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文章目录：民法典生效后，最高人民法院对已经施行数年并深入人心的建设工程领域司法解释进行了调适，民法典及最高人民法院的司法解释体现了建设工程领域实践的变更，也回应了以往司法实践中的争议，对此建筑法的修改应予以吸收和作出相应回应。应进一步完善建筑工程质量管理规定、进一步完善建设工程承包违法的行为规制。
基于传统对于公法与私法的划分，我国作为继受罗马法传统的大陆法系国家之一，立法体系也保留或参照了公法和私法这一分类。民法典正是调整平等民事主体之间的法律关系的私法中的典型代表。自2017年全国人大颁布民法总则起，循序推进开启了民法典“两步走”的编撰工作路线，而后民法典草案历经数易其稿，终于2020年5月28日表决通过，2021年1月1日实施，自此我国法律体系正式迈入了民法典时代。
民法典全文共计1260条，包括总则、物权编、合同编、人格编、婚姻家庭编、继承编、侵权编，被誉为“社会生活百科全书”。与建设工程有关的内容主要是民法典合同编第二分编典型合同中第18章关于建设工程合同的规定，当然还包括总则、物权编、侵权责任编的一些内容也会涉及到建设工程行为，例如侵权责任编中第1252条关于建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，这里的连带责任从原侵权责任法无过错责任修改为过错推定责任，建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的不承担责任。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，随后最高人民法院紧锣密鼓系统清理与民法典条文有关的司法解释，包括关于建设工程领域的司法解释，明确了诸多法律适用问题。作为私法领域的民法典对国家建筑行为实施管理公法性质的建筑法影响不言而喻，也对建筑法的修改提出了崭新的、更高的要求。
一、民法典关于建设工程合同总体立法调整
已失效的合同法关于建设工程合同的条文以分则的形式，单列一章共计19条。本次民法典合同编第三编第18章关于建设工程合同的规定基本上承袭了原合同法规定，文字性修改部分11处，条文增至21条，增加了关于建设工程合同法定解除和无效合同处理原则两条。新增内容主要是吸收了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，虽然具体条文内容变化不大，但是基于民法典合同编合同通则部分内容的变化以及承揽合同章节的变化均会影响建设工程合同纠纷案件审理新规的理解与适用，仍应引起行业从业人员认真剖析。
二、关于无效合同处理原则的相关规定
民法典第793条在沿袭司法解释关于建设工程施工合同无效的法律效果主要内容同时，进行了三处修改：
第一，将原合同法条文中建设工程“经竣工验收合格”的表述修正为“经验收合格”，删除了“竣工”二字。即只要工程经验收合格就可以适用本条，不再强调工程“竣工”这一要素。
根据《建设工程质量管理条款》第26条、建筑法第58条、原合同法第281条的规定，施工单位对建设工程的质量负责，交付合格的工程是支付工程价款的对价，在合同无效情况下要求折价补偿也必须是以工程验收合格为前提。
目前建筑工程领域质量验收体系完善，为全方位控制工程质量，建设工程施工过程的质量验收划分为若干个层次，环环相扣，承前启后，依次包括检验批的验收、分项工程验收、分部工程验收、单位工程验收，检验批是工程验收的最小单位，前一阶段的质量验收合格是进行后一阶段质量验收的前提。质量验收除了适用于工程整体的国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013，还有过程中阶段验收的一些国家标准例如适用于土方边坡工程的验收标准《建筑边坡工程施工质量验收标准》GB/T51351-2019；如适用于地基基础工程阶段的验收标准《建筑地基基础工程施工质量验收标准》GB-50202-2018；又如适用于装饰装修工程阶段的验收标准《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018 。阶段验收符合以上规定的，验收合格部分也属于验收合格。而根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（建质[2013]171号）的规定，竣工验收是已经完成工程设计和合同约定的各项内容，在整体完工的基础上所做的验收，是全面考核基本建设工作，是房屋从建设生产转入使用的一个重要的标志，所以此次修改实际上是扩大了本条的适用范围，不仅仅包括完工验收的工程、还包括部分工程验收的工程。
第二，建设工程施工合同被认定为无效后，删除了请求参照工程价款折价补偿的主体限制，即发包人也可主动请求参照工程价款折价补偿承包人。目前实践中导致合同无效的原因既有发包人原因也有承包人原因也有两者混合责任，确定了无效补偿的参照标准，提高庭审效力，避免案件审理时限的无限期拖长，及时审结案件，有利于对当事人的利益保护，当然“可以参照”也给予了法官更多的自由裁量权，是否参照由法官根据案件具体情况进行裁量。
