#裁判观点#
上诉人郭建东店内展板广告用语为：百草益寿从海外引进目前行业最先进的高端检查分析仪器和研究设备，投入近千万建立了自主研发中心实验室和品质检测中心，按照国家药品保健品行业最高品质标准，对每一款产品从出厂前就严格做好品质把控，不极致不出品。综合分析，“行业最先进的高端检查分析仪器和研究设备”该广告语“最先进”指向的是生产设备和仪器，并非是直接或者间接针对商品或者服务本身的描述。另，“最高品质标准”、“不极致不出品”是对商品生产品质的管理描述，该广告语具有误导消费者属性，但并不具备排他属性或竞争性。综上所述，被上诉人双台子区市场监督管理局作出的行政处罚决定适用广告法第五十七条第一项规定，属于适用法律错误。故应予以撤销，并应重新作出认定。
辽宁省盘锦市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2021）辽11行终26号
上诉人（原审原告）：郭建东，男，1986年3月20日出生，汉族，职业，住吉林省敦化市。
委托诉讼代理人：成玉婷，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盘锦市双台子区市场监督管理局，住所地：辽宁省盘锦市双台子区长征街10号。
法定代表人：吴继伟，该局局长。
委托诉讼代理人：许占军，该局法制股股长。
委托诉讼代理人：崔岗，辽宁光华律师事务所律师。
上诉人郭建东因与被上诉盘锦市双台子区市场监督管理局其他（质量监督）行政处罚、其他行政行为一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2020）辽1102行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2019年1月31日盘锦市双台子区市场监督管理局查大队行政执法人员对盘锦市××台子区百草益寿养生苑检查时发现，该养生苑宣传展板涉嫌有使用绝对化广告用语行为，经主管局长批准予以立案，并指派阚晓东、苏勇负责调査取正，于2019年1月31日立案调查。
调查中发现该养生苑西侧墙上挂有宣传展板，内容是“百草益寿从海外引进目前行业最先进的高端检测分析仪器和研制设备，投入近千万建立了自主研发中心实验室和品质检测中心，按照国家药品保健品行业最高品质标准，对每一款产品从出厂前就严格做好品质把控，不极致不出品。”
经过对受委托人马辉的调查了解，双台子区百草益寿养生苑销售的保健食品有云南七丹药业股份有限公司生产的唯力胶囊、大连非得生物产业有限公司生产的海参肽胶囊、盈姿(上海)科技有限公司生产的灵芝孢子粉囊，都是从厂家直接购进，并且留存了厂家三证及进货票据为了更好的推广销售保健食品，于2019年元旦在盘锦兴隆台恒丰美术办公中心制作的宣传牌區，并附有厂家提供的图片制作广告牌匾的费用是520元，并开具了设计服务(喷绘图版)的增值税发票，在设计展板的时候把相关商品的名称改成了“百草益寿”，在广告牌匾上使用了“行业内最先进”、“最高品质”“不极致不出品”等宣传用语。
2019年5月22日，盘锦市双台子区市场监督管理局向郭建东送达了行政处罚告知书，郭建东于当日申请听证。2019年7月12日，盘锦市双台子区市场监督管理局举行了听证会，郭建东委托辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师包韪祺参加了听证会。盘锦市双台子区市场监督管理局于2019年7月22日做出行政处罚决定，并于当日送达郭建东。送达后，郭建东未申请行政复议。
另查，原告郭建东系盘锦市××台子区百草益寿养生苑的经营者，盘锦市××台子区百草益寿养生苑的经营类型为个体工商户，由郭建东个人经营，经营范围：保健食品、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、化妆品、洗涤用品零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
一审法院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”之规定，原告郭建东经营盘锦市××台子区百草益寿养生苑，作为市场经营主体，其经营行为应当遵守行政管理秩序，被告盘锦市双台子区市场监督管理局对其经营行为实施行政处罚受行政处罚法调整。本案中，被告盘锦市双台子区市场监督管理局按照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，履行了立案、调查、行政处罚告知、举行听证、作出行政处罚、送达等全部法律程序，该行政处罚程序合法。
原告郭建东在盘锦市××台子区百草益寿养生苑店堂内设置展板行为是否违法，应当依据《中华人民共和国广告法》的相关规定予以认定。根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”第二款“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”
