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编辑说明：
新修订的《证券法》自2020年3月1日实施。
在刚刚过去的2020年春季学期，我给研究生开设了《证券法专题》课程。因《证券法》修订涉及了很多新条款，如何理解，尚无定论。我安排学生对于此次《证券法》修订的相关条款进行了专门研究，将研究成果作为期末论文提交。对于最终成果，我并不满意。虽然我对每篇论文都进行了指导，但就结果来看，除了少数几篇之外，绝大部分尚不能达到学术发表要求。但大部分文章较为全面地收集了材料，有些也体现了一些有意思的想法。
利用暑假空闲期间，我们将大部分期末论文用北大金融法研究中心的公众号发布，希望对未来研究者有所帮助。
学生习作，错误在所难免，欢迎读者指正。
本次发布的所有文章，均得到了作者授权，在此一并表示感谢。
彭冰
证券交易所自律监管之司法介入机制探究
作者：杭雅伦
北京大学法学院2019级法律硕士
摘要：对证券交易所自律监管之司法介入具有必要性，本文就司法介入具体机制进行探讨。第一部分从公司法证券法及行政法视角分析证券交易所之法律地位，进而认为民事诉讼、行政诉讼均为证券交易所自律监管司法介入之必要途径。第二部分结合2005年至今交易所作为诉讼被告的行政及民事案件，就交易所自律司法介入实践所存在问题进行探讨。第三部分结合交易所自律监管之权力来源及法律规定之“授权”或“确认”性质，对《证券法》规定之交易所职权应对应选择民事或行政诉讼进行展开。
关键词：证券交易所 证券交易所自律管理 行政诉讼 民事诉讼 司法介入
自律监管又称自我监管，系自律组织在平等自愿前提下吸纳、发展会员，并通过自己制定的公约、章程、准则与细则等游戏规则，对会员行为与活动进行监督与管理。[1]在国家治理能力现代化背景下，将一定公共事务管理职能交给社会组织承担成为趋势，证券交易所作为自律组织，其自律管理权能也呈扩张趋势：自2017年11月中国证监会修订《证券交易所管理办法》以来，证券交易所一线监管职能被显著强化；2019年开始的科创板注册制改革中，注册制进一步强化交易所之监管权力：科创板上市须先经交易所上市审核通过，再向证监会进行注册；2020年3月1日起正式实施的《中华人民共和国证券法》（下称“新《证券法》”）进一步全面规定注册制，并在此基础上更加具体地将权力下放交易所，赋予其更具体、明确的权责。
而与权力之扩张相伴而行的，是对权力滥用问题的防范与救济，对证券交易所自律监管之司法介入进入视野。从介入必要性角度看，由于证券交易所兼基于其自利性与公共性之双重属性潜在的利益冲突、证券交易所运作机制之不透明性、证券交易所具有与生俱来的垄断性等原因，交易所存在权力之滥用倾向，对其予以规制视为必要。从介入正当性角度看，在诸救济途径中，司法途径具有显著公正性、中立性与终局性特征，具有作为交易所自律行为监管之最后屏障，更有利于综合保护市场各主体之利益之正当性，亦能够对其他救济机制之纰漏进行兜底与弥补。
我国法律体系对于证券交易所自律之司法介入也进行部分摸索与尝试。早在2005年最高院即发布《关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》，笼统规定证券交易所可作为行政诉讼、民事诉讼适格被告；于2017年8月发布《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，特别强调对“金融监管机构”公开政府信息、不履行法定职责等各类行政案件之司法介入；于2018年2月《行政诉讼法司法解释》第24条将行业协会等自律组织作为行政诉讼被告的主体。上述司法解释文件均给交易所作为被告参与诉讼放出积极信号。然而，对于证券交易所自律之司法介入机制尚处于起步阶段，对于司法介入途径即不同诉讼类型之选择、不同司法介入途径适用情形等问题目前尚未有清晰答案，本文结合新《证券法》及相关理论内容展开探讨。
证券交易所具有多重属性及法律地位，也使证券交易所自律监管之司法介入并非能绝对地、一概地选择某种司法介入方式，而是以民事及行政司法介入途径均为必要。
证券交易所作为市场主体的营利性企业组织，是证券市场交易之有偿服务提供者：其集合众多生产要素，并在此基础上生产销售产品以实现利润最大化。