第三，将合同无效的法律后果请求参照“合同约定支付工程价款”的表述，精准的修正为参照“合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。原民法总则第157条对民事法律行为无效作出了规定，该条也是民法典合同编中建设工程施工合同合同无效的法律后果的直接法律依据。从法理上来说，合同无效是自始、当然无效，而合同无效后对于因履行合同而取得的经济性收益，法律规定了返还财产和折价补偿作为并存的两种财产处理方式，且财产处理方式原则上适用返还财产的规定，折价补偿是返还财产的特例和补充，也就是说在无法返还和没有必要返还的情况下适用。对于应如何折价补偿，司法裁量中更多体现的是公平原则，由此个案中更多的体现的是法官的自由裁量权。而对于工程建设合同而言，工程建造过程中已经将劳务、材料物化到建筑实体中，返还既不经济也无任何意义，所以适用折价补偿更符合经济原则。同时也回应了实践中将无效可以参照合同约定支付工程款 错误理解为“无效合同有效化”的争议。相对应的，保持条文前后表述一致，条文还将合同无效竣工验收不合格工程，经过修复后仍然不合格的法律效果从“承包人请求支付工程款的，不予支持”修改为“承包人无权请求参照合同关于工程款的约定折价补偿”。
民法典对原合同法分则建设工程合同增加了合同无效及其处理的规定，这既完善了建设工程合同法律体系内容，也使最高院对建设工程合同司法解释的相关规定具备了上位法依据，其立法的重要性和现实意义不容忽视，应当引起有关各方的高度重视。
三、关于建设工程合同解除权的最新立法
民法典第18章“建设工程合同”是在原合同法第16章“建设工程合同”基础上调整后的最新立法，其中关于建设工程合同的解除权规定，这是国家立法对最高院司法实践总结的立法认可。
（一）民法典关于建设工程合同解除权的最新立法
民法典第806条的规定，主要吸收了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第8-10条的规定，从内容上仍须认真甄别。
民法典第806条仅规定了建设工程合同法定解除的四种情形，具体包括：（1）发包人在承包人转包时享有法定解除权；（2）发包人在承包人非法分包时享有法定解除权；（3）承包人在发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准情形下享有法定解除权；（4）承包人在发包人不履行协助义务情形下享有法定解除权。发包人与承包人法定解除权还存在一定的区别，承包人在发包人不履行合同义务的，还需要先进行催告，催告后发包人在合理期限内仍未履行相应义务的情形下承包人才享有法定解除权。上述条文看似限缩了当事人法定解除权的类型，但全面理解建设工程合同法定解除权还须结合民法典的体系性，即对于民法典合同编第一分编中已经规定的内容无须在有名合同章节重复，这并不意味着建设工程合同的双方当事人仅仅享有第806条规定的法定解除权。
民法典第806条未列入司法解释第8条规定的“（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成 的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；”的三种情形下发包人享有的合同法定解除权，以及第9条规定的发包人未按约定支付工程价款下承包人享有的法定解除权。发包人和承包人可以直接引用民法典第563条第1款关于合同法定解除权的具体规定，例如承包人未按期完工经催告后仍未整改的属于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”可以涵盖的情形；承包人质量不合格可以直接引用“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”行使合同法定解除权等。因此，对于建设工程合同解除权问题必须结合合同通则部分关于合同法定解除权的规定融会贯通进行理解。
（二）关于建设工程合同解除权在实践中的理解与适用
合同解除依据合同履行的状态将法律效果一分为二：（1）合同未履行部分，可以将当事人从合同约束的状态中解救出来，终止当事人的履行义务和请求履行的权利；（2）合同已履行部分，根据个案中的合同性质、合同履行情况，能够恢复原状的，当事人可以请求恢复原状；不能恢复原状或者恢复原状不符合经济性原则的，当事人可以主张采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。传统民法理论主流观点认为合同解除是溯及既往的解除，因此我国立法无论是原合同法还是民法典合同编都将合同解除列入合同权利义务终止章节中予以规定，作为合同权利义务终止的一种情形，因此应注意关于解除权这一权利性质与立法结构的互相关系。
1.建设工程合同解除权的行使方式及预告解除制度
关于合同解除，民法典第562条和第563条继承了原合同法关于协商一致解除、法定解除权、合同约定解除权的分类，解除权作为形成权中的简单形成权，只需要以通知的方式行使，即通知的意思表示到达对方即可。可采用通知的形式行使合同解除权的，当然当事人也可以采取诉讼或仲裁这一方式行使合同解除权。民法典第565条第2款规定了，若当事人未予以通知合同相对方的，而是直接以诉讼或者仲裁这一方式主张进行合同解除的，即以形成之诉的方式要求解除合同的，自被告（被申请人）收到起诉状副本或者仲裁申请书副本是发生合同解除的法律效果。
此时需要区分在诉前已经以通知形式行使了解除权，再以诉讼或仲裁提起合同解除确认之诉的情形，前者是形成之诉（要求解除合同），后者是确认之诉，两者诉讼标的不尽相同。由此，已经以通知形式行使了解除权，再以诉讼或仲裁提起合同解除确认之诉，在经过法院或者仲裁机构确认主张后，建设工程合同解除的时间点是诉前收到解除合同的通知之日。基于建设工程合同自身的特殊性，实践中关于解除权的行使，以诉讼或仲裁方式行使为主，通知方式为辅，即使以通知方式行使，也多以诉讼或者仲裁方式进行确认以消除双方当事人对于合同是否解除的异议。
