否具有非法占有的目的。于是,本着有利于被告人的原则,干脆对案发前已归还或者已追回的财物一律从诈骗金额中扣除。所以,将案发前被追回的数额从诈骗数额中扣除,是为了解决“以非法占有为目的”的认定问题。
但是随着认知的深入,2001年自规定3开始,对案发前归还的数额进行了性质上的区分,首先将犯罪成本剥离出来不予以扣除,到2011年自规定4开始,对案发前返还的本金和支付的利息又进行区分,对本金予以直接扣除,但是对利息进行有条件地扣除。
可以说,现行的相关规定是对不具有非法占有目的的推定范围做了一个限缩处理,即在金钱类诈骗中案发前已归还的本金,可以推定为行为人不具有非法占有的目的,从其诈骗数额中直接予以扣除,但是对于犯罪成本以及案发前支付的利息,则不再属于推定范围,其中对犯罪成本明确不进行扣除,对利息进行有条件地扣除。
(二)规定5回避规定2第九条,不是否定已归还数额应当从诈骗数额中扣除的做法
但是,2011年规定5出台后,使得已深入人心20年的数额扣减规则受到了质疑。有观点认为,规定5删除了规定2第九条,说明在诈骗犯罪领域数额扣减规则已经不再适用。我们认为,这种观点有失偏颇。
首先,规定5没有重申规定2第九条,不能据此认定规定5删除了规定2第九条。规定5于2011年4月施行,而规定2于2013年1月才被废止,这说明被废止之前规定2是一直适用的。所以,应当理解为规定5没有肯定也没有否定而是回避了这个条款更为恰当。
其次,规定2于2013年1月被废止,是因为其所涉内容已经被其他的司法解释所涵盖或者被修改,所以规定2没有了继续适用的空间。比如,于2001年公布的规定3中就有了犯罪成本不扣除的规定,而2011年的规定4则进一步对已归还的本金和利息进行了区分,这些内容都是规定2第九条所不具备的。
第三,规定5之所以回避了规定2第九条,一来是因为如前所述,规定3和规定4已经对规定2第九条的内容进行了瓦解;二来也是为诈骗数额认定问题有意留出一定的司法空间,待将来司法实践更加成熟后再行规定。作为诈骗犯罪领域具有普遍适用性的司法解释,规定5在认定所有类型的诈骗犯罪数额时,很难一刀切地规定具体扣除项。而规定2第九条有将被害人丧失和取得的财物的客观价值直接进行折抵的嫌疑,这一做法显然与诈骗罪中被害人财产损失的认定理论存在冲突。
(三)正确理解诈骗犯罪中被害人财产损失的含义是准确认定诈骗数额的前提
诈骗犯罪中被害人财产损失的计算与我们日常生活中计算损失的思路不太一样。这里涉及到一个财产犯罪的刑法理论问题。在财产犯罪中,根据成立犯罪是否要求造成整体财产损失,可以将财产犯罪分为对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪。
对个别财产的犯罪是指,只要行为人使被害人丧失了个别或者特定财产,即使同时被害人获得了相应的利益,行为人也成立犯罪。而对整体财产的犯罪是对被害人的财产状态整体进行侵害的犯罪,特点是将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价,如果整体财产没有减少就意味着没有损害。比如,国外刑法规定的背信罪就属于对整体财产的犯罪,而我国刑法中的诈骗罪,则属于是对个别财产的犯罪。
所以,在诈骗犯罪中,判断被害人有没有财产损失以及损失大小的时候,不能简单把被害人损失的财产与取得的财产作为整体进行相互折抵,而是应当联系被害人的交易目的、社会目的、财产对被害人的可利用性等信息进行综合判断。下面,我们以一个案例来解释说明。
在江苏省苏州市吴中区人民法院审理的阚莹诈骗案(案号是(2019)苏0506刑初978号)中,法院认定被告人阚莹以云南xx堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向被害人马某发货,骗得被害人马某支付的货款238000元。经鉴定,被告人交付给被害人的云南xx堂普洱茶的实际价值仅为4389元。法院最终认定被告人阚莹构成诈骗罪,判处有期徒刑5年6个月,责令其退赔赃款238000元给被害人马某。
上述案例中,检察官的公诉意见指出,马某以投资、收藏的目的向阚莹购买高档普洱茶、支付货款,而阚莹实际交付的低档普洱茶虽然也有确定的市场价值,也能够满足普通消费者的食用需求,但是不具备高档普洱茶所具有的收藏和投资价值,所以马某的交易目的并没有实现。同时,低档普洱茶通常也不具备货币、黄金等一般等价物的属性,阚莹交付的低档普洱茶对弥补马某所受的财产损失没有实际意义。因此,该低档普洱茶的市场价值不应当从阚莹的诈骗数额中进行扣除。最终,法院采纳了上述公诉意见,认定阚莹的诈骗数额为238000元。