产品方面，作为企业组织的交易所以其服务作为产品，对外提供包括上市、交易、结算等阶段的服务，也有观点认为由于其兼具市场运营组织者及市场秩序管理者的身份，其提供的服务中亦包含市场规则、自律管理等“公共物品”[2]。客户方面，交易所以证券发行人、证券公司、投资者、信息使用人等证券市场相关交易主体作为其提供服务之对象。营利性方面，交易所含会员制及公司制两类，公司制交易所之营利性较为显然，而会员制交易所虽多规定“不以营利为目的”，但其内涵在于不得将所得利润向组织之成员为分配，而并非限制交易所从事营利性活动。由于交易所收入并无政府拨款等外部来源，其员工薪酬、运营场所相关费用、交易设备购买及维护费用等运营需求完全依靠自身经营收入满足，因此交易所通过向服务接受方收取相关费用获取利润，将其用于交易所经营管理，即使会员制交易所也更趋近营利性企业。
《证券法》92条第1款保留了我国法律上交易所作为自律组织的地位，按照该规定，交易所是国务院批准设立的、为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。而作为自律组织的交易所兼具自律性与行政性双重特征。
就自律性而言，作为自律组织的证券交易所强调自我管理。即认为自我管理是自律组织之固有权利，意在申明交易所的独立性、自主性和自治性，排除国家不必要干预。[3]在美国证券市场上最初阶段形成的证券交易所呈现鲜明的自律性特征，其在市场发展演进阶段基于券商之自利动机、各券商间共同利益追求及合作需求而自然自生形成，没有作为外部力量之行政或法律规制与约束，是真正意义上的自律即自我管理。自律监管之“软监管”相比政府之“硬监管”存在一定优势：其可凭借自律组织的专业性、灵活性提高效率；凭借各方主体的自愿性及营利动机使得成本最小化。而自律规则则是自律组织内部主体内生的、自我实施的、具有自我维系和调整修复功能的市场博弈规则，成员加入自律组织即视为受到自律规则之约束，交易所亦可基于自律规则就组织成员之行为进行管理。
然而完全的自律存在隐患。具体而言，由于证券市场之产品供求双方信息不对称、交易所在各国实践中呈现一定垄断性之现状、市场主体过度投机之倾向及证券交易之外部性特征[4]，纯粹自律性之交易所内生自利及会员利益优先，损害公共利益之倾向不利于市场秩序及社会公共利益维护。美国1929-1933年经济大萧条也使人们认识到“在交易所这个市场，存在巨大的公共利益”[5]，证券交易所作为自律组织之内涵发生“异化”，交易所也开始展现行政性特征。
行政性特征在多国交易所均有体现。美国经济大萧条后，1934年《证券交易法》首次将交易所自律管理纳入政府之法定监管范围内，赋予交易所维护公共利益之法定职责。从该阶段开始，证券交易所从最初私人俱乐部时期会员绝对主导，到向公共机构转变时期会员相对主导，再到更近时期非互助化后公众利益代表者主导[6]转变。除美国外，诸国家亦以法律形式规定证券交易所之公共利益相关法定义务，即维护市场的公开、公平、公正以及保护投资者的合法权益。如韩国要求交易所促进证券交易的“稳定性和效率性”[7]；德国要求交易所履行职责应“符合公众和交易的利益”[8]，国际证监会组织也提出以“维护市场完善、金融安全与保护投资者”作为自律总目标。[9]我国新《证券法》第99条也对证券交易所自律管理之社会公共利益优先原则进行规定，要求其维护市场的公平、有序、透明。传统行政法学认为，反映公共利益是行政行为的重要特征，随着证券交易所被赋予的公共职能逐渐增加，其行政性特征也更加显著，证券交易所在相关法律授权下承担一定公共管理职责。
由于各国证券市场发展历史与程度及法律土壤等不同，证券交易所作为自律组织之特征亦有差异，中国证券交易所之行政性更为显著。
一方面，我国交易所并非如发达证券市场国家那般自发形成，组建自律组织性质的交易所，在我国语境下是为逐步建立资本市场、发展中国特色社会主义经济的政策变迁一大举措，其由政府主导和推动，具有强制性色彩。而由于我国证券交易所自律一开始就被纳入法律调整和行政监管之下，实则缺乏自律主体地位与精神[10]。
另一方面，由于我国新兴资本市场背景下交易所数量十分有限，尚未形成有效市场竞争机制，交易所呈现垄断性，券商及其他相关证券市场交易主体并无太大选择空间。与传统意义上自律组织成员自愿加入、自愿选择接受其自律规则约束的自律管理模式相比，我国证券交易所与会员、其他主体之间体现更浓厚的强制性特征与行政色彩。
此外，我国证券交易所与国务院、证监会之间呈现较大领导与被领导之行政关系特征，此次新《证券法》虽对交易所自律管理权能进一步放宽，但本质上仍然未改变上述关系。从设立与监管看，我国证券交易所系由国务院批准设立、由证监会监督管理[11]。从章程及相关规则制定看，事前方面，交易所之章程及众多业务规则的制定与修改均须报证监会批准；事后方面，证监会有权要求证券交易所对其章程及业务规则进行修改。[12]且其中须批准的业务规则范围十分广泛，包括证券交易、上市、会员管理和其他有关业务规则，涉及上市新的证券交易品种或者对现有上市证券交易品种作出较大调整的规则，涉及证券交易方式的重大创新或者对现有证券交易方式作出较大调整的规则等颇为广泛的范围。[13]从人事任免权看，证监会对证券交易所也牢牢把握着重大的人事权力：交易所总经理由证监会任免，交易所理事会内部1/3-1/2的理事由证监会委派，交易所专职监事由证监会任免，此外证监会还可提议解除理事、监事、高管职务并任命新人选。[14]故证券交易所在重要事项上受到证监会的管控，其证监会下属被管理机构的地位并未实际变化。
