1.1 单位犯罪的概念
在论及单位犯罪的时候，首先存在一个称谓问题，即是称为法人犯罪还是单位犯罪。在刑法理论上，一般都称为法人犯罪。因此，在一定意义上说，法人犯罪是一种通行的说法。但法人犯罪的称谓也受到一些非议，主要是：法人是一个民法上的概念。根据我国《民法通则》第36条之规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”法人必须具备以下特征：(1)依法成立;(2)有必要的财产或者经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。而在刑法上，虽然采用了法人犯罪一词，构成犯罪的却不限于法人。例如某些银行的分行、支行、总公司下属的分公司、外国企业或者其他外国经济组织常驻代表机构、社会团体中的非法人团体等，虽然不具备法人资格，但在某些条件下却可能成为某种法人犯罪的主体。在这种情况下，法人犯罪就出现了名实不符的现象。为此，作为取代法人犯罪的称谓，单位犯罪一词出现了。单位一词较法人更为广泛，既包括法人团体也包括非法人团体。而且，我国刑事立法从一开始就采用了单位一词，因而使单位犯罪一词具有了法律根据。当然，对于单位犯罪一词，也有人提出非议，认为单位一词过于广泛，没有确切的法律定义，难以作为法律语言。我们认为，法人犯罪与单位犯罪两个称谓各有所长，取舍都有困难，法人犯罪主要是一个理论上的概念，在国际上也有一定的通用性，因而在理论研究中不妨采用。但在各国立法中，同样存在不同的称谓。例如公司犯罪、企业犯罪都在一定程度上与法人犯罪联系。在我国刑事立法中，由于犯罪的不仅包括法人团体，还包括非法人团体，甚至国家机关等，因而规定为单位犯罪并无不可。在刑事立法与刑事司法，甚至刑法教科书中应当通用单位犯罪这一称谓。当然，在理论研究上并不完全排斥法人犯罪的称谓。
在刑法修改中，对于刑法中如何规定单位犯罪提出了各种不同观点，主要存在以下几种观点：(1)(1)法人名义说。(2)领导批准说。(3)法人利益说。因为在某些情况下，(或非法人)。我们认为，单位犯罪区别于个人犯罪的本质特征是为单位利益而实施犯罪行为。正因为这种犯罪是为单位牟取非法利益的，因此以单位名义进行的，由单位内部人员实施的犯罪行为，才能视为单位的犯罪行为。
新刑法第30条对单位犯罪作了以下规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”应该说，这并不是单位犯罪的概念。我们认为，可以对单位犯罪作出以下界说：公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由负责人员决定实施犯罪的，是单位犯罪。我们认为，这个概念科学地提示了单位犯罪的本质特征，并使单位犯罪与个人犯罪严格区分，是我们正确认定单位犯罪的法律根据。
1.2单位犯罪的起源
单位犯罪是个人犯罪的对称。个人犯罪，是指以自然人为主体的犯罪。而单位犯罪是以单位为主体的犯罪。我国1979年通过的旧刑法没有涉及单位犯罪问题，因为当时在现实生活中还不存在单位犯罪这种社会现象。这主要是因为计划经济体制之下，单位尤其是企业、事业单位没有完全的权利能力和行为能力，缺乏应有的独立性，成为行政的附庸。在经济体制改革以后，实行市场经济，国家实行简政放权，赋予企业、事业单位更大的自主权，并使其成为自负盈亏的经济实体，直接面对市场。在这种情况下，企、事业单位有了其特殊的利益。不仅企、事业单位，而且国家机关以及有关团体也摆脱了以往完全吃大锅饭的状况，实行财政包干。除基本经费由国家下拨以外，往往还需要自筹资金。尤其是本单位工作人员福利待遇的改善，在很大程度上，依赖单位的创收。在这种情况下，有些企、事业单位、机关、团体为追求自身的特殊利益进行违法犯罪活动。正如我国学者谢勇指出：法人犯罪的现象之所以存在，究其实质即在于现阶段社会生活中局部利益与社会利益之间的冲突，正日益超出原有的个人利益与社会利益直接冲突的模式，而更多地代以特定团体与社会整体的利益矛盾(2)。在这个意义上说，单位犯罪的大量出现，是我国社会结构变迁与社会利益调整的必然产物。例如，进入80年代以后，走私犯罪活动法人化，形成了我国当前走私活动最突出的特点。所谓走私活动法人化，是指全民所有制、集体所有制(包括设在境外的中资机构等)的法人单位走私犯罪活动日益严重。根据海关部门统计，在1984年至1990年7年中，海关查获法人走私案件的案值数占走私案件总值的平均比例为60%以上。并且，自1988年以来，这个比例又开始回升呈现持续增长趋势(3)。在这种情况下，1988年《关于惩治走私罪的补充规定》开启了我国刑事立法规定单位犯罪之先河，因而具有重要意义。此后，随着单位犯罪的蔓延，我国刑事立法中规定的单位犯罪的罪名也急剧增加。根据我国学者的保守统计，在刑法修改之前，单行法规定的单位犯罪的罪名已49个之多，几乎占到全部罪名的1/5(4)。因此，在刑法修改中，增加关于单位犯罪的规定已是势在必行，关键问题在于如何规定。 ↑
单位犯罪，早在罗马时期就有了原则性规定，但这种现象直到19世纪末，当某些国家进入资本主义垄断阶段后，才引起刑法学者的注意。单位能否作为犯罪主体，西方国家的观点并不一致。大陆法系的多数国家以“个人刑罚观”为根据，坚持罗马法的“社团不为罪”的原则。如西班牙宪法明文规定“刑事责任及个人责任”。英美法系的主要国家认为，法人是现实存在的主体，可以成为犯罪主体。英国十九世纪末的法令中明文规定“适用刑法若无特殊规定，法人一律科罚”。尽管如此，西方国家刑法理论界关于“单位犯罪”的见解至今还是莫衷一是，争论不已。
