对于想象竞合与法条竞合的关系,是学界关注度非常高的一个问题。因为两种竞合关系,涉及到不同的处罚原则,如果是想象竞合,择一重罪处罚;如果法条竞合,特别法优先。
刑法理论多数观点认为,只要两罪之间的重合度较高的,就应该认定为法条竞合。但近年来,张明楷教授主张,两罪之间,只有A罪的行为完全能包容B罪,两罪才是法条竞合,如故意杀人罪与故意伤害罪。张明楷教授认为,两罪之间,不存在包容关系的,哪怕竞合(重合)程度高,也不能认定为是法条竞合。
需要说明的是,张明楷教授虽然持此观点,
(1)行为人仅实施了一个行为。
(2)触犯了数个罪名,造成了多个危害结果。原因在于一个行为造成了两个以上的结果,或者说侵犯了两个以上的法益。
例如,盗窃正在使用中的电线,既触犯了盗窃罪,又触犯了破坏电力设备罪。
又如,甲以杀人的故意对乙开枪,子弹不仅打中乙致乙死亡,同时又击中了乙身旁的丙。甲的行为成立故意杀人罪与过失致人死亡罪的想象竞合。
(1)择一重罪处罚的依据。行为人仅实施了一个行为,如盗窃正在使用中的电线,虽然触犯了多个罪名(盗窃罪、破坏电力设备罪),但仍然只能定一罪。当然,究竟定哪个罪,从责任的角度来看,行为人两个罪都触犯了,定重罪更能实现对行为相对完整的评价。
(2)只需要知道
例如,甲盗窃正在使用中的电线,究竟是定盗窃罪还是定破坏电力设备罪,既取决于两罪的法定刑,亦取决于具体案情。如果电线价值5000万元,可能定盗窃罪也比较重;如果电线价值仅有5000元,但对电力安全造成很大的影响,可能定破坏电力设备罪也很重。
甲盗割正在使用中的铁路专用电话线,在构成犯罪的情况下,对甲应按照下列哪一选项处理?(06卷二10题)
A.破坏公用电信设施罪
B.破坏交通设施罪
C.盗窃罪与破坏交通设施罪中处罚较重的犯罪
D.盗窃罪与破坏公用电信设施罪中处罚较重的犯罪
答案:C
例如,诈骗罪与贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等,即一般法与特别法的关系。
部分刑法条文或司法解释明确规定,法条竞合的情形下,应选择重法优先。
例如,《刑法》第149条第2款规定,行为同时触犯第141—148条的具体生产销售伪劣产品罪(如生产、销售、提供假药罪,生产销售有毒、有害食品罪),同时又构成第140条的生产、销售伪劣产品罪,依处罚较重的处罚。
想象竞合与法条竞合均是一行为触犯了两(数)罪名,主要差异在于,所触犯的两罪名之间的竞合(重合)程度。
例如,故意杀人罪与故意伤害罪,任何故意杀人,都是程度更为严重的故意伤害,可以认为故意杀人罪与故意伤害罪是完全包容关系,是法条竞合。——生命权(故意杀人罪的保护法益),生命权包括了身体健康权(故意伤害罪)。可以认为,故意杀人罪是“致人死亡型的伤害”。
又如,绑架罪与非法拘禁罪,所有的绑架罪,都必然包容非法拘禁,绑架罪就是在非法拘禁罪的基础上,再增加了勒索财物的目的。——绑架罪的客体包容了非法拘禁罪的客体。可以认为,绑架罪是“勒索财物型的非法拘禁”。
再如,强奸罪与强制猥亵罪,所有的强奸罪,都是强制猥亵罪的升级版。可以认为,强奸罪是“发生性交型的猥亵”。
(1)两罪竞合(重合)程度较低的,是想象竞合。并非所有的A罪都符合B罪的构成要件,或者说,并非所有的B罪都符合A罪的构成要件。
盗窃正在使用中的电线,既侵犯了盗窃罪的客体(财产权),又侵犯了破坏电力罪的客体(电力安全),任何一个罪都包容不了行为人的行为,是想象竞合。盗窃案件,触犯破坏电力设罪的比例非常低,同时,破坏电力设备罪会触犯盗窃罪的比例也非常低。可以认为,全国每年发生的盗窃案件,能够同时触犯(竞合、重合)破坏电力设备罪的,可能不到万分之一。因此,是想象竞合。