(四)现行相关规定将案发前已还本付息部分从诈骗数额中扣除,是基于实践的可操作性和化解矛盾的考量
明确了诈骗犯罪中被害人财产损失的含义后,又该如何理解我国刑法领域现行的相关法律文件所规定的案发前已还本付息部分从诈骗数额中扣除的做法呢?先看一下最高人民法院对规定4第五条的释义:
在上述释义中,最高法院明确了对集资诈骗中归还的本金和支付的利息进行区分处理的原则:1)在认定集资诈骗罪的诈骗数额时,应当从非法占有目的实现的角度来考量,对于案发前返还的本金,应当推定没有非法占有的目的,直接从诈骗数额中扣除。2)关于案发前支付的利息,本质上属于对实际骗取资金的处分,原则上应当计入诈骗数额,依法应当予以追缴。但是,考虑到司法实践中的可操作性和避免矛盾激化,在诈骗案发后能够追回的案款有限的情况下,很难要求本金尚未得到偿付的被害人先将利息上缴后再按比例统一受偿其损失。所以,对于行为人尚有本金未归还的情况,可以其此前支付的利息予以折抵。
无独有偶,最高法院的上述观点在此后的规定6和规定7中得到了进一步强化。在互联网集资诈骗中,行为人为吸收资金制造还本付息的假象,在诈骗的同时对部分投资人还本付息的,集资诈骗的金额以案发时实际未兑付的金额计算。在电信网络诈骗中,对通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。
以上规定和相关释义表明,最高法院在认定金钱诈骗的诈骗金额时,一方面从行为人非法占有目的实现多少的角度着手,另一方面也考虑到行为人案发前返还和支付的财产(包括本金和利息)对被害人损失弥补的有效性。可以说,这种做法是现阶段将刑法理论与我国司法实践更好地结合化解社会矛盾的折衷做法,更具合理性和可操作性。
关于诈骗犯罪中诈骗数额的认定问题,历来是司法实务的重点及难点问题,尤其是对于案发前行为人归还的数额是否应当从诈骗数额中扣除,更是一个颇具争议的问题。限于篇幅,本文的观点仅限于金钱类诈骗案件的讨论。
一、诈骗犯罪数额认定的相关规定
(一)诈骗犯罪数额认定的相关规定沿革
规定1、《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》(1991年4月23日答复)
河南省高级人民法院:
你院豫法(研)请〔1991〕15号《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示》收悉。经研究,答复如下:
同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时,对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。
规定2、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日生效,2013年1月18日废止)
九、对于多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物,在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定,量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。
规定3、《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》(2001年1月21日公布)
二、(三)关于金融诈骗罪
4.金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准,也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前,可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。
规定4、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2011年1月4日施行,2022年3月1日修正)
第五条集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。
规定5、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2011年4月8日施行)