1.3 单位犯罪的特征
单位犯罪具有以下三个特征：1、它必须是危害社会的行为，即具有社会危害性。这是单位犯罪的社会属性。2、它必须是法律规定应受刑罚处罚的行为，即具有依法应受惩罚性。这是单位犯罪的法律属性。在这一点上，它与自然人犯罪略有不同。因为刑法分则规定的所有犯罪，包括单罚制的单位犯罪在内，自然人都可以成为犯罪主体。但是，单位则不同，只有其中一部分犯罪，单位可以成为犯罪主体。正因为如此，刑法第30条才规定“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。因此，所谓依法应受惩罚性，对单位犯罪来说，必须是刑法上明确规定为单位犯罪的行为。这也是罪刑法定原则在单位犯罪上的表现。3、犯罪的主体必须是单位。它包括公司、企业、事业单位、机关、团体。这是单位犯罪的主体属性，也是单位犯罪与自然人犯罪的区别所在。以上三个属性是相互联系的，都是决定犯罪的本质属性。[page]
1.4 单位犯罪立法
1.4.1 单位犯罪立法概况
关于单位犯罪的立法模式，在刑法修改中曾经提出以下几种意见：(1)总则说，这种观点认为，处罚单位犯罪的规定并非对某个罪适用，它具有一定的指导意义，故不宜规定于分则之中，否则，既不利于突出处罚单位犯罪的指导作用，也必然会造成立法上的重复规定。但是，一旦论及到处罚单位犯罪规定的具体位置时，持总则说的同志又分为三种不同观点：一是犯罪主体论。此说认为，单位犯罪的实质在于单位能否成为犯罪的主体。因此，将处罚单位犯罪的原则规定于刑法总则第二章第二节“犯罪和刑事责任”中是比较合理的。具体来说，应当在规定犯罪主体的条文之后，增设处罚单位犯罪的条文。二是共同犯罪论。此说认为，单位犯罪与共同犯罪有一定联系，故应当规定在刑法总则第二章第三节“共同犯罪”中。甚至有的主张在共同犯罪之后增设一节单位犯罪。三是其他规定论。此说认为，单位犯罪涉及到对犯罪主体的解释，应当将其放在刑法总则第五章“其他规定”之中，(2)分则说，这种观点认为，单位犯罪并非对所有的犯罪适用，它的指导意义是有限的，故不宜规定于总则之中。否则，不仅理论上极易引起混乱，而且实践中会造成滥用的后果(5)。还有个别同志认为，仅仅靠小修小改刑法条文，已远不足以惩治单位犯罪，因而建议国家立法机关制定一个《惩治法人经济犯罪条例》，其主要理由和设想是：(1)条例具有立法简便、可予试行的特点，这就有利于对单位犯罪在执法中的理论探讨和实践摸索，进而可为制定更完备的惩处单位犯罪的法律作充分的准备。(2)单位犯罪与自然人犯罪相比，在犯罪构成和危害程度诸方面都有着质的区别，在构成犯罪的量的规定上也不可能与自然人相提并论。(3)采取单行的条例形式，可以针对单位犯罪制定一套切实可行的有效惩罚单位犯罪的刑罚体系，同时还可以建立对单位犯罪案件适用的由检察机关立案并由律师同时监督执法、尔后向法院起诉的特殊办案程序(6)。以上几种立法模式中，我们不同意单行法的形式。因为单位犯罪虽然有其特殊性，但毕竟是犯罪的一种特殊形态，为保持刑法典的完整性，应在刑法中加以规定。这也有外国立法例可供借鉴，例如1993年新法国刑法典就在刑法典中对单位犯罪作了专门规定。至于是否在刑法总则中加以规定，我们的观点是肯定的。因为单位犯罪的罪名已经为数不少，应在刑法总则中规定单位犯罪的定罪处刑的一般原则。那么，在刑法总则中又采取何种规定法呢?单位犯罪不仅仅是一个名词解释的问题，因此将之归入“其他规定”显然不妥。何况，这种规定法意图贬低单位犯罪在刑法中的地位，这与单位犯罪立法的发展趋势不相符合。至于将单位犯罪作为犯罪主体加以规定，有一定道理。因为单位犯罪与个人犯罪本来就具有对应关系。其区别主要在其犯罪主体的不同。但单位犯罪不仅是一个犯罪主体问题，其处罚也有特殊性。在这种情况下，将单位犯罪规定在犯罪主体中，就显得不那么确切。应该指出，单位犯罪与共同犯罪也是不同的。在单位犯罪过程中，可能存在共同犯罪的情况，如法人全体成员共同实施犯罪或法人中的几个决策成员共同以法人名义实施犯罪。这样就出现了法人共同犯罪与共同法人犯罪的情形，这是共同犯罪的一种特殊形态(7)。但是，单位犯罪毕竟不同于共同犯罪。将单位犯罪规定于共同犯罪之中。无异于将法人组织视同犯罪组织，这不仅有悖于我国法人组织的性质，而且还会不适当地扩大了刑事责任的范围。我们主张将单位犯罪作为犯罪的特殊形态规定在共同犯罪之后，其内容涉及单位犯罪的定罪与处刑，新刑法将单位犯罪不作为单独一节，规定在共同犯罪之后，实际上是把它作为一种特殊的犯罪形态加以规定的，该立法规定较为科学。 ↑
1.4.2 单位犯罪立法特色
在1987年《海关法》中开了对单位犯罪作出刑法反映之先河，刑罚手段的如此运用无可厚非地是“社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段”(8)。此后，关于单位犯罪的立法大有覆水难收之势。到刑法修订以前，我国已在12个单行刑法和个别非刑事法律如《铁路法》、《监狱法》中分别作出了有关单位犯罪的规定。据不完全统计，单位犯罪的罪名截止刑法修订之时已约占全部罪名的1/3。这种单位犯罪罪名总量高位的态势极大地影响了刑法修订时的立法抉择，成为新刑法中单位犯罪罪种范围迅速膨胀的直接动因。对此，我们应当有所认识。