本案中，原告郭建东自行设计了展板内容，委托他人制作了展板，并在盘锦市××台子区百草益寿养生苑店堂内自行设置了展板。属于《中华人民共和国广告法》所调整的自行设计、委托他人制作、自行发布的广告主；其内容虽然没有直接推销产品，但是通过对产品生产厂家及配套设施等情况的介绍，间接的推销了商品，而且其展板设置及发布内容不具备公益性或其他非商业广告的属性，属于《中华人民共和国广告法》调整的商业广告范畴。根据《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”第九条第三项“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”之规定，原告在其广告内容中出现了“百草益寿从海外引进目前行业最先进的高端检测分析仪器和研制设备，投入近千万建立了自主研发中心实验室和品质检测中心，按照国家药品保健品行业最高品质标准，对每一款产品从出厂前就严格做好品质把控，不极致不出品。”其中“最先进的高端检测分析仪器和研制设备，投入近千万建立了自主研发中心实验室和品质检测中心”等内容，原告在被告调查取证期间及本案庭审期间均未提供相应证据证明数据来源的真实性及准确性，而“不极致不出品”的表述，则直接表明了产品达到“极致”，属于《中华人民共和国广告法》所禁止的绝对化用语。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”原告在庭审过程中提交了《沪司规(2019)1号<市场轻微违法违规经营行为免罚清单>》、《关于规范全省工商系统行政处罚裁量权的若干意见》、《关于全面贯彻落实<辽宁省优化营商环境条例>的若干意见》（2017）三份文件，其中《关于规范全省工商系统行政处罚裁量权的若干意见》、《关于全面贯彻落实<辽宁省优化营商环境条例>的若干意见》（2017）系辽宁省工商行政管理局分别于2005年、2017年颁布的规范性文件不能作为本案的审理依据；《沪司规(2019)1号<市场轻微违法违规经营行为免罚清单>》为上海地区颁布制定，不能作为本案的审理依据。本案中，被告盘锦市双台子区市场监督管理局根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”对原告处以20万元罚款的行政处罚，已是在法律设定的处罚尺度的底线做出的处罚。根据《中华人民共和国广告法》第一条“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。”之规定《中华人民共和国广告法》的立法宗旨，在规范广告活动的同时，也要保护消费者的合法权益。
综上所述，本案中，案涉广告内容所涉及的产品与消费者的身体健康、人身安全息息相关，被告做出的行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，并无不当。
综上所述：依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郭建东承担。
郭建东上诉请求：1、请求撤销（2020)辽1102行初4号《行政判决书》，依法发回重审或改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实及理由：一、一审判决将上诉人店内设置的展板定义为商业广告范畴，属事实认定错误，没有相关法律依据。上诉人店内展示不符合广告法第二条规定的概念和要素。广告法第二条明确规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业告活动适用本法”。同时该条款对广告主、广告经营者、广告发布者等做了明确解释。由该条规定内容可知，广告需要具备如下要素：广告主、广告经营者、广告发布者、媒介;推销的是商品或者服务；面对的是不特定多数人的潜在消费群体即广告受众；同时广告的发布属于商业行为，其一定随同发生商业广告费用，但本案中上诉人的店内展示并不符合前述要件。具体表现在：1、案涉店内展示不存在广告主、广告经营者、和广告发布者，全部展示内容为原告自行整理，未交由第三方设计；2、店内展示是对原告代理的百草益寿品牌生产技术的如实描述，以及对保健行业标准的客观表迗，不是对商品、服务的宣传也不存在推销商品和服务的内容；3、不存在广告费用，被告调查核实的520元为展板制作费用，而不是广告设计、发布费用，不能混为一谈；4、受众范围较小。广告意为广而告之，其受众为不特定多数人，宣传范围较广；而原告的展板只悬挂在自家店内，且展示的是企业生产技术能力，受众范围极其狭窄，不属于也不具有广而告之的功效。因此，上诉人店内展示不是广告，不应受到广告法的调整，行政处罚没有法律依据。
二、上诉人店内展板内容并无违法之处，即使在一审判决认定该展板属广告范畴的前提下，也不应认定上诉人违反广告法具体规定。首先，《广告法》第四条明确规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者；第八条明确规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白”，由该两条规定可知广告法重在对商品、服务的广告内容进行约束，以达到不能有虚假、引人误解的规范目的，进而《广告法》第九条也是针对商品、服务的告，要求不能使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，对此人大法工委编写的<中华人民共和国广告法释义)关于第九条第三之的解释同样有明确体现：“广告应当真实、客观地介绍商品或服务，不得使用“国家级”“最高级”、“最佳”等绝对化用语…”。而本案中上诉人的店内展示并未介绍商品和服务，其内容显然与商品和服务无关，并不属于前述法律规定的内容之列，也不存在违反广告法明确规之处。