住建部发布的2017版《建设工程施工合同示范文本》，由住建部1999年、2013年建设工程施工合同示范文本修改而来，是目前建设工程领域较为通用的施工合同版本，影响甚广。该示范文本通用条款部分详细规定了建设工程施工合同解除权的内容，涵盖了法定解除权的内容和违约解除事由。其中，法定解除权约定了违约致使合同目的不能实现的解除、先期违约解除权（通用条款16.1.3和通用条款16.2.3）以及不可抗力解除合同（通用条款17.4）三种情形，并详细列举了实践中常见的发包人和承包人违约行为（通用条款16.1.1和16.2.1）的具体情况。其中，违约解除事由，主要包括发包人违约的两种情形，第一种情形是通用条款第7.3.2条，该条规定承包人因发包人延期开工的，有权解除合同，即因发包人原因未能在计划约定的开工日期之日起90天内发出开工通知的；第二种情形是通用合同条款7.8.6条，该条规定了承包人因发包人原因停工的，有权解除合同。即发包人非因承包人原因、非因不可抗力因素暂停施工持续84天以上不复工的，影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权解除合同。
值得注意的是，关于约定解除事由成就时并不必然导致合同解除，对此问题2019年11月8日最高院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法[2019]254号）予以明确回应。该通知虽不是司法解释，不能直接作为裁判依据，但在司法审判中仍具有重大影响，该通知提到审查违约时人民法院仍须围绕根本违约这一要素，以合同目的的实现为轴心，结合诚实信用原则，审查违约程度是否显著轻微进而来确定合同是否解除。这一规定实际上是对于当事人合同约定的限制，且人民法院是 “应当”审查，而非“可以”审查。法院在审理案件时不仅要尊重书面合同本身的约定，更要探求双方订立合同的真实目的，避免任意支持合同解除导致社会资源的浪费。而对于是属于“显著轻微”还是导致合同根本目的不能实现，法院拥有更多的自由裁量权。
例如，在中建一局集团第一建筑有限公司、四川俊燃房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，对于合同约定的承包人享有的解除权是否予以支持的问题上，一审法院和二审法院作出了不同的认定，二级法院在判断发包人是否根本违约的裁量尺度上存在差异。一审法院认为“按照法律规定，合同解除有两种情形，一是法定解除，二是约定解除。原告所持解除依据为合同约定。就约定而言，双方在合同第16.1.1项（发包人违约情形）约定：暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同；因发包人原因单方面解除合同，发包人承担违约责任，并支付承包人合同价5%的违约金。原告要求解除合同的主要理由是被告未按约定支付工程款。就合同解除而言，无论是法定解除还是约定解除，其解除条件均为被告存在根本性违约，导致不能实现合同目的。被告欠付进度款仅差10%左右，不能以此认定被告违约导致原告不能实现合同目的。原告以被告欠付工程进度款为由要求解除合同的请求不符合法律规定和合同约定，不予支持。”，而二审法院虽然认为违约行为是否导致合同解除应需要综合考察违约行为的性质、程度以及是否影响合同目的的实现，但是“被上诉人应支付的工程进度款虽仅差10%左右，但其违反的是发包人主要合同义务，且违约行为持续至今，明显不属显著轻微情形。因被上诉人资金问题，工程从2018年4月27日起一直处于停工状态，被上诉人亦承认工程复工时间无法确定，因此双方合同目的已不能实现，合同解除的条件成就。”又如，上海市松江区人民法院作出的案号为（2018）沪0117民初21073号民事判决书中所述“根据合同约定，发包人应在开工14天前完成场地的三通一平工作，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。因被告在合同签订后长达一年多的时间内未能完成开工前的准备工作，原告多次向被告提出价格调整的要求，均遭被告拒绝，致使原告无法继续履行合同，合同目的无法实现，故原告的解除权已成就。原告于2018年10月17日向被告寄送解除合同的通知，该通知于2018年10月20日送达被告。故本院确认原、被告双方签订的施工合同于2018年10月20日解除”。本案中法院经过审查发包人的违约情形，最终认定合同解除的落脚点是“合同目的无法实现”。实践中，基于市场地位的差异，发包人往往约定了有利于己方的合同解除权，甚至任意解除权，对此问题应该引起各方注意。
此次民法典合同通则总结实践新增加了预告解除制度，即第565条第1款规定了，债权人的催告通知中载明了要求债务人在一定期限内履行债权，否则期间经过的而债务人又未履行债务的则合同自动解除的。如果实际情况表明债务人在该期限内未履行债务的，则自催告通知中载明的期限届满之日合同解除。建设工程合同涉及的标的额巨大，预告解除制度在建设工程领域运用较为普遍。一般来说发生违约事实，当事人一般会给予合同相对方一定的整改期或者纠错期，例如在发包人拖欠大额工程款，承包人要求发包人限期支付欠款，否则逾期合同解除；又如，承包人已完工工程存在一定的质量问题或者瑕疵，发包人函告承包人要求整改，逾期不整改的则合同解除。本质上来说，预期解除制度可以理解为附条件（期限）的合同解除条款，故而在所附条件（期限）成就之日，合同解除；若违约方在整改期及时整改之后则不产生解除合同的法律效果。