由于各国之历史文化、证券市场发展进程及发达程度、行政机关权责范围及法律环境的差异，全世界的证券交易所虽然履行类似职能，却总是带有许多鲜明的当地特征[15]。我国交易所之行政性尤其显著，在行政法体系下探讨证券交易所之法律地位将对厘清证券交易所自律管理之司法介入途径有所裨益。
法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织[16]，《行政诉讼法解释》进一步将法律法规授权的组织扩充至法律、法规、规章授权的组织。
行政授权是法律、法规或者规章直接规定将某项或者某一方面的行政职权的一部分或者全部授予某个组织的法律行为，行政授权的法律后果是使得某一原本无行政主体资格的组织取得行政主体资格[17]。《证券法》及相关法律、法规、规章对于交易所之自律管理职能有所规定，如前文所述，交易所之自律管理兼具自律性与行政性双重特征，因此在现有法律体系下确定哪些自律管理职能属于具有公共行政性质的“行政职权”授权，哪些职能属于与公行政无关的自律组织内部管理，成为界定交易所行使相应职能之法律地位与司法救济途径选择的重要内容。本文第二部分将就现行法律体系下交易所自律监管具体职能是否属于“授权”进一步探讨。
除对法律法规所规定之交易所自律管理职能是否属于行政授权进行解释的路径外，学理上还有将行政主体范围扩大至“其他社会公权力组织”之路径，能够对证券交易所之行政主体地位与交易所自律行政法救济途径提供帮助。
以姜明安教授为代表的支持引入“其他社会公权力组织”概念观点的产生背景是，随着社会发展，理论上逐渐认为行政权力应向社会组织为转移，从国家行政到社会行政成为趋势；行政法也被认为应被定位为关于公共行政的法,其不仅包括国家行政,还包括社会公行政。[18]而我国现行法律体系下仅将“法律、法规、规章授权的组织”作为行政机关之外之行政主体。当某些社会组织具有社会公共职能时，如公立学校面向社会招生，行业协会颁发或吊销执照等[19]，由于法律滞后等多重因素，其公共职能可能尚未有法律、法规、规章明确授权，进而出现实质之“公行政行为”却因其主体在形式上不属于行政主体而难寻行政救济。因此学界引入“其他社会公权力组织”之概念。
社会公权力组织是未得到法律法规授权，但具有一定公共行政职能的社会公权力主体。当其权力来源于法律法规授权时，该权力本质是国家权力，该组织成为国家行政主体；而当没有法律法规授权时，该权力本质是社会公权力，该组织成为社会公行政主体，称为“其他社会公权力组织”。[20]此时，其行政权力权源在形式上源于其组织章程、规约，在实质上源于社会自治原则及现代公法法理，即国家权力向社会转移，二元化社会向多元化社会过渡。其他社会公权力组织可根据组织章程行使一定的公权力并取得行政主体资格，同时这种公权力的行使又要受到国家公权力的制约，即社会公共组织的章程要报国家行政机关备案审查，社会公共组织对外行使公权力的行为要接受国家审查监督。[21]
将社会公共职能作为扩大行政主体范围之标准既易于承接我国之行政主体立法模式，又与行政权力社会化之现实需要相衔接，具有合理性。该标准也在国际市场上被逐步确立，如德国法上有“功能意义上的公共行政主体”，即是否为行政主体，判断依据并非在于组织，而是在于作用；凡得以自己名义行使权利，负担义务来执行公权力皆属之，而不论其是否公法或私法组织[22]；法国行政法院建立行政主体之“公务标准、公共权力标准、法律关系和法律规则标准、私人活动相似标准”多重标准[23]；美国及英国也在判例中分别以政府行为理论及扩大“公因素”识别体系的方法将承担公共职能的私人主体纳入受案范围。[24]
因此，行政法领域未来将社会公共职能为标准的“社会公权力组织”纳入行政主体范围，将进一步为证券交易所自律管理行使社会公权力时之行政主体地位提供明确依据，解决困境。
综上，从公司法及证券法视角看，证券交易所既是具有营利动机的市场主体，又是兼具自律性和行政性特征的市场监管者，兼具营利性企业及自律管理组织之法律性质。从行政法视角看，证券交易所在特定情形下会因法律、法规、规章之授权成为现行法下的行政主体，此外未来行政法引入以社会公共职能为标准的“其他社会公权力组织”，将进一步为证券交易所尚无明确授权时之行政主体地位提供依据。在其多重地位之下，民事诉讼及行政诉讼均应为交易所自律司法介入之途径。