修订后的刑法在总则和分则中均对单位犯罪着墨较多，其中总则第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。一般认为，这是关于单位犯罪定罪的一般规定(9)而不是对单位犯罪概念的规定。根据这一规定，修订后的刑法将单位犯罪的主体从总体上限制为单位，并细分为公司、企业、事业单位、机关、团体。而且单位犯罪都是法定犯。修订后的刑法第31条对单位犯罪的处罚原则作了明确规定，强调对单位犯罪以实行“双罚制”为原则，以“单罚制”为例外。这是新刑法总则关于单位犯罪的规定。
在修订后的刑法分则中，关于单位犯罪的规定遍布危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、贪污受贿罪诸章，涉及近100个条文。据粗略统计，在修订后的刑法中单位可以构成的犯罪已达120个左右。与刑法修订前单行刑法和附属刑法中的单位犯罪规定相比较，修订后的刑法中单位犯罪规定呈现以下特色与进展：
一是增加总则规定。我国1979年刑法是在否定单位可以成为犯罪主体的历史背景下制定的，故而没有关于单位犯罪的认定及其处罚的一般规定。其后通过的单位犯罪立法都是通过某些单行刑法或附属刑法体现出来的，都是分则性(具体性)规定。虽然这些分则性的具体规定在一定程序上为司法实践中认定与处理单位犯罪提供了法律根据，有利于预防和打击单位犯罪，但是由于缺乏总则性(一般性)规定的指导，司法机关在打击单位犯罪时便面临诸多困惑，从而使单位犯罪法律规定的适用与执行大打折扣。因此，我国学者认为，这是很长一段时期以来单位犯罪查处不力，打击乏力的状况得以存续的重要原因之一(10)。针对上述不足，修订后的刑法在总则中用两个条文对单位犯罪的定罪原则、处罚原则作了规定。虽然这些规定尚有可资商榷之处，但它们毕竟为认定与处罚单位犯罪提供了较为概括的总则性标准，分则规定也有所依托。这不能不说是我国单位犯罪立法的一个重大突破。[page]
二是刑事法网严密。修订后的刑法中对单位犯罪的范围规定更为广泛，使刑事法网更为严密。这可从三个方面加以认识。一是单位犯罪的罪种范围更为广泛。考诸世界各国刑事立法，英美法系国家认为处罚法人范围实乃理所当然(11)，大陆法系国家则对法人犯罪问题持观望或谨慎试验的态度。此普遍以不处罚法人犯罪为原则，以处罚法人为例外。一般认为这两者的区别来源于实用主义的刑法观与伦理性刑法观的对立(12)。大陆法系的价值选择在刑事立法上的表现是，到目前为止，除1994年3月1日生效的法国刑法典外，在刑法典中规定单位犯罪的大陆法系国家实在是寥若晨星。像我国刑法这样大规模地规定单位犯罪更是鲜见。如前所述，我国修订后的刑法典中的单位犯罪已涉及120余个罪名，分别分布在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利民主权利罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪诸章。对单位违法行为广泛地予以犯罪化，为严密惩治单位犯罪的法网创造了前提条件。二是单位犯罪的罪过范围广泛，不仅包括故意，而且包括过失，如重大环境污染事故罪、单位出具证明文件重大失实罪等。这在一定程度上改变了人们对单位犯罪只能是故意犯罪的认识。三是单位犯罪使刑事法网更加严密，这主要体现在刑法分则上。法分则最基本的价值取向是严密刑事法网、确定应得刑罚，出刑法分则的保护功能(13)。刑法分则关于单位犯罪的规定在追求这一价值目标方面亦下了不少功夫。仅以刑法第325条、第327条的规定为例。第325条第1款规定了(自然人)非法向外国人出售或私自赠送珍贵文物罪，第2款规定了单位犯前款罪的处罚，但仅此对国家文物的保护是不够的。为全面地保护国家文物，更好地贯彻文物保护法，刑法第327条又专列一条规定了只能由单位构成的犯罪即纯正的单位犯罪：非法出售、赠送馆藏文物罪。第325条第2款强调禁止单位将国家不准出口的珍贵文物出售或私自出售给外国人。第327条则禁止单位将国家保护的文物藏品出售或私自赠送给非国有单位或个人。如此立法，前后呼应，此观点，有利于严密刑事法网。 ↑
三是惩治重点突出。惩治单位犯罪的重点放在单位破坏社会主义市场经济秩序方面。前已述及，修订后的刑法规定单位可以构成破坏社会主义市场经济秩序罪中的70余个罪名，占据了修订后的刑法单位犯罪总罪名的大半。刑法之所以对单位经济犯罪不厌其烦地加以规定，主要是出于一种现实需要。因为正如学者所言，在刑法上规定法人犯罪的目的在于加强政府对企业活动的控制，对企业非法致富起威慑作用，因而有利于维护整个社会的长远利益。因此，刑法对单位的经济犯罪规定较多，与刑事的基本价值取向之一即保护社会免受犯罪之害是相契合的。