2.关于不履行协助义务导致合同解除的理解
此次民法典将原司法解释关于解除权中的“不履行合同约定的协助义务”的表述稍作调整，修正为“不履行协助义务”，删除了“合同约定”的字眼的限制，实际上是扩大了协助义务的范围。一方面，是为了与承揽合同章节的规定保持一致。建设工程合同作为特殊类型的承揽合同，也是承揽人（承包人）按照定作人（发包人）的要求完成工作（工程建设施工），交付工作成果（完成工程施工），定作人（发包人）支付报酬（工程价款）的合同，承包人在施工过程中也需要发包人履行一定的协助义务。民法典第778条规定了，承揽工作完成过程中，定作人有法定的协助义务，若定作人不履行协助义务影响定做工作完成的，承揽人有权解除合同。而建设工程合同作为标的额更大、内容更复杂的承揽合同，在工程建设过程中需要发包人提供的协助义务相对来说更多，唯有此才能保证工程建设的顺利进行。
另一方面，是基于实践中建设工程合同的多样性，往往合同所约定的协助义务并不能涵盖施工中发包人需要提供所有协助义务类型。根据住房和城乡建设部2017年发布《建设工程施工合同示范文本》，发包人主要协助义务罗列如下：
建设工程施工的正常履行有赖于发包人的协助才得以开展，实践中发包人怠于履行协助义务导致工程停建、缓建的并不鲜见。例如，因为发包人另行发包工程的工作面移交问题导致总承包单位无法进行平行施工，严重的甚至导致工程停工或窝工。因此，协助义务是合同一方履行合同的法定义务，即使合同未予以明确约定的，也应该积极协助以帮助对方顺利履行合同。
3.民法典下，当事人应关注解除权的除斥期间
实践中基于建设工程合同履行期限较长、权利义务复杂、合同标的巨大的特点，在合同当事人发生争议之后往往会进行较长时间的磋商谈判，特别是对于半拉子工程商谈时间多则几年都不鲜见，守约方往往不重视积极行使合同解除权；而当事人之间的建设工程施工合同又没有约定具体的解除权行使期限，导致双方权利义务关系处于不确定的状态，也造成社会资源的浪费。法律不保护躺在权利上睡觉的人，此次民法典第564条规定了合同解除权一年的除斥期限，这有利于督促建设工程合同当事人限时行使合同解除权以推进纠纷的及时解决。
当然这一规定，并未排除当事人享有通过约定解除权的行使期间这一权利。或者当事人未约定解除权的行使期间时，未消灭合同不稳定的状态，经对方（违约方）催告守约方解除合同的，催告方也可在催告中明示若未在合理期限内行使合同解除权的，解除权归于消灭，这里的合理期限也可以理 解为合同解除权行使期限。此时，对方催告的时间从文义解释上来说是在一年以内或者约定的解除权行使期限内的催告，如果超过一年时间或者合同约定的解除权行使期限，就已经丧失了解除权这一权利本身，并不会因为事后催告而重新产生解除权。故民法典下，建设工程合同当事人必须重视解除权的行使期限，万全之策就是在合同中明确约定解除权的行使期限，以引起各方重视并排除法定1年期间的适用。
4.关于解除权异议性质辨析
原合同法第96条规定了非解约方享有合同解除异议权，初步规定了合同解除异议权制度，随后合同法司法解释二第24条规定了合同解除异议权的行使期限，进一步构建了合同解除制度异议权制度。但在实务操作中，合同解除权异议存在的问题也逐渐铺陈开来，甚至在不同法院之间也出现了理解的不同。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》对解除权异议制度进行了一定的阐述，明确了行使解除权必须要具有法定或者约定的解除权，否则不能随着三个月异议期限的经过而产生合同解除的法律效果。民法典在此基础上进一步扩宽了异议权的主体范畴，即明确了异议权的主体不仅仅限于非解约方还包括解约方，解约方也有权要求司法确认合同解除的效力状态。换而言之，任何一方当事人均可就合同解除提出异议，有权请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力状态。很明显，解除权异议制度只是一项程序权利，仅是一方对合同解除状态存疑时可以提请法院或仲裁机构确认合同是否发生解除效力的诉讼权利，而其本身并不能产生阻却或者促成合同解除的法律效果。
5.须重视建设工程合同解除的法律后果
基于民法典第566条对于解除合同法律效果的规定，对于建设工程合同而言，在合同已经部分开始履行，履行部分劳务和材料已经物化在建设工程中，解除合同后若强行将已经履行部分恢复原状既不经济也无任何意义。故建设工程合同已经履行部分在质量合格的情况下发包人应该折价补偿，即补偿一定的对价，参照合同约定折价补偿从另一方面体现了合同权利义务终止并不影响合同中结算和清理条款的效力。同时，在因为发包人或者承包人违约导致合同解除的，解除权人可以请求违约方按照合同约定承担违约责任，这里主要包括工期违约、质量违约、逾期付款等违约条款的适用问题。因违约致使合同解除导致合同相对方存在一定损失的，还需要赔偿合同守约方相应的损失，这里的损失赔偿范围包括民法典584条规定的实际损失和预期可得利益两种，但逾期可得利益应受到违约方在订立合同时的可预见性的损失的约束。
建设工程合同履行发承包双方的预期利益的判断是实践中的难点问题。司法实践中，因发包人违约导致承包人解除合同的，针对承包人的预期可得利润，有的法院认为应该按照完全赔偿原则，以合同约定利润为基础进行确定，例如南京市中级人民法院作出的案号为（2017）苏01民终5137号的 终审判决书；有的法院则认为施工合同利润受管理水平、国家政策、市场波动等多重因素影响，具有一定的不确定性，结合案件具体情况可以酌情调整利润，例如沈阳市中级人民法院作出的案号为（2015）沈中民六终字第112号的终审判决书；还有的法院认为应该结合定额、司法鉴定意见、合同约定的利润等为基础并结合合同履行情况、双方过错等情况进行判断，有的法院在当事人合同约定了违约金的情况下，将预期可得利益也纳入评价发包人主张违约金过高或者过低的衡量标准，例如佛山中院（2016）粤06民终8641号。