司法实践中，交易所之司法介入也确实从民事诉讼和行政诉讼两个层面展开。本部分结合通过中国裁判文书网、北大法宝网、无讼案例检索平台、上海高级人民法院网及各新闻媒体报道等渠道，检索到的2005年至今[25]证券交易所作为诉讼被告案件所搜集的37起案件[26]，分别从诉讼类型、事由、结果几方面对既有司法实践分析，并结合分析结果提出司法实践既存问题及解决路径。
（一）案例统计分析
在检索到的37起交易所作为诉讼被告之案件中，诉讼类型分布较为不均。其中，民事诉讼占绝大多数，达29起，且民事诉讼中绝大多数案件为投资者提起的侵权之诉；其余8起为行政诉讼案件，约为民事案件的1/3，且多数交易所作为被告的行政案件发生于2013年以来的近期。从案件审理法院看，绝大多数民事案件由上海地区法院审理，29起民事案件中22起均由上海地区的法院审理，仅7起由广东地区及其他地区的法院审理；而行政诉讼案件则绝大多数由广东地区的法院审理，并无上海地区法院审理的行政诉讼案件。
在交易所为被告的8起行政诉讼案件中，2件是自律监管直接对象之上市公司起诉，均对交易所之终止上市决定有所不服，全部予以受理并最终驳回诉讼请求；5件由上市公司股东即投资者进行起诉，涉及对交易所停牌决定、对上市公司信息披露之监管等诉讼事由，且行政诉讼中投资者作为原告之诉讼案件全部在起诉受理阶段即不予受理或驳回起诉；此外还有1件是上市公司外部人就证券交易所之政府信息公开起诉，该案件中最高院肯定证券交易所特定情况下之行政主体地位。
在交易所作为被告的29起民事诉讼案件中，所涉事由较为多样。其中，除去撤诉案件及未查询到裁判文书的案件，其余22起民事诉讼全部由投资者提起，且内部以侵权之诉为主，仅3起案件属违约之诉。民事诉讼之事由主要分为几个类型：其一，关于交易所在权证创设及交易中的监管职责所涉案件最多——达13件，其中又包含就交易所之权证交易规则制定、权证创设中的监管职责、权证交易中的监管职责几方面事由；其二，有4起因交易所在交易异常时所采限制交易措施提起诉讼，其中3起系认为交易所采取限制措施之积极作为行为不合法，另外1起认为交易所未采取交易限制措施之不作为行为不合法；其三，有3起就交易所之债券上市审核行为提起诉讼，且原告全部是在“11超日债”中受到损失的投资者；其四，另有1起就交易所之上市公司信息披露监管义务提起诉讼，认为其未尽监管职责；有1起就交易所之规则制定抽象行为提起诉讼，认为《债券市场投资者适当性管理办法》侵犯投资者自由买卖证券的权利不合法。
从上述案件最终之诉讼结果及法院裁判理由看，除去撤诉案件及未查询到文书的案件，其余30起案件中不予受理或驳回起诉的案件共计10起——其中不予受理4起、驳回起诉8起，驳回诉讼请求的案件共计20件，目前交易所作为被告并无败诉。
《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》对证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件之管辖作出规定，笼统肯定了证券交易所履行监管职责可成为民事诉讼及行政诉讼之适格被告。并与第三条规定法院受理投资者起诉交易所之受理标准，即对交易所履行监管职责过程中作出的“不直接涉及投资者利益”的行为起诉的法院不予受理。然而“直接利害关系”之解释具有一定弹性，该规定实则并未解决实践中关于交易所监管相关案件之受理标准；且在受理阶段应对“直接利害关系”采实体审查——即实质判断当事人权利义务以明确利害关系是否直接，还是采形式审查——即仅核查原告的法律主体资格和身份证明也存在解释与明确空间。
对此上海地区的法院及广东地区的法院在案件审理中采完全不同的态度。就上海法院而言，其在探索中逐渐形成了案件受理阶段不对“直接利害关系”进行实质审查。该标准形成于2008年邢立强案，在裁判文书中法官认为，“诉讼资格实体审查核心是审查原告主张的损害与诉称的具体行为之间的因果关系，但涉及实体权利义务，如在案件受理阶段审查有违诉讼原理”，进而确立形式审查之标准，认为“相关受众主体”——可理解为受自律管理行为直接或间接影响之主体均可作为适格原告对交易所监管行为提起诉讼。从本案起，上海法院对投资者提起的民事诉讼均予以受理并进入实质审理阶段。而广东地区的法院则对“直接利害关系”采更为严格的解释，在受理阶段即做实质性审查，其管辖的交易所全部民事诉讼及行政诉讼均不予受理或驳回起诉。
既有案件中，进入实质审理阶段的全部为民事案件，且以侵权案件为主，上海地区的法院也发展出证券交易所侵权诉讼的审判标准。