四是处罚规定明确。根据修订后的刑法第31条并结合分则关于单位犯罪的规定，刑法对单位犯罪根据不同情况采取的不同的标准：(1)对犯罪单位的处罚。修订后的刑法以对犯罪单位判处罚金为原则，以对单位不判处罚金只处罚单位中的自然人(即代罚制)为例外，如第396条规定的私分国有资产罪、私分罚没财物罪即遵循这一原则。(2)对单位中的自然人的处罚。在修订后的刑法通过以前，单行刑法和附属刑法在规定单位犯罪中单位直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任时，采取了两种不同的原则即区别原则和同等原则。同等原则是指刑事立法上对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定适用自然人犯同种罪的处罚标准。区别则是在单位犯罪时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚与对自然人犯同罪的处罚采用不同的标准，对后者的处罚要适当重于前者，尤其是在对犯罪的自然人判处死刑时，一般对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员不能判处死刑。区别原则与同等原则各有利弊，因此，在刑法修订过程中，人们对采用区别原则还是同等原则见仁见智，莫衷一是。有学者认为应采用同等原则。立法显然最后选择了一条折衷之路，使同等原则和区别原则在新刑法典中并行不悖。立法抉择并非毫无道理：之所以选择同等原则，是因为有的单位犯罪，单位违法所得数额巨大，影响极坏，社会危害性大且多为直接负责人员在推动单位犯罪中起着极为重要的作用，倘对之采用区别原则有违罪刑均衡的刑法基本原则;之所以选择区别原则，是因为有些单位犯罪中，单位直接负责人员是在单位意志支配下为了单位利益而铤而走险的，因此其主观恶性和客观危害都不能与自然人犯同种罪的情况同日而语。尤其在某些自然人犯罪刑法规定有死刑的罪名，单位犯同种罪时，不能对单位中的直接负责人员判处死刑，更是刑罚轻缓和罪刑均衡的题中之义。新刑法对此给予了充分考虑，如自然人犯集资诈骗罪时，如数额特别巨大，按修订后的刑法第199条的规定可以判处死刑。针对这一情况，刑法第200条又规定，单位犯集资诈骗罪，数额特别巨大或者有其他特别严惩情节的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
以上分析业已表明，修订后的刑法关于单位犯罪的规定是在一定程度上对原有相关规定的超越，有诸多颇为可取之处，应当从总体上给予充分肯定。
第2章 单位犯罪若干问题
2.1 单位犯罪主体
根据过去司法实践的经验，处理单位犯罪的案件，首先面临的问题，是要界定单位犯罪主体的问题。根据刑法第30条的规定，可以成为单位犯罪主体的是;公司、企业、事业单位、机关、团体。由于这些单位并非都具有法人资格，而且，根据我国辞典的解释，所谓单位，不仅是指单位(机关、团体等)自身，而且，还包括其分支机构或所属部门在内。因此研究单位犯罪主体，必须解决以下三个问题：其一，明确界定公司、企业、事业单位和机关、团体的概念，这是区分各种单位犯罪主体的根据。其二，明确各种单位的内部组织结构及其分类，这是划分犯罪主体资格的基础。其三明确这些单位及其分支机构或所属部门在何种情况下具备单位犯罪的主体资格。这是研究单位犯罪主体的最终目的。正确解决这三个问题是正确处理单位犯罪的重要的和必要的前提。 ↑
笔者认为，单位犯罪的实质是法人犯罪，即人格化的社会有机整体的犯罪。而刑法在对待单位犯罪和自然人犯罪在刑事政策上是有区别的。总的来说，对待单位犯罪中的单位成员的惩罚，要比单纯的自然人犯罪要宽。从刑法分则的规定看，这种较宽表现为：(1)有的犯罪，自然人犯罪的法定刑最高为无期徒刑、死刑，而单位犯罪中的单位成员的法定刑，最高为10年以上有期徒刑(如刑法第153条)或者最高为无期徒刑(如刑法第192、194、195条等);(2)有的犯罪，自然人犯罪的法定刑，要比单位犯罪中的单位成员的法定刑高一个档次(如刑法第175条、180条、181条、191条等);(3)有的犯罪，自然人犯罪的可并科罚金，而单位犯罪中的单位成员，则无并科处罚金的规定(如刑法第182条、198条、205条、206条等)。显而易见，如果不论其具体情况如何，把所有大大小小的单位一律都承认它具备作为单位犯罪的主体资格，就会把一些自然人犯罪，作为单位犯罪论处，不仅宽纵了罪犯，而且有失公平。因此，对单位犯罪主体的确定，应当从严掌握，一般来说，应当是具有法人资格或者虽然不具有法人资格，但具有准法人的地位，即依法成立，具有自己的名称和组织机构，有一定的财产能以自己的名义独立进行民事活动，有相对独立的利益，在一定程度上和一定范围内享有民事权利和承担民事义务的实际上的非法定的民事主体和诉讼主体，才能成为单位犯罪的主体。[page]
2.1.1 公司及其刑事责任主体资格
公司是指依照法律规定，以营利为目的，由股东投资设立的企业法人。我国的公司必须具备4个要素，即依法设立;以营利为目的;以股东投资行为为设立的基础;独立的企业法人。根据公司的概念及其组成要素就可以把公司与其他单位或组织加以区别。例如，事业单位法人由于不是以营利为目的，不是公司。合伙虽然也是共同出资经营的组织，但由于不具有法人资格，也不是公司。
公司可以按不同的标准进行各种不同的分类。例如，根据股东所承担的责任形式不同，我国将公司分为有限责任公司和股份有限公司。前者以股东所认缴的出资额为限对公司承担责任，后者以股东所持股份为限对公司承担责任。从解决刑事责任的角度看，特别要注意以下分类：
(一)根据一个公司对另一个公司的控制和依附关系可以分为母公司和子公司。凡积极拥有另一公司半数以上股份并直接掌握其经营的公司就是母公司，凡半数以上股份受其他公司控制的公司就是该控制公司的子公司。根据我国公司法第13条第2款的规定，公司可以设立子公司。子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。母公司是以其出资额或所持股份为限对子公司承担责任，并直接掌握子公司的经营业务。母公司和子公司可以形成企业集团关系或关联企业(14)由于母公司与子公司都是企业法人，因而都可以独立成为单位犯罪主体，可以独立承担刑事责任。但是，由于它们内部存在着上述复杂的关系，因此，在处理存在子公司和母公司关系的单位犯罪案件时，就要注意查清是否子母公司都与犯罪有关?卷入的程度如何?是母公司犯罪还是子公司犯罪或者两者都犯了罪?是不是共同犯罪关系?等等。查清这些问题对正确定罪量刑非常重要。