第十一条 以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。
规定6、《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(2017年6月1日施行)
二、准确界定涉互联网金融行为法律性质
17.集资诈骗的数额,应当以犯罪嫌疑人实际骗取的金额计算。犯罪嫌疑人为吸收公众资金制造还本付息的假象,在诈骗的同时对部分投资人还本付息的,集资诈骗的金额以案发时实际未兑付的金额计算。案发后,犯罪嫌疑人主动退还集资款项的,不能从集资诈骗的金额中扣除,但可以作为量刑情节考虑。
规定7、《最高人民检察院关于检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(2018年11月9日公布)
二、需要特别注意的问题
(三)诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定
1. 诈骗数额的认定
(4)犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。
(二)对上述规定的分析
从规定1到规定7的近三十年里,我国司法实践对诈骗犯罪数额认定问题经历了一个由浅到深、由粗到细的过程。
1)规定1是将案发前“被追回”的财物,不加区分一律从诈骗数额中扣除;
2)规定2特定到“后骗还前骗情形”,将案发前已归还的财物全部进行抵扣;
3)规定3开始对犯罪成本作出区分,即“为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额;
4)规定4进一步对归还的本金和支付的利息进行区分,即案发前归还的本金从诈骗数额中扣除,但是利息原则上不扣除,只有本金未归还的可以折抵;
5)规定6和规定7对特定领域的金钱诈骗,在肯定了规定4的思路的同时,直接笼统规定案发前的还本付息可以从诈骗金额中扣除。
但是司法实践对上述规则的认识并不统一,主流做法是在金钱类诈骗案件中会将行为人案发前归还的款项从诈骗数额中扣除。
二、金钱诈骗中案发前已还本付息部分是否应当从诈骗数额中扣除
(一)将案发前被追回的数额从诈骗数额中扣除,是为了解决“以非法占有为目的”的认定问题
诈骗犯罪是目的犯,即行为人须对他人财物“以非法占有为目的”。但是,在行为人诈骗已经得逞后,又将财物主动归还被害人的情况下,1991年到2001年近10年的主流司法观点认为此时很难判断行为人此前骗取财物的行为是否具有非法占有的目的。于是,本着有利于被告人的原则,干脆对案发前已归还或者已追回的财物一律从诈骗金额中扣除。所以,将案发前被追回的数额从诈骗数额中扣除,是为了解决“以非法占有为目的”的认定问题。
但是随着认知的深入,2001年自规定3开始,对案发前归还的数额进行了性质上的区分,首先将犯罪成本剥离出来不予以扣除,到2011年自规定4开始,对案发前返还的本金和支付的利息又进行区分,对本金予以直接扣除,但是对利息进行有条件地扣除。
可以说,现行的相关规定是对不具有非法占有目的的推定范围做了一个限缩处理,即在金钱类诈骗中案发前已归还的本金,可以推定为行为人不具有非法占有的目的,从其诈骗数额中直接予以扣除,但是对于犯罪成本以及案发前支付的利息,则不再属于推定范围,其中对犯罪成本明确不进行扣除,对利息进行有条件地扣除。
(二)规定5回避规定2第九条,不是否定已归还数额应当从诈骗数额中扣除的做法
但是,2011年规定5出台后,使得已深入人心20年的数额扣减规则受到了质疑。有观点认为,规定5删除了规定2第九条,说明在诈骗犯罪领域数额扣减规则已经不再适用。我们认为,这种观点有失偏颇。
首先,规定5没有重申规定2第九条,不能据此认定规定5删除了规定2第九条。规定5于2011年4月施行,而规定2于2013年1月才被废止,这说明被废止之前规定2是一直适用的。所以,应当理解为规定5没有肯定也没有否定而是回避了这个条款更为恰当。
其次,规定2于2013年1月被废止,是因为其所涉内容已经被其他的司法解释所涵盖或者被修改,所以规定2没有了继续适用的空间。比如,于2001年公布的规定3中就有了犯罪成本不扣除的规定,而2011年的规定4则进一步对已归还的本金和利息进行了区分,这些内容都是规定2第九条所不具备的。