其次，《行政处罚书》上认定上诉人存在绝对话用语的内容为：“百草益寿从海外引进目前行业最先进的高端检测分析仪器和研制设备投入近万建立了自主研发中心实验室和品质检测中心，按照国家药品保健品行业最高品质标准，对每一款产品从出厂前就严格做好品质把控，不极致不出品”，这些表述都不是对商品和服务的表达。
其中，“最先进”的表述指向的对象是百草益寿自主研发中心和检测中心所拥有的先进生产和检测能力：“最高品质”指向的是国家药品保健品行业标准，与国家目前出台的对药品保健品品质的严格把控要求是相契合的；“不极致”指向的是“产品出厂前就应做好品质把控”，即如未达到国家标准就不能出厂，是对百草益寿生产环节严格要求的如实陈述，全部都与商品或者服务无关。因此无论上诉人的店内展示能否被认定为广告，依照其所载内容，都不违反前述广告法的具体规定。
三、广告法的立法目的是规范行业行为，并非以处罚为根本目的,即使认定上诉人行为违法，结合上诉人违法程度轻微、经济状况困难的情况，也不应作出巨额处罚。上诉人将展板挂在自家店内，行为属首次，展示时间极短，且未因该展示内容获取任何经济利益，全国多地的执法、司法实践均对该类轻微违法行为作出“首违不罚”的处理；除此之外，上诉人店内经营收入较低，20万元的罚款会对上诉人造成巨大的经济负担，执法、司法充分考虑行为的严重程度和行为人经济状况，也是在法律框架内，法与情的兼顾体现。综上所述，请求贵院撤销一审判决，依法改判或发回重审，维护上诉人合法权益。
盘锦市双台子区市场监督管理局辩称，原审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院以予维持。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人郭建东店内设置展板及其发布内容是否属于商业广告范畴，本院与一审法院认定一致，再此不做赘述。而本案的争议焦点是：上诉人郭建东的店内广告用语是否符合广告法所禁止使用的“国家级”“最高级”“最佳”等用语；被上诉人双台子市场监督管理局所作出的行政处罚决定适用法律是否正确。
根据《中华人民共和国广告法》第二条规定，广告是商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。广告作为连接生产经营者或服务提供者与消费者的重要桥梁与纽带，是消费者获得商品或服务信息的渠道之一，具有较强的引导性。因此，广告其实质是直接或者间接的介绍自己所推销的商品或者服务。
根据《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；该条法律对发布广告的内容做了禁止性规定，旨在防止商品生产经营者或服务提供者利用这种用语引导消费者忽视商品或服务本身质量，进而影响市场的公平竞争秩序。商品生产经营者或服务提供者针对商品或者服务使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，其实质是和同类的商品或者服务的相比较得出的，并且该用语体现出对同类的商品或者服务排他属性和竞争性。因此，在判断广告用语使用的形容词是否触犯“国家级”、“最高级”、“最佳”等禁止用语时，应结合该广告用语的语义、语境和事实进行综合判断，判断其是否有损害同行竞争者利益的可能性。结合本案实际，上诉人郭建东店内展板广告用语为：百草益寿从海外引进目前行业最先进的高端检查分析仪器和研究设备，投入近千万建立了自主研发中心实验室和品质检测中心，按照国家药品保健品行业最高品质标准，对每一款产品从出厂前就严格做好品质把控，不极致不出品。综合分析，“行业最先进的高端检查分析仪器和研究设备”该广告语“最先进”指向的是生产设备和仪器，并非是直接或者间接针对商品或者服务本身的描述。另，“最高品质标准”、“不极致不出品”是对商品生产品质的管理描述，该广告语具有误导消费者属性，但并不具备排他属性或竞争性。综上所述，被上诉人双台子区市场监督管理局作出的行政处罚决定适用广告法第五十七条第一项规定，属于适用法律错误。故应予以撤销，并应重新作出认定。
综上，原判决适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2020）辽1102行初4号行政判决；
二、撤销盘双市监处字[2019]003号行政处罚决定书。
一、二审案件受理费共100元，退回上诉人郭建东。
本判决为终审判决。
审判长 张盛翔
审判员 张凤平
审判员 裴艳伟
二〇二一年三月二十九日
书记员 张 弛
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