(二)根据公司的内部管辖系统，可以分为本公司和分公司。本公司也称总公司，它是管辖其全部组织的总机构。分公司是指本公司所管辖的分支机构。根据我国公司法第13 条第1款的规定，“公司可以设立分公司、分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，分公司不是独立的公司，它不具有公司的组织形式，没有自己股东会、董事会、监事会等，也没有自己的法定代表人，也不能独立承担财产责任。但是，分公司有总公司任命的经理作为分公司负责人，特别是它具有经营资格，在依法领取营业执照后，可以以自己的名义独立进行经营活动，独立订立合同，还可以以自己的名义独立参加民事诉讼，作为原告或被告。因此，我们认为，它在一定条件下也可以成为单位犯罪的主体，独立承担刑事责任。所谓一定的条件，是指在总公司不知情的情况下，如果分公司的负责人独立以分公司的名义并为分公司的利益决定实施犯罪时，分公司及其负责人就可以成为犯罪主体和承担刑事责任。但是如果分公司实施的犯罪行为是总公司决定、授意或批准的，则是整个公司的犯罪，而不能由分公司独立负刑事责任。 ↑
(三)根据公司的国籍可以分为本国公司、外国公司和多国公司。我国关于公司国籍的认定，采取复合标准说，即把公司的住所地和公司的登记注册地结合起来确定公司的国籍。因而只有依照中国法律组成并在中国境内设立的公司才是中国公司。公司法第18条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法。”因此，三资企业即中外合资企业、中外合作经营企业和外资企业都是中国公司。所谓外国公司是指依照外国法律在中国境外登记的公司。我国一般把这些在中国境内设立的外国公司称为外国公司的分支机构。所谓多国公司母公司和子公司分属不同国家的公司，因而也称跨国公司，它由母公司和设在各国的一些子公司组成。母公司是在本国国内注册登记的法人，子公司是按所在地法律注册登记的法人。
我国刑法第30条所规定的公司，包括本国公司、外国公司和多国公司在内。对它们实施的单位犯罪，都应依照我国法律的规定，追究其刑事责任。对其分支机构实施的犯罪，如果是在其总公司指示或决定下实施的，还要追究其总公司或母公司的刑事责任。
2.1.2 企业及其刑事责任主体资格
关于企业的概念尽管在认识上还存在分歧。但一般认为，企业是指以营利为目的、由人和物的要素组成的、独立地和连续地从事商品生产或提供劳务等经济活动的经济组织。有的论著认为企业是“从事生产、流通等经济活动，为满足社会需要获得盈利、进行自主经营、实行独立经济核算，具有法人资格的基本经济单位”(15)。这个定义强调它的法人资格是不正确的。因为独资企业、合伙企业都不具有法人资格。企业的基本特征是：(1)由人和物的要素(生产资料、生产者、经营者)组成的经济组织;(2)有营利的目的;(3)独立地、持续地从事商品生产或提供劳务等经济活动。根据企业的概念和特征，就可以把企业与其他单位或组织加以区别。企业也可以按照不同的标准作不同的分类。例如，按照是否具有法人资格可以分为法人企业和非法人企业。按照所有制性质，可分为全民所有制企业、集体所有制企业、私有企业等。一般认为，下面的分类方法比较科学，即既按照企业自身的组织形式来划分，同时又按照所有制性质来划分。按照企业的自身组织形式来划分，可分为公司企业、独资企业、合伙企业和股份合作制企业。
(一)公司企业。公司是企业的基本形态之一，企业当然包括公司在内。刑法第30条把公司与企业并列，并非说公司不是企业，而是为了强调公司的特殊性，因为有的犯罪主体只能由公司构成，而不能由公司以外的其他企业构成。例如，刑法第161条规定的提供虚假财会报告罪的犯罪主体就只能是公司。
(二)独资企业。根据《布莱克法律词典》的解释，是指由一个人单独拥有和控制，一般不采取法人形式的企业。独资企业是由一个自然人组成，无独立的法律人格的企业(16)。其特点是个人发展、个人经营、个人收益、个人承担风险。它与一人公司或纯粹的国有企业不同。所谓一人公司也称独资公司、独股公司，是指只有一个股东，而且股东承担有限责任的公司。我国公司法规定的国有公司就是一人公司，它是由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限公司。它的投资者虽然是单一的，但投资者只能是国家授权投资的机构或部门，而不是自然人，它的财产是全民所有制性质的财产而不是私有财产，它具有法人资格而且只在其出资范围内承担有限责任。这些都是与独资企业不同的。国有独资公司为己有的全民所有制企业转换经营机制提供了一种重要的组织形式。纯粹国有企业则是国家单独投资设立的企业，虽然与独资企业一样都是一人投资组成的企业，但投资者是国家，其中有的具有法人资格，有的不具有法人资格。这与只能由私人设立，一律不具有法人资格的独资企业是不同的，应当把它们加以区别。在我国，一般认为，独资企业包括个人或者家庭经营，雇工不到8人的小型独资企业即个体工商户和一人投资经营、企业资产属于私人所有、雇工8人以上、且投资者负无限责任的私营企业。至于在我国普遍存在的由集体组织、国营企业、集体企业和事业单位以及其他社会团体单位出资设立的企业即所谓法人独资企业，是否属于真正的独资企业，在民法学界存在着不同看法。因为这些企业不是由自然人个人设立组成，而是由各种社会组织设立组成，而且大都具有独立的法人资格，与原告的独资企业概念的基本内涵不符，因此，有的学者否认它们是真正的独资企业。 ↑[page]