至于实践中因承包人违约导致发包人解除合同的，发包人的预期可得利益往往是项目运行后的效益或者产值，相对于承包人的施工利润，不仅在举证上更难，更受到可预见性的制约。不少法院认为发包人预期可得利益无客观证据可予以证实，而不予支持，例如（2013）东中法审监民再字第7号。
综上，关于建设工程合同解除权的具体情形、行使方式、异议制度以及合同解除的法律后果均须结合合同编通则的相关规定全面理解，方能准确把握民法典下建设工程下合同解除权制度的变革。此外，应引起高度重视的是民法典第10条规定了，在成文法没有明确规定时，可以适用习惯，从立法将习惯纳入成文法的法源，这也对律师法律服务提出了更高要求，律师须深入行业熟悉掌握行业习惯，特别是建筑行业存在其特有的众多行业习惯。
四、民法典建设工程合同立法调整对建筑法修改的启示
建设工程合同的根本性权利义务是发包人支付工程款、承包人按照合同约定的工期和质量履行合同交付建筑产品，对此主要权利义务不仅仅关涉建设工程合同的履行还关涉工程的顺利有效的建设，更关涉工程质量和公众安全。因此民法典的施行后对建筑法的修改产生重大的影响，必须引起有关方面的高度重视。
（一）进一步完善建筑工程质量管理规定
基于建筑法规定的施工单位对建设工程施工质量负责，故质量是施工单位取得建设工程价款的根本性对价。民法典将建设工程施工合同无效后参照合同约定折价补偿的前提条件规定为质量合格部分的工程，也是基于质量管控、质量至上的规定。虽然原建筑法第6章专章规定了“建设工程质量管理”，但是内容并不够完善。建议增加明确的建筑工程质量标准要求、增加施工过程质量管控条款，例如适用不合格建筑材料的规制措施、具体化违法工程质量管理的行政处罚条款，以勾稽民法典第793条第3款“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”规定中的 “责任”条款。
（二）进一步完善建设工程承包违法的行为规制
民法典将建设工程转包、违法分包行为作为发包人解除合同的法定事由的规定明确纳入立法范畴，是合同通则法定解除权在建设工程领域的特色化规定，体现在建筑法上就是对于建设工程承包行为的规制。如何认定建筑工程转包、违法分包则主要依靠于建筑行业行政法的规定，建议建筑法修改，根据实践中存在的情形完善关于转包、违法分包的规定，将尚未纳入法律规定的危害建筑工程质量的承包、分包行为予以规定，例如对于承包人将钢结构工程分包给多个分包单位的行为，以明确民法典的适用。
我国民法典已经颁布并生效，而建筑法正面临进一步的修改。基于私法性质的民法典对原合同法中建设工程合同的立法调整，毫无疑问应与民法典的相关规定保持一致或者不产生立法冲突，这应引起建筑法修改的高度关注。
男女的结婚年龄要求不同。 根据《民法典》第一千零四十七条规定，男性不得早于二十二周岁结婚，女性不得早于二十周岁结婚。
不可以。 根据《民法典》第一千零四十六条的规定，结婚应当是男女双方之间，基于完全自愿形成婚姻关系。
根据《民法典》第一千零四十八条规定，直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。
根据《民法典》第一千零五十一条规定，婚姻具有下列情形之一时，将被视为无效婚姻： （一）重婚； （二）存在禁止结婚的亲属关系； （三）未达到法定婚龄。
注：根据《婚姻家庭编司法解释》第十条的规定，当事人根据《民法典》第一千零五十一条规定向人民法院请求确认婚姻无效时，如果法定的无效婚姻情形在提起诉讼时已经消失，人民法院将不予支持。
不可以。 根据《婚姻家庭编司法解释》第十七条规定，当事人提出请求确认婚姻无效时，必须基于《民法典》第一千零五十一条规定的三种无效婚姻情形，否则人民法院将判决驳回当事人的诉讼请求。
根据《婚姻家庭编司法解释》第九条的规定，可以向人民法院申请确认婚姻无效的主体包括婚姻当事人及利害关系人。 利害关系人包括： （一）以重婚为由的近亲属和基层组织； （二）以未达法定婚龄为由的未成年近亲属； （三）以存在禁止结婚的亲属关系为由的近亲属。
不可以。 根据《婚姻家庭编司法解释》第十一条第一款的规定，人民法院一旦受理申请确认婚姻无效的案件，原告不能申请撤诉。
不可以。 根据《婚姻家庭编司法解释》第十一条第二款的规定，婚姻效力的审理不适用调解，人民法院应当依法作出判决。
可以，生存一方或利害关系人仍然可以请求确认婚姻无效。 根据《婚姻家庭编司法解释》第十四条的规定，夫妻一方或双方死亡后，生存一方或利害关系人可以根据《民法典》第一千零五十一条的规定请求确认婚姻无效，人民法院将受理该请求。 根据第十五条的规定，利害关系人作为原告提出请求确认婚姻无效，而婚姻关系当事人双方作为被告。 如果夫妻一方死亡，生存一方将作为被告。
不可以。 根据《民法典》第一千零四十二条第一款的规定，禁止包办、买卖婚姻。
根据《民法典》第1042条第1款规定，买卖婚姻和借婚嫁索取财物均被禁止。 因此，在谈婚论嫁时索要高额彩礼是不合法的。
根据《民法典》第1052条第1款规定，以下三种情况下可以申请撤销婚姻：
一是因受胁迫而结婚； 二是被非法限制人身自由； 三是一方在结婚登记前未如实告知身患重大疾病。