诈骗罪与贩卖毒品罪竞合的程度太低。多数诈骗罪,与贩卖毒品罪没有关系;同时,多数贩卖毒品罪,与诈骗罪也没有关系。本案行为人以不纯的毒品冒充纯毒品销售,同时触犯了诈骗罪与贩卖毒品罪,是想象竞合。
(2)争议点:竞合(重合)程度很高的,比如80%以上重合,多数学者认为是法条竞合,少数学者认为是想象竞合。
但也有少数观点认为,只要两罪不是包容与被包容的关系,不是完全重合关系,就是想象竞合,交通肇事罪与过失致人死亡罪是想象竞合。
行为人与军人的配偶“再结婚”的,同时构成破坏军婚罪与重婚罪。但是,与军人的配偶同居的,构成破坏军婚罪,却不构成重婚罪。也就是说,破坏军婚罪的案件,并非都构成重婚罪,两罪是交叉竞合,重合度较高。多数观点认为是法条竞合,少数观点认为是想象竞合。
对于想象竞合与法条竞合的关系,是学界关注度非常高的一个问题。因为两种竞合关系,涉及到不同的处罚原则,如果是想象竞合,择一重罪处罚;如果法条竞合,特别法优先。
刑法理论多数观点认为,只要两罪之间的重合度较高的,就应该认定为法条竞合。但近年来,张明楷教授主张,两罪之间,只有A罪的行为完全能包容B罪,两罪才是法条竞合,如故意杀人罪与故意伤害罪。张明楷教授认为,两罪之间,不存在包容关系的,哪怕竞合(重合)程度高,也不能认定为是法条竞合。需要说明的是,张明楷教授虽然持此观点,
——甲为非法拘禁他人以勒索财物的行为,构成绑架罪。而绑架罪是必然、100%触犯非法拘禁罪,两罪是包容关系,是法条竞合。
类似的真题还有:甲明知乙实施金融诈骗行为,仍然协助乙将犯罪所得资金汇往境外,甲构成洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪,是法条竞合(20年真题)。所有的洗钱罪,必然、100%符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件,因此,两罪是法条竞合。
两罪之间存在较高程度的交叉竞合关系:对于冒充国家机关工作人员招摇撞骗而骗取数额较大、巨大财物的案件,这是招摇撞骗罪的通常情形,既构成招摇撞骗罪,也同时符合诈骗罪;对于招摇撞骗而骗取荣誉、地位的案件,只能认定为招摇撞骗罪,不能认定为诈骗罪。一般认为,两罪是法条竞合关系。
但是,本选项加了限定条件“如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体”,也就是说,用一个罪(A罪)就可以完全包容所有的行为。本案“冒充警察骗取数额巨大的财物”既侵犯了招摇撞骗罪的客体(国家机关工作人员的威信),又侵犯了他人的财产权(诈骗罪)。因此,两罪不是法条竞合,而是想象竞合。
抛开该案件本身不谈,销售伪劣产品罪与诈骗罪之间是交叉(部分重合)关系,重合度较高,但并非包容关系:销售伪劣产品的案件,很多是以低劣的伪劣产品冒充真品出售,赚取巨额利益,同时触犯了销售伪劣产品罪与诈骗罪;但是,仍然有部分销售伪劣产品的案件,以低价、甚至成本价出售伪劣产品,并告知了购买方是伪劣产品,就没有触犯诈骗罪。
多数观点认为两罪是法条竞合关系,应坚持特别法优先,成立销售伪劣产品罪。少数学者认为,两罪是想象竞合关系,应坚持重法优先,认定为诈骗罪。该题虽然问题是是否构成销售伪劣产品罪,背后的问题是,销售伪劣产品罪与诈骗罪究竟是想象竞合还是法条竞合。该题考查了两种观点。
劳动法争议仲裁法,劳动法争议仲裁法条文
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