其一，交易所侵权案件要求交易所履行监管职责过程中具有过错，且与当事人损害之间存在相当因果关系，对此法官撰文称，证券交易所责任范围的因果关系采用相当性理论，具体判断上要求损害的可能性被显著提高。损害发生的可能性判断应该从行为发生之时最佳判断者的立场处罚，应用其具有的经验综合判断。[27]
其二，从郭秀兰案起法院还创设了交易所之民事责任相对豁免原则，认为无论交易所在行使其监管职权过程中作为或不作为，只要其行为的程序正当、目的合法，且不具有主观恶意，则交易所通常不应因其自主决定的监管行为而承担民事法律责任。
既有司法实践中，一方面，行政诉讼及民事诉讼整体之案件数量相比于证券市场庞大的交易量十分稀少，司法介入在交易所自律监管之规制上并未发挥其应有作用。另一方面，由于交易所兼具自律性与行政性特征，交易所自律监管兼具权利、私权力及公权力特征，故自律监管行为内部亦存在应当适用民事诉讼及行政诉讼之区别。然而已有案件中行政诉讼及民事诉讼数量比例差异较大，多数案件系以民事诉讼方式介入交易所之监管，其中不乏宜归入行政诉讼范畴之自律监管职责。且司法对于自律监管应纳入行政诉讼或民事诉讼之界分并不清晰，存在同样之事由既涉行政诉讼又涉民事诉讼之情形。
现阶段我国交易所之民事诉讼已经逐步发展出侵权行为构成之判断规则、民事责任相对豁免等内容，但对其仍需进一步补充完善；此外，由于既有行政诉讼全部未进入实质审理阶段，因此交易所之行政诉讼之审理标准应进一步予以明确。
民事诉讼角度，进一步确立交易所自律监管之民事责任相对豁免规则具有必要性。该规则起源于美国，即交易所在善意执行法律或者自己的规则，履行自律管理的公共职能中，即便给被管理者造成了利益损害，交易所及其管理人员无须承担相应民事责任。1975《证券交易法》给予交易所自律管理市场的法定义务，交易所由此取得准政府机构地位后，为避免交易所过度涉诉，鼓励并支持交易所在市场上进行强有力自律管理而引入该制度。给予交易所民事责任之相对豁免，既有利于防止交易所陷入投资者滥诉之风险中难以充分发挥其自我管理职能，另一方面又可通过善意行使职能之主观限制防止交易所侵害市场主体利益之机会主义行为。而现行《证券法》中仅就部分自律监管行为之民事责任相对豁免予以明确，为进一步促进交易所自律监管优势充分发挥，应进一步扩大交易所自律监管之民事责任相对豁免原则适用范围。
行政诉讼角度，一方面，纳入行政诉讼之监管行为应满足合法性要件，即自律监管行为符合法律、法规、规章及自律规则之要求。对于前三者之合法性审查较为常规，而对于符合自律规则之审查则还可首先就自律规则本身之合法性进行判断，在业务规则合法之情形下就交易所相关履职行为是否违背该规则进行审查。另一方面，纳入行政诉讼之监管行为应满足合理性要件，即相应监管行为应以维护市场整体秩序及交易公平为目的，如部分裁判文书中所指出应符合“程序正当、目的合法、且不具有主观恶意”[28]之合理性综合判断。
基于交易所兼具自律性与行政性双重特征，交易所之自律管理权也相应兼具权利与权力属性。权利方面，交易所自律管理以市场主体自我管理为基础，属于派生性权利，是市场主体基于自身意愿管理自身事务的“自己决定权”，基于交易所之独立性与自治性，不应有公权力介入。权力方面，由于随市场发展交易所往往被赋予更多公共职能，其行政性提升的同时，其自律管理行为也更具有权力之强制性特征，体现出一定的支配性。而自律管理行为的权利与权力属性可作为判断对其采司法介入途径的标准之一。
具体而言，对于交易所基于其服务提供者及当事人约定所享有的“权利”，其各方之间属平等主体间的民事法律关系，应采民事诉讼之救济途径。更为复杂的问题是，对于自律管理“权力”应如何界定及采何种司法介入方式。
证券交易所自律管理之权力又根据其权力来源不同区分做公权力及私权力，其对应权力来源分别为契约及法律法规授权。[29]私权力指权源为契约的权力，即交易所基于其会员章程、业务规则、与市场主体订立的上市协议所享有的权力。具体而言，公司上市时与交易所签订上市协议，以正式、私法之形式将双方包括交易所监管权力在内的双方权利（含私权力）义务予以确定[30]；就交易所会员而言，交易所章程可视为会员之多方契约，会员加入即默认受到该章程之制约。在章程、上市协议等契约作为权源时，权力来自组织体内部之契约约定而非外部法律或行政授权。对于私权力，由于其权力来源于当事人契约，由此发生的争议亦应通过民事诉讼之方式寻求司法介入。
公权力指权源为法律法规授权的权力，即以法律规定的形式授权交易所实施的权力。但是，并非所有法律法规所规定的交易所职权都属于此处之法律法规“授权”的范畴，行政法理论上“固有权利确认说”[31]认为，法律、法规所规定社会组织的职权并不一定都属于行政法上“法律、法规授权”，其既可能属于法律“授权”，亦可能属于法律“确认”——前者是将本由国家及行政机关享有的国家公权力授予社会组织，后者是对社会组织自有权力的法律确认。对于法律规定仅为对交易所既有权力确认的，宜以民事诉讼之方式寻求司法介入；而对于法律规定为对交易所进行立法授权的，则宜将交易所认定为行政法上“法律、法规授权的组织”而以行政诉讼方式进行司法介入。