第三,规定5之所以回避了规定2第九条,一来是因为如前所述,规定3和规定4已经对规定2第九条的内容进行了瓦解;二来也是为诈骗数额认定问题有意留出一定的司法空间,待将来司法实践更加成熟后再行规定。作为诈骗犯罪领域具有普遍适用性的司法解释,规定5在认定所有类型的诈骗犯罪数额时,很难一刀切地规定具体扣除项。而规定2第九条有将被害人丧失和取得的财物的客观价值直接进行折抵的嫌疑,这一做法显然与诈骗罪中被害人财产损失的认定理论存在冲突。
(三)正确理解诈骗犯罪中被害人财产损失的含义是准确认定诈骗数额的前提
诈骗犯罪中被害人财产损失的计算与我们日常生活中计算损失的思路不太一样。这里涉及到一个财产犯罪的刑法理论问题。在财产犯罪中,根据成立犯罪是否要求造成整体财产损失,可以将财产犯罪分为对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪。
对个别财产的犯罪是指,只要行为人使被害人丧失了个别或者特定财产,即使同时被害人获得了相应的利益,行为人也成立犯罪。而对整体财产的犯罪是对被害人的财产状态整体进行侵害的犯罪,特点是将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价,如果整体财产没有减少就意味着没有损害。比如,国外刑法规定的背信罪就属于对整体财产的犯罪,而我国刑法中的诈骗罪,则属于是对个别财产的犯罪。
所以,在诈骗犯罪中,判断被害人有没有财产损失以及损失大小的时候,不能简单把被害人损失的财产与取得的财产作为整体进行相互折抵,而是应当联系被害人的交易目的、社会目的、财产对被害人的可利用性等信息进行综合判断。下面,我们以一个案例来解释说明。
在江苏省苏州市吴中区人民法院审理的阚莹诈骗案(案号是(2019)苏0506刑初978号)中,法院认定被告人阚莹以云南xx堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向被害人马某发货,骗得被害人马某支付的货款238000元。经鉴定,被告人交付给被害人的云南xx堂普洱茶的实际价值仅为4389元。法院最终认定被告人阚莹构成诈骗罪,判处有期徒刑5年6个月,责令其退赔赃款238000元给被害人马某。
上述案例中,检察官的公诉意见指出,马某以投资、收藏的目的向阚莹购买高档普洱茶、支付货款,而阚莹实际交付的低档普洱茶虽然也有确定的市场价值,也能够满足普通消费者的食用需求,但是不具备高档普洱茶所具有的收藏和投资价值,所以马某的交易目的并没有实现。同时,低档普洱茶通常也不具备货币、黄金等一般等价物的属性,阚莹交付的低档普洱茶对弥补马某所受的财产损失没有实际意义。因此,该低档普洱茶的市场价值不应当从阚莹的诈骗数额中进行扣除。最终,法院采纳了上述公诉意见,认定阚莹的诈骗数额为238000元。
(四)现行相关规定将案发前已还本付息部分从诈骗数额中扣除,是基于实践的可操作性和化解矛盾的考量
明确了诈骗犯罪中被害人财产损失的含义后,又该如何理解我国刑法领域现行的相关法律文件所规定的案发前已还本付息部分从诈骗数额中扣除的做法呢?先看一下最高人民法院对规定4第五条的释义:
在上述释义中,最高法院明确了对集资诈骗中归还的本金和支付的利息进行区分处理的原则:1)在认定集资诈骗罪的诈骗数额时,应当从非法占有目的实现的角度来考量,对于案发前返还的本金,应当推定没有非法占有的目的,直接从诈骗数额中扣除。2)关于案发前支付的利息,本质上属于对实际骗取资金的处分,原则上应当计入诈骗数额,依法应当予以追缴。但是,考虑到司法实践中的可操作性和避免矛盾激化,在诈骗案发后能够追回的案款有限的情况下,很难要求本金尚未得到偿付的被害人先将利息上缴后再按比例统一受偿其损失。所以,对于行为人尚有本金未归还的情况,可以其此前支付的利息予以折抵。
无独有偶,最高法院的上述观点在此后的规定6和规定7中得到了进一步强化。在互联网集资诈骗中,行为人为吸收资金制造还本付息的假象,在诈骗的同时对部分投资人还本付息的,集资诈骗的金额以案发时实际未兑付的金额计算。在电信网络诈骗中,对通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。
以上规定和相关释义表明,最高法院在认定金钱诈骗的诈骗金额时,一方面从行为人非法占有目的实现多少的角度着手,另一方面也考虑到行为人案发前返还和支付的财产(包括本金和利息)对被害人损失弥补的有效性。可以说,这种做法是现阶段将刑法理论与我国司法实践更好地结合化解社会矛盾的折衷做法,更具合理性和可操作性。
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