如果因为胁迫结婚，受胁迫的一方可以向法院提出撤销婚姻的请求。 如果被非法限制人身自由的一方请求撤销婚姻，必须在恢复人身自由后一年内提出。 另外，如果一方在结婚登记前未如实告知身患重大疾病，则另一方可以向法院请求撤销婚姻。
根据《婚姻家庭编司法解释》第18条的规定，如果一个人通过威胁另一方当事人或其近亲属的生命、身体、健康、名誉、财产等方面来迫使另一方当事人违背真实意愿结婚，则可以认定为民法典第1052条所称的“胁迫”。
父母无法代替受胁迫的婚姻关系当事人本人提出撤销婚姻的请求。 根据《婚姻家庭编司法解释》第18条规定，因受胁迫而请求撤销婚姻的请求只能由受胁迫一方的婚姻关系当事人本人提出。
有。 根据《民法典》第1052条第2、3款规定，请求撤销婚姻的当事人，必须在胁迫行为终止之日起一年内提出请求。 被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻，则必须在恢复人身自由
之日起一年内提出。 此外，根据《民法典》第1053条第2款规定，因隐瞒重大疾病请求撤销婚姻的，必须在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。
需要注意的是，《婚姻家庭编司法解释》第19条规定，民法典第1052条规定的一年期限不适用于诉讼时效中止、中断或延长的规定。 因此，请求撤销婚姻的当事人，应当在知道或应当知道撤销事由之日起一年内提出请求，该一年期限通常为固定期间，不受其他因素影响而延长、扣除或重新计算。
首先，婚姻无效或被撤销后会恢复身份关系，这意味着无效或被撤销的婚姻自始没有法律约束力，相当于从未结婚过。 双方在此期间的关系为同居关系。
其次，婚姻无效或被撤销后会重新处理财产关系。 在同居期间所得的财产，如果有约定则按约定处理，如果没有约定则法院会根据照顾无过错方的原则进行判决。
第三，同居期间所生育的子女依然适用相关法律，即适用民法典关于父母子女关系的规定。
根据《民法典》第1054条的规定，无效或被撤销的婚姻自始没有法律约束力，当事人不享有夫妻的权利和义务。 同居期间所得的财产由当事人协议处理，如果协议无法达成，则法院会根据照顾无过错方的原则判决。 在处理因重婚导致的无效婚姻财产时，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。 至于双方所生的子女，仍适用民法典关于父母子女关系的规定。
如果无效或被撤销的婚姻存在过错一方，无过错方有权请求获得损害赔偿。
结婚证书会被人民法院收缴。 根据《婚姻家庭编司法解释》第21条规定，人民法院根据当事人的请求，依法确认婚姻无效或撤销婚姻时，应当收缴双方的结婚证书，并将生效的判决书寄送至当地婚姻登记管理机关。
不可以。 根据《民法典》第1049条的规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。
婚姻关系的建立从办理结婚登记之日起开始计算。 根据《民法典》第1049条的规定，完成结婚登记即确立婚姻关系。 如果未办理结婚登记，则应当补办登记。
不能，但可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。 根据《婚姻家庭编司法解释》第17条的规定，当事人如果以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记，法院会告知当事人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
根据《婚姻家庭编司法解释》第七条规定，男女以夫妻名义共同生活，但未依据民法典第一千零四十九条规定办理结婚登记的情况下，如果夫妻双方在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施前已经符合结婚实质要件，则应按照事实婚姻处理。
结婚会带来两个方面的变化。 首先，身份关系会有所变动，夫妻之间将会成为互为配偶、近亲属和家庭成员的关系。 其次，财产关系也会发生变化。 婚前和婚后所得的财产将被分为“夫妻共同财产”和“夫妻一方个人财产”。
根据《民法典》第一千零四十五条规定，亲属关系包括配偶、血亲和姻亲。 近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女。 家庭成员则包括配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属。
另外，《民法典》第一千零五十条规定，男女双方可以根据约定，决定女方成为男方家庭的成员，男方成为女方家庭的成员。
根据《民法典》第一千零六十二条的规定，以下为夫妻在婚姻关系持续期间所得的财产，属于夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金、劳务报酬； （二）生产、经营、投资所得的收益； （三）知识产权所得的收益； （四）继承或受赠的财产，但不包括《民法典》第一千零六十三条第三项规定的财产； （五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同财产享有平等的处理权。
注：根据《婚姻家庭编司法解释》第二十四条规定，民法典第一千零六十二条第一款第三项规定的“知识产权所得的收益”，指的是在婚姻关系持续期间实际取得或已明确可以取得的财产性收益。
《婚姻家庭编司法解释》第二十五条规定，在婚姻关系持续期间，下列财产属于民法典第一千零六十二条规定的“其他应当归共同所有的财产”：