(三)合伙企业。是指二人以上按合伙协议，各自出资共同经营的经营体。在我国，合伙企业有一个发展过程，早在1950年颁布的《私营企业暂行条例》就规定合伙是私营企业的组织形式之一。1986年颁布的《民法通则》第30条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等等，合伙经营，共同劳动”。《民法通则》还规定了法人合伙的三种形式，即法人型联营、合伙联营和协作联营。但是，由于自罗马法以来一直把合伙作为一种契约的传统观念的深刻影响，有的学者否认作为民事法律主体的地位，从而在理论上引起了广泛的争论，并形成了三种不同的观点：(1)民事法律主体只有两个，或者是自然人，或者是法人。合伙不能成为自然人或法人以外的第三种民事主体。因为如果是个人合伙就是自然人主体，如果是法人合伙就是法人主体。(2)合伙是既不同于自然人又不同于法人的第三民事主体。(3)对合伙的法律地位不能一概而论，简单的合伙不能成为民事主体，已形成独立的组织机构的合伙，可以成为第三民事主体。1997年2月23日公布1997年8月1日起施行的《中华人民共和国合伙企业法》明确规定了合伙企业的概念和法律地位。根据该法第二条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共同收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”根据合伙企业法的规定，合伙企业有以下特征：(1)合伙企业的成立，是基于二个以上合伙人订立的书面合伙协议;(2)合伙企业必须依法设立。合伙企业应向企业登记机关申请登记，经审核批准后，才能设立。(3)合伙企业是一种共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利组织。合伙企业对其债务，应当以其全部财产进行清偿，不足清偿的，由各合伙人承担无限连带清偿责任。笔者认为，合伙企业法的公布，已在法律上确认了合伙企业是既不同于自然人又不同于法人的第三民事主体的法律地位。
(四)股份合作制企业。是我国人民群众在改革中的重要创造之一，是具有中国特色的新的企业组织形式。它兼有股份制和合作制两者的一些共同特点，是国有小型企业改制发展的有效形式，也是集体经济在现阶段发展的一种新型组织形式。股份合作制企业是在劳动者自愿互利的基础上，通过联合集资入股，引进股份制机制并按照合作经济原则处理企业内部经济关系的一种新型的企业组织形式。所谓股份合作，即资金联合，劳动合作。职工集资入股，合资经营，共同占有和使用企业生产资料，在企业内部分工的基础上从事联合劳动，实行按劳分配与按资分配相结合的方式。企业成员
一方面作为劳动者，根据每人的贡献大小取得相应的劳动报酬，另一方面又作为所有者按照投入股金的多少分得相应的股息和红利。这样从机制上把投资者、经营者和生产者的利益融为一体，实行自主经营、自负盈亏、共享利益、分担风险，使企业的经济效益同每个职工的物质利益紧密相联。股份合作制企业实行职工代表大会领导下的厂长(经理)负责制。在股份合作制企业里，职工(代表)大会与股东大会作为企业的最高权力机构，其性质和作用是一致的。但是股东大会突出的是企业职工所有者的身份，而职工(代表)大会突出的是企业职工的劳动身份，前者实行股权平等，一股一票的原则。后者实行职工平等的民主原则。股份合作制企业是具有独立法人资格的经济实体。股份合作制企业以劳动合作为主因而不同于以资本合作为主的公司企业，以法律上有独立人格而不同于合伙企业，以非单一的投资者而不同于独资企业。它是一种崭新的企业组织形式。由于仅仅按照企业自身的组织形式为标准把企业分为公司企业、独资企业、合伙企业和股份合作制企业并未能包容大多数的全民企业和集体企业。因此，还必须同时采用按所有制性质为标准进行分类才能达到分类的全面性。按这种双重的分类标准，可以把企业分为6类，即除了上述分类外，还加上国有企业和集体企业。 ↑
(五)国有企业是指国家投资设立并拥有的企业。在我国就是指全民所有制企业。但在西文国家，除了指国家投资设立并拥有的企业外还包括国家部分投资并拥有控制权的企业，在有的国家，甚至还包括非国家设立、但受国家完全控制、执行部分国家行政职能的企业组织。因此，国有企业的性质通常根据两个标准来确定，即(1)国家资本投资，这是最基本的标准，国有企业首先应当是国家全部投资或国家主要投资设立的企业;(2)国家控制或支配。当国家对企业的投资达到控股的比例时，该企业就处在国家的控制和支配之下，因此，一般都把国家控股公司视为国有企业，此外，有的企业虽然国家投资较少，但却由国家赋予其行政职能，对某一经济领域的活动实行行政管理的企业，也应视为国有企业。十一届三中全会以后，我国一直在致力于国有企业的改革，在全民所有制企业大面积推广承包经营制的同时，在小型国有企业中实行租赁经营制，后来又引入股份制，在我国企业实行公司制。1993年，中央在《关于建设社会主义市场经济体制的决定》中明确指出：“建立现代企业制度，是发展社会化大生产和市场经济的必然要求，是我国国有企业改革的方向”。