法律规定属于“授权”或“确认”可决定交易所自律监管中所行使的职能是公权力还是私权力，进而决定其对应的司法介入诉讼类型选择。因此，《证券法》中关于交易所之权力的具体规定属于“授权”还是“确认”值得探讨。同时应注意，固有权利确认说强调交易所自律管理权之本有、应然之属性，但证券交易所作为自律组织其自律性的范围大小，即该本有、应然的权力之判断标准与范围并非一成不变或普遍适用，需结合一国之法律市场环境、法律背景及历史发展综合判断哪些权力原本即属于交易所，而哪些权力属于公权之授权。就中国而言，我国之新兴的、政府主导下形成的证券市场，交易所自律管理先天发育不良，发达资本市场下认为交易所本应享有的自律管理权也曾被规定为行政权而属于行政机构[32]，因此在判断相应职权属于“授权”或“确认”时应综合考虑我国法律体系下的具体规定。
此次《证券法》修改就证券交易所自律管理职能进行了更为具体的规定，对交易所决定停复牌、终止上市、突发情形及重大异常波动下的处置措施等均列入其中。而从其法律文本之表述看，大致可分为两种类型：其一，对其职能行使作出一定事前或事后限制，受到国务院及证监会介入的交易所职权；其二，未对其行使作出限制的职权。
就前者而言，根据《证券法》规定，以下交易所职能存在国务院及证监会事前或事后之介入要求，具有更高程度的行政性。其一，根据《证券法》第21条第2款规定，证券交易所履行审核公开发行证券申请之职能——包含判断发行人是否符合发行条件、信息披露要求，督促发行人完善信息披露等内容——其行使须按照国务院的规定进行，在我国法律体系下并非证券交易所之固有权力，属于法律之“授权”。其二，根据《证券法》第87条第2款，交易所由监管其组织交易的证券之信息披露职能，要求督促信息披露义务人依法及时、准确披露信息，由于本法同时规定“国务院证券监督管理机构对信息披露义务人的信息披露行为进行监督管理”，即信息披露监管职权本属于证监会所有，本条之规定亦应视作法律对交易所之“授权”。其三，根据《证券法》第48条，交易所有权按照其业务规则决定证券终止上市；根据《证券法》第110条第2款，交易所有权按照其业务规则决定上市交易股票的停牌复牌；根据《证券法》第111条，交易所有权在突发性事件影响证券交易正常进行时，按照业务规则采取技术性停牌、临时停市、取消交易或者通知证券登记结算机构暂缓交收等处理措施；根据《证券法》第112条，交易所有权按照业务规则实时监控证券交易，对出现重大异常交易情况的投资者限制交易；根据《证券法》第113条，交易所有权在重大异常波动时为维护市场稳定，按照业务规则采取限制交易、强制停牌、临时停市等处置措施。上述五项职能存在共同特征，即都规定交易所须“按照业务规则”进行。然而，在我国证券法语境下，交易所之业务规则受到证监会之极高程度干预，《证券法》要求交易所制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关业务规则均须报证监会批准。《证券交易所管理办法》进一步将须批准内容具体化，除证券交易、上市、会员管理和其他有关业务规则外，包括创建新的证券交易品种或对现有上市证券交易品种作出较大调整、涉及证券交易方式的重大创新或者对现有证券交易方式作出较大调整等交易规则均须经证监会批准，上述业务规则已涵盖交易所上述法定自律管理职能的多个方面，证监会通过对规则制定之批准，实则体现交易所相关监管职能之行政干预，上述第三类之五项职权也应纳入法律“授权”而非“确认”之范围。[33]
就后者而言，《证券法》还规定了证券交易所之审核上市交易申请、签订上市协议职权，公布证券交易即时行情与证券市场行情表之职权及根据证券品种、行业特点、公司规模等因素设立不同的市场层次之职权，此类职权呈现较高自主性特征。一方面，其在法律规定上并未作出证监会及国务院介入职权行使之限制，另一方面，从交易所自身自律组织之交易特征看，其市场主体地位给予其提供上市服务的功能，而上市申请审核、上市协议签订、实时行情权益、新型权证创设均是交易所基于其服务提供者市场主体地位所享有的派生性权力，是我国法律体系下对交易所内生性固有权力之“确认”。
综上，证券交易所自律监管职能及其对应司法救济途径如下图：