（一）一方用个人财产投资所得的收益； （二）男女双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金； （三）男女双方实际取得或应当取得的基本养老金、破产安置补偿费。
根据第二十六条规定，夫妻一方个人财产在婚后所得的收益（除了孳息和自然增值），也被视为夫妻的共同财产。
根据第二十七条规定，如果一方在婚前承租的房屋，婚后用共同财产购买，并登记在该方名下，那么该房屋也被认定为夫妻的共同财产。
根据《民法典》第一千零六十三条规定，以下财产属于夫妻一方的个人财产： （一）婚前财产； （二）因人身损害获得的赔偿或补偿； （三）遗嘱或赠与合同中明确归属于一方的财产； （四）一方专用的生活用品； （五）其他应归属于一方的财产。 注：根据《婚姻家庭编司法解释》第三十条规定，军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。 根据《婚姻家庭编司法解释》第三十一条规定，民法典第一千零六十三条所规定的夫妻一方的个人财产，在婚姻关系持续期间不会变成夫妻共同财产，除非双方另有约定。
可以，但必须采用书面形式。 根据《民法典》第一千零六十五条规定，男女双方可以约定婚姻关系持续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分归各自所有、部分归共同所有。 这种约定必须采用书面形式。 如果没有约定或约定不明确的情况下，适用《民法典》第一千零六十二条和第一千零六十三条的规定。 夫妻对婚姻关系持续期间所得的财产以及婚前财产的约定对双方都具有法律约束力。 如果夫妻约定婚姻关系持续期间所得的财产归各自所有，当一方作为个人负债时，债权人知道这种约定的情况下，可以使用该方的个人财产来偿还债务。 注：根据《婚姻家庭编司法解释》第三十七条规定，民法典第一千零六十五条第三款中提到的“债权人知道这种约定的情况下”，夫妻一方有责任举证证明。
可以。 根据《婚姻家庭编司法解释》第三十二条规定，婚前或婚姻存续期间，当事人可以约定将一方的所有房产赠与另一方或共有。 若赠与方在房产变更登记之前撤销赠与，而另一方要求继续履行，人民法院可以依据民法典第六百五十八条的规定来处理此事。
若第三方是善意购买者，支付合理对价并完成不动产登记手续，则无法追回。 根据《婚姻家庭编司法解释》第二十八条规定，一方擅自出售夫妻共同所有的房屋，第三方以善意购买方式，支付合理对价并完成不动产登记手续，另一方主张追回该房屋，法院不支持该主张。 备注：若夫妻一方未经对方同意处分共同所有的房屋，导致对方遭受损失，并在离婚时要求获得赔偿，法院应予支持。
根据《民法典》第一千零六十四条规定，夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，都属于夫妻共同债务。 备注：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不算作夫妻共同债务。 但是，如果债权人能够证明该债务是用于夫妻共同生活、共同经营生产等目的，则除外。
原则上，配偶无需承担另一方婚前所负个人债务，但如果该债务用于婚后家庭共同生活，配偶也需要承担。 根据《婚姻家庭编司法解释》第三十三条规定，债权人要求债务人的配偶对一方婚前所负个人债务承担责任，法院不支持该主张。 不过，如果债权人能够证明该债务是用于婚后家庭共同生活的情况除外。
1、虚构的债务与他人串通而成；
2、由赌博、吸毒等违法犯罪活动所引起的债务。
根据《婚姻家庭编司法解释》第三十四条的规定，如果夫妻一方与第三人串通，虚构债务，并且第三人声称该债务为夫妻共同债务，人民法院不会支持这一主张。
同样地，如果夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所承担的债务，第三人声称该债务为夫妻共同债务，人民法院也不会支持这一主张。
需要。 根据《婚姻家庭编司法解释》第三十六条规定，夫或妻一方死亡时，存活一方应对婚姻关系期间的夫妻共同债务承担清偿责任。
否。 依据《民法典》第一千零五十五条规定，夫妻在婚姻家庭中享有平等的地位。
不能。 根据《民法典》第一千零五十六条规定，夫妻双方都有使用各自姓名的权利。
不能。 根据《民法典》第一千零五十七条规定，夫妻双方都享有参与生产、工作、学习和社会活动的自由，任何一方都不能对另一方进行限制或干涉。
根据《民法典》第一千零五十九条规定，夫妻间存在相互扶养的义务。 当需要扶养的一方在另一方未履行扶养义务时，有权要求其支付扶养费。
能，但必须符合法定情形。 根据《民法典》第一千零六十六条规定，婚姻关系存续期间，如果符合以下情形之一，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产： （一）一方严重损害夫妻共同财产利益，如隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等行为； （二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，而另一方不同意支付相关医疗费用。
家事代理权是指夫妻相互代理处理日常家庭事务的权利。 只要属于家庭开支的事情，夫妻双方都有权单独处理。 夫妻一方行使日常家事代理权时，不论对方是否知晓或承认该代理行为，双方都要对该行为的法律后果承担连带责任。 根据《民法典》第一千零六十条规定，夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为对夫妻双方具有法律效力，但除非夫妻一方与相对人另有约定。 夫妻双方对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。