同年12月公司法颁布，有力地推动了我国企业股份制改革。党的十五大再次重申，建设现代企业制度是国有企业改革的方向。“公有制实现形式可以而且应当多样化”。“对国有大中型企业实行规范的公司制改革。”“对国有企业实行战略性改组。以资本为纽带，通过市场形成具有较强竞争力的跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的大型企业集团。采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、出售等形式，加快放开搞活国有小型企业的步伐。”今后随着全民所有制实现形式的多样化，必然会导致国有企业的组织形式和经营方式的多样化。这是因为，所有制的实现形式，是生产资料的所有制在出资关系、生产组合、支配方式、治理结构等社会微观层次上的具体体现。具体到企业，是与企业财产的组织形式交织在一起。可以预料，在不久的将来，将出现更多国有企业的新形式。这是我们研究作为法人犯罪主体的国有企业概念和种类时必须密切注意的。
(六)集体企业，是指集体所有制企业。我国的集体企业分为城镇集体企业和乡村集体企业两大类。前者是指城镇地区设立，由一定范围的劳动群众集体拥有企业财产并共同劳动的经济组织。后者是指在农村地区设立，由乡、村农民集体拥有企业财产的经济组织。两者统称为乡镇企业。这些集体企业情况比较复杂，有的是由合作社发展而来的集体企业，有的是乡村集体经济组织出资兴办的乡镇集体企业，有的是机关、企业、事业单位和社会团体出资兴办的企业，还有的是由城镇个体工商者或者其他个人自愿结合组成的集体企业。这些复杂情况导致了在理论上对集体企业的所有权归属问题的困惑。随着改革的深入，集体企业得到迅速发展，出现了多种多样的形式，如有限责任公司、股份有限公司或企业集团，不少乡镇企业实行了股份合作制。为了扶植和引导乡镇企业持续健康发展，1996年10月29日公布了《中华人民共和国乡镇企业法》。该法第二条对乡镇企业的概念作了明确的规定：“本法所称乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业。”乡镇企业具有以下的特征：(1)以农村集体经济组织或者农民投资为主。所谓投资为主，是指他们的投资超过50%，或者虽不足50%，但能起到控股或者实际支配作用。这时所讲的农民，包括个人或集体在内。(2)必须承担支援农业义务，包括提供农业所需的各种用品或各类社会服务，吸收农村剩余劳动力，支援农业生产或推进农业现代化等。(3)企业的形式可以多样化，独资、合伙、公司、企业集团或实行股份合作制等。股份合作制的形式也可以多种多样，包括农民自己联办的，农民与国有企业、城镇集体企业、外资企业合资合作办的，都可以实行股份合作制。个体、私营、合伙企业也可转化为股份合作制。 ↑[page]
在分析了复杂多样的企业形式和类型之后，我们就可以研究企业的犯罪主体问题了。
由于刑法第30条明确规定企业是单位犯罪的主体之一，因此，只要是企业，无论其所有制性质如何(无论是国营企业、三资企业、集体企业或私营企业)，组织形式如何(独资企业、合伙企业、股份合作制企业以及公司企业)，是否具有法人资格，原则上都可以成为单位犯罪的主体，唯一的例外是个人投资的独资企业，是因为它在任何意义上都不是一个由自然人组成的社会有机整体，虽然具有企业的形式，但在本质上仍然是自然人主体。把它作为单位犯罪主体追究其刑事责任是不妥当的。前面已经指出，由于刑法上对某些单位犯罪的直接责任人员的法定刑的规定比个人(自然人)犯同样的罪的法定刑要低1—2档，例如，个人走私普通货物物品罪的，最高法定刑为死刑、无期徒刑，而单位犯罪的，其直接负责人员的最高法定刑仅为10年以上有期徒刑。如果把个人投资的独资企业作为单位犯罪的主体定罪量刑，不仅显失公平，而且也不利于打击犯罪。有的论著提出，私营企业不能成为单位犯罪的主体。这是值得商榷的。私营企业的组织形式可以是公司企业、合伙企业、股份合作制企业、独资企业等，如果说仅仅因为它们是私营企业的，就不能成为单位犯罪的主体，这就违背了法律面前人人平等的原则。而且，由于在改革中打破了所有制的界限，各种经济成分相互融资、参股、持股，因而不少企业从所有制性质看，属于混合所有制企业，我们既不能把这些企业按所有制的性质区分为公有与私有，也不能把那些包含着私人经济成分的混合所有制企业都一律排除在单位犯罪的主体之外。因此，上述这种主张是不可行的。
关于企业的哪些分支机构或下属部分可以成为犯罪主体的问题是一个复杂的问题。因为许多企业甚至包括合伙企业和股份合作制企业在内都可能设立分支机构或下属部分，而它们的具体情况又非常复杂，有的具有法人资格，有的则没有，有的可以独立承担民事责任，有的则不能独立承担民事责任。以铁路运输部门的企业为例，铁路局—铁路分局—铁路段—铁路站是其管理体系和基本的企业结构。根据有关法律规定，铁路局和铁路分局都是国有全民所有制企业，因而都具有法人资格，当然可以成为犯罪主体，铁路段、铁路站是不具有法人资格的分支机构，但在实际上都以自己的名义从事活动并且享有某种民事权利和承担某种民事义务，即实际上成为非法定的民事主体和诉讼主体，虽然它并不能独立承担民事责任。对于这样的分支机构是可以作为单位犯罪的主体的，但是，有些企业的分支机构或下属部分并不具备这种条件，就不能成为企业犯罪的主体。例如，铁路段或铁路站下面的经营单位，一般说来，不能成为单位犯罪的主体。
2.1.3 事业单位及其刑事责任主体资格