交易所自律管理权具有权利、权力双重属性。当交易所自律管理中作为市场交易主体与参与方创建平等民事法律关系，为会员、上市公司提供市场化服务，如向会员提供交易席位服务、为上市公司召开股东大会提供网络投票服务、为投资者网上认购公开发行的股票提供技术通道服务、为权证发行人提供权证行权服务等职权系其基于自律组织地位所享有的“权利”，应采民事诉讼之司法介入途径。
当交易所作为管理者实施具有支配力及强制性的自律管理职能时，应区分其权力来源：当权源为契约时，作为私权力之职能行使宜采民事诉讼之司法介入途径；当权源为立法授权或行政授权时，作为公权力之职能行使宜采行政诉讼之司法介入途径。此外，法律、法规规定的职权并不一定属于法律法规之“授权”，还可能是对交易所固有权力之“确认”，只有前者属于适用行政诉讼的“授权”之公权力情形。
对证券交易所自律监管之司法介入具有必要性，本文就司法介入之机制进行更为具体的探讨。证券交易所具有多重地位，从公司法及证券法视角看，其既为营利性企业组织，亦为兼具行政性与自律性的自律管理组织；从行政法视角看，其在具有授权时属于法律、法规、规章授权的组织及学理上具有公共管理职能的“其他社会公权力组织”，而其多重地位也使得交易所自律监管司法介入途径应同时包括民事诉讼及行政诉讼。现阶段司法实践对自律监管之司法介入尚存问题，何时采民事诉讼、何时采行政诉讼之标准不一，司法介入后具体规则仍待完善。对此，可从证券交易所自律监管之权力来源入手，结合《证券法》就其规定之自律管理权能属于法律之“授权”抑或“确认”予以明确，并进一步为行政诉讼或民事诉讼之选择提供依据。
【附表1：行政诉讼案例】
【附表2：民事诉讼案例】
【附表3：案例名称及案号对应】
民事诉讼
1
宫钦某案
（2007）沪一中民三（商）初字第67号
2
陈伟案
（2007）沪一中民三（商）初字第66号：
（2008）沪高民二（商）终字第6号
3
高喜某案
（2007）沪一中民三（商）初字第64号：
（2008）沪高民二（商）终字第1号
4
张某案
（2007）沪一中民三（商）初字第65号：
（2008）沪高民二（商）终字第2号
5
侯湘案
（2008）沪一中民三（商）初字第63号
6
刑立强案
（2008）沪一中民三（商）初字第68号
7
李美华案
（2008）沪一中民三（商）初字第87号：
（2009）沪高民二（商）终字第62号
8
姚首某案
（2009）沪一中民三（商）初字第45号
9
贺初开案
（2009）沪一中民三（商）初字第44号：
（2010）沪高民五（商）终字第8号
10
卢树义案
（2009）沪一中民三（商）初字第60号：
（2010）沪高民五（商）终字第10号
11
王浩宇案
（2009）沪一中民三（商）初字第72号：
（2010）沪高民五（商）终字第31号
12
钟洪春案
（2009）沪一中民三（商）初字第23号：
（2009）沪高民二（商）终字第65号
13
陈雨田案
（2010）沪一中民六（商）初字第27号
（2010）沪高民五（商）终字第60号
14
胡珍珠案
（2010）沪一中民六（商）初字第28号：
（2011）沪高民五（商）终字第5号
15
曲永珍案
（2010）沪一中民六（商）初字第42号：
（2011）沪高民五（商）终字第8号
16
孙建丽案
（2010）沪一中民六（商）初字第41号：
（2011）沪高民五（商）终字第7号
17
王某（王浩宇）案
（2010）沪一中民六（商）初字第23号：
（2010）沪高民五（商）终字第50号
18
王问媛案
（2010）沪一中民六（商）初字第35号：
（2011）沪高民五（商）终字第1号
19
徐小燕案
（2010）沪一中受初字第4号
20
张某案
（2012）沪一中民六（商）初字第17号：
（2012）沪高民五（商）终字第23号
21
张义山案
（2012）沪一中民六（商）初字第2号：
（2012）沪高民五（商）终字第29号
22
郭秀兰案
（2013）沪一中民六（商）初字第30号
23
沈毅案
（2013）深中法商初字第85号
24
张扣珍案
（2013）深中法商初字第86号
25
陈迪案
（2013）深中法商初字第84号：
（2014）粤高法立民终字第1443号
26
杨军案
（2015）深中法商初字第00243号
27
袁少华案
（2015）深中法商初字第00242号
28
慧球科技案
（2016）粤0304民初25409号
29
王新华案
（2017）皖0202民再1号：
（2017）皖02民再12号
行政诉讼
1
陈映青案
（2019）粤行终344号
2
王维奇案
（2019）粤03行初139号
3
郑宇案
（2016）最高法行申1468号
4
赖勇龙案
（2014）深中法立行初字第59号
5
顺泰创强案
（2013）深中法立行初字第1号
（2013）粤高法行终字第232号
6