事业单位是指从事社会各项事业、拥有独立经费或财产的各种社会组织，如中央和地方的新闻、出版、电影、博物馆、剧院、各种各类学校、科研、医药卫生等单位。事业单位的特点是：(1)主要从事社会利益为目的的实际的具体的社会事业活动;(2)有独立的经费和财产，大多数单位要靠国家财政拨款或自己的事业活动收入，极少数民办单位则来源于公民或社会组织捐助。(3)大多数依照法律或行政命令成立，少数是个人创办。
事业单位也可以按不同标准进行分类。以所分属的部门为标准，可以分为农林、水利、气象事业单位;工业、交通、商业事业单位;文教、科学、卫生事业单位;城市维护和其他事业单位。以所有制的性质为标准，可以分为全民所有制事业单位、集体所有制事业单位和民办事业单位。按照预算形式为标准，可分为全额预算事业单位(统收统支单位)，差额预算事业单位(差额补助或差额上交单位)和企业化管理的事业单位(全收全支单位)等。我国大多数事业单位具有法人资格，因而一般都可以成为单位犯罪的主体。也有少数依附于某个行政机关或其他组织的事业单位，由于不实行独立预算，不具有法人资格。但是，这些非法人的事业单位在一定条件下也能成为单位犯罪的主体，条件就是它能以自己的名义从事社会事业活动，并且有一定的经费和收入能够享有某种民事权利和承担一定的民事义务，从而实际上已成为非法定的民事主体。在这种情况下，它虽然不能独立承担民事责任，但却可以独立实施犯罪和独立承担刑事责任，因而可以成为单位犯罪的主体。 ↑
关于事业单位的分支机构，情况也很复杂。以大学为例，下面可以设有分校、研究院、系、所、室等。这些分支机构中的某些独立预算单位，具有法人资格，当然可以成为单位犯罪的主体。但是，其中有的并不拥有独立的预算经费，但由学校拨出一定的款项作为经费，而自己又可以通过独立从事事业活动而有自己的财产，因而在一定程度上和一定范围内享有民事权利和承担民事义务，成为实际上的民事主体的，也可以成为单位犯罪的犯罪主体。
2.1.4 机关及其刑事责任主体资格
机关主要指国家机关，包括中央和地方各级国家权力机关，国家行政机关、国家军事机关、国家审判机关和国家检察机关。执政党的机关也可视为国家机关。由于国家机关有着庞大的、复杂多样的组织体系，因此，解决国家机关及其分支机构的单位犯罪的主体资格问题更为困难和复杂。以国家地方行政机关即地方各级人民政府为例，它既有自己的派出机关(如行政公署、区公所、街道办事处)又有自己的职能部门和内部机构(如各种厅、局、处、科等)，这些为数众多的单位的组织形式、性质、权限和职能各不相同，确定它们是否具有刑事责任主体的资格无疑是很困难的。但是，由于国家机关本身的性质和特点，即它是国家依法设立、代表国家意志、行使国家权力、实现国家职能的政治组织。它以国家预算作为其独立活动的经费，不得经商、办企业或从事其他营利性的经济活动。因此，国家机关作为刑事责任主体的资格。应当比企业、事业单位和团体有更严格的限制。一般说来，只有具有法人资格的国家机关，即机关法人，才能成为单位犯罪的主体。至于那些不具有法律资格的下属单位，不得成为单位犯罪的主体。所谓机关法人，是指依法设立，行使国家权力和从事实现国家职能的活动，以国家预算作为独立活动经费，具有法人资格的中央和地方各级国家机关及其分支机构。机关法人具有以下特征：(1)依法设立，即依照有关法律、法规的规定或者行政命令，经过合法的程序设立;(2)行使国家权力和从事实现国家职能的活动;(3)拥有国家拨款作为独立的经费。只有符合上述概念和特征的各级国家机关及其分支机构或下属部门，才能成为单位犯罪的主体。[page]
2.1.5 团体及其刑事责任主体资格
团体，在这里专指社会团体，是指为一定的宗旨自愿组成进行某种社会活动的合法组织。它的特点是(1)自愿组成的合法组织;(2)为一定的宗旨共同进行某种社会活动;(3)有独立的财产或经费。社会团体属于非政府性的组织、非营利性组织和非事业性的组织。因此，它不同于机关、企业或事业单位。它是由其宗旨和社会活动的性质所决定的。社会团体也可以根据不同标准进行不同的分类。例如，全国性社会团体和地方性社会团体、法人团体和非法人团体等。但最通常的分类是按其活动的性质来分类，例如：工会、共青团等人民群众团体、文艺体育团体、学术研究团体、宗教团体、社会经济团体等。社会团体的情况也很复杂，种类繁多，组织形式，经费来源，规模大小各不相同。建国以来，我国社会团体有很大的发展，目前我国已有全国性社团1800个。其中使用行政编制或事业编制，需要国家财政拨款的约200个。以全国总工会为例，它设置11个职能部门和机关党委、12个全国产业工会，此外，还有省、市、县等地方各级工会，而且省级、省属市级工会和县工会也都有本级的工会机关和一些直属事业单位，各个全国产业工会也有省级和省属市级的产业工会。省、市、县以下的工会组织就更多了。因此，确定社会团体及其分支机构或所属单位是否能成为单位犯罪的主体也是很困难的。笔者认为，大体上可以根据这样三个原则解决，即：(1)社会团体中及其分支机构或下属单位中，凡具备法人资格的团体均可成为单位犯罪的主体;(2)虽然不具备法人资格，但实际上已成为非法定的民事主体和民事诉讼主体的准法人，也可以成为单位犯罪的主体;(3)社会团体下属公司、企业、或事业单位及其分支机构或所属单位是否可成为单位犯罪的主体的问题，按上述公司、企业、事业单位的处理原则解决。
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