曹晓海案
（2016）京01行初279号
7
新都酒店案
未公开披露判决书
（2017）粤03行初128号
8
欣泰电气案
未公开披露
【注：其中标黄案件未查询到裁判文书原文；标灰案件原告撤诉】
注释
[1]卢文道：《证券交易所自律管理论》，北京大学出版社2008年版，第66页。
[2] Caroline Bradley，DemutualizationOf Financial Exchanges: Business As Usual? 21 NW. J. INT'L L. & BUS.674—675（2001）。
[3]卢文道：《证券交易所自律管理论》，华东政法大学2007年博士论文，第54页。
[4]韩朝炜：《证券交易所自律司法介入研究》，华东政法大学2013年博士论文，第35—36页。
[5]卢文道：《证券交易所及其自律管理行为性质的法律分析》，载《证券法苑》2019年第3期。
[6]卢文道：《证券交易所及其自律管理行为性质的法律分析》，载《证券法苑》2019年第3期。
[7]董新义译：《韩国资本市场法》，知识产权出版社2011年版，第301页。
[8]郑冲、贾红梅译：《德国证券交易法律》法律出版社1999年版，第84页。
[9]参见韩朝炜：《证券交易所自律的司法介入》，上海人民出版社2015年版，第97页。
[10]参见李响玲：《论新趋势下的证券交易所自律监管》，中国法制出版社2014年版,第33页。
[11]《证券交易所管理办法》第4条。
[12]《证券交易所管理办法》第80条。
[13]《证券交易所管理办法》第10条、第19条。
[14]《证券交易所管理办法》第27条、第23条、第30条第2款、第35条。
[15] [美]拉里•哈里斯主编：《监管下的交易所：经济增长的强劲助推器》，上海证券交易所译，中信出版社 2010年版，第 245 页。
[16]姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第六版），北京大学出版社2015年版。
[17]罗豪才，湛忠乐：《行政法学》（第四版），北京大学出版社2016年版。
[18]邓刚宏：《行政法与行政诉讼法》，华东理工大学出版社2014年版，第39页。
[19]姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第六版），北京大学出版社2015年版。
[20]邓刚宏：《行政法与行政诉讼法》，华东理工大学出版社2014年版，第39页。
[21]姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第六版），北京大学出版社2015年版。
[22]参见[德]汉斯•J.沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔著，高家伟译：《行政法（第一卷）》，商务印书馆2002年版，第49-50页。
[23]王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007 年 12 月版，第 453-458 页。
[24]参见韩朝炜：《证券交易所自律司法介入研究》，华东政法大学2013年博士论文。
[25]选取2005年作为分界点，主要由于2005年最高院发布《关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》，首次明确交易所可作为行政诉讼及民事诉讼适格被告。
[26]具体案号见文末附录部分。
[27]宋航，张文婷：《证券交易所自律监管行为正当性的司法审查标准》载《人民司法》2011年第4期。
[28] (2013)沪一中民六(商)初字第30号判决书。
[29]卢文道：《证券交易所及其自律管理行为性质的法理分析》，载《证券法苑》2019年第3期。
[30]参见屠光绍主编：《市场监管：架构与前景》，上海人民出版社2000年版，第117页。
[31]参见沈岿：《谁还在行使权力——准政府组织个案研究》，清华大学出版社2003年版，第255—256页。
[32]卢文道：《证券交易所及其自律管理行为性质的法理分析》，载《证券法苑》2019年第3期。
[33]该部分之表格版整理见后文第四部分。
金融监管作用(金融监管作用有哪些)
【本文标题和网址，转载请注明来源】金融法研究(金融法研究生院校排名) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/373356.html
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