不能。 根据《民法典》第一千零五十八条规定，夫妻双方享有平等的权利和义务，共同承担对未成年子女的抚养、教育和保护责任。
虐待必须是持续性、经常性的家庭暴力行为。 根据《反家庭暴力法》第二条的规定，家庭暴力指的是家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由，以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体和精神上的侵害行为。 根据《婚姻家庭编司法解释》第一条规定，只有持续性、经常性的家庭暴力行为才能被认定为民法典第一千零四十二条、第一千零七十九条、第一千零九十一条中所提到的「虐待」。
法律意义上的「与他人同居」必须具备「持续、稳定」的特征，而「偶尔一次」或不持续、稳定的性关系行为等并不符合法律意义上的「与他人同居」。 根据《婚姻家庭编司法解释》第二条的规定，民法典第一千零四十二条、第一千零七十九条、第一千零九十一条中所提到的「与他人同居」情形指的是有配偶者与婚外异性，在非以夫妻名义下持续、稳定地共同居住。
请求解除同居关系而不涉及人民法院管辖范围。 然而，如果同居期间存在财产或子女抚养争议，这将属于人民法院的管辖范围。
根据《婚姻家庭编司法解释》第三条规定，如果当事人提起诉讼仅请求解除同居关系，人民法院将不受理该请求。 对于已经受理的情况，法院将裁定驳回起诉。
对于因同居期间的财产分割或子女抚养纠纷而提起诉讼的当事人，人民法院应当受理。
是可以的，但有一定限制条件。 一是办理了结婚登记但没有共同生活，二是婚前给付导致给付人生活困难。 然而，以上条件均需以离婚为前提条件。
根据《婚姻家庭编司法解释》第五条规定，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼，如果查明属于以下情形，人民法院应当支持：
1、双方未办理结婚登记手续；
2、双方办理结婚登记手续但确未共同生活；
3、婚前给付并导致给付人生活困难。
适用第二项和第三项规定的情况，需要以双方离婚为前提条件。
是可以的，合法婚姻的一方可以作为独立请求权的第三人参加诉讼。
根据《婚姻家庭编司法解释》第十六条规定，人民法院在审理重婚导致的无效婚姻案件时，如果涉及财产处理，应当允许合法婚姻当事人作为独立请求权的第三人参加诉讼。
在结婚前，父母为双方购置房屋的行为应被视为对自己子女个人的赠与，除非父母明确表示是对双方的赠与。
在结婚后，父母为双方购置房屋的行为，应根据约定处理。 如果没有约定或约定不明
确，将依据民法典第一千零六十二条第一款第四项的原则进行处理。
根据《婚姻家庭编司法解释》第二十九条规定，当事人在结婚前，父母为双方购置房屋出资的情况下，该出资应被认定为对自己子女个人的赠与，但除非父母明确表示是对双方的赠与。
在结婚后，如果父母为双方购置房屋出资，将根据约定进行处理。 如果没有约定或约定不明确，将依据民法典第一千零六十二条第一款第四项的原则进行处理。
是的。根据《婚姻家庭编司法解释》第四十条规定，夫妻双方在婚姻关系存续期间一致同意进行人工授精所生的子女应被视为婚生子女，父母和子女之间的权利义务关系将适用民法典中相关规定。
不可以。根据《民法典》第一千零六十九条规定，子女应尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母的离婚、再婚以及婚后生活。 子女对父母的赡养义务不因父母的婚姻关系变化而终止。
是的，父母仍需要支付不能独立生活的成年子女的抚养费。
根据《婚姻家庭编司法解释》第四十三条规定，婚姻关系存续期间，如果父母双方或一方拒不履行抚养子女的义务，未成年子女或不能独立生活的成年子女请求支付抚养费，人民法院应予支持。
此外，《婚姻家庭编司法解释》第五十三条规定，抚养费的给付期限一般至子女十八周岁。 对于十六周岁以上不满十八周岁的子女，如果其劳动收入为主要生活来源并且能维持当地一般生活水平，父母可以停止支付抚养费。
根据《婚姻家庭编司法解释》第十八条规定，如果行为人以给另一方当事人或其近亲属的生命、身体、健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况下，可以认定为《民法典》第一千零五十二条所指的"胁迫"。
根据《婚姻家庭编司法解释》第五十一条规定，如果父母一方没有经济收入或者行踪不明，可以用其财产来抵押支付抚养费。
可以提出要求，但不一定会得到支持。 子女可以向法院提起诉讼要求有负担能力的父或母增加抚养费，通常情况下法院会予以支持。 然而，如果父或母没有负担能力，法律也无法强制其承担过高的抚养费用。
根据《婚姻家庭编司法解释》第五十八条规定，具有以下情形之一的子女要求有负担能力的父或母增加抚养费时，人民法院应予支持： （一）原定抚养费数额无法维持当地实际生活水平； （二）子女因疾病或上学等原因，实际需要已超过原定数额； （三）其他正当理由需要增加抚养费。
声明：素材来源上海市闵行区法院、问律、山东高法，供普法参考
1月1日，湖南省衡阳县人民法院在一起离婚案件中发出了自《妇女权益保障法》修订以来的全国首张《夫妻共同财产申报令》。夫妻共同财产申报令制度的实施不仅有利于保障未掌握“财政大权”的夫妻一方在离婚时的合法权益，还为债权人了解债务人的财产状况提供了有利抓手。
在丈夫、妻子、债权人所构成的涉婚姻债权债务关系中，既可能是夫妻一方与债权人串通损害另一方利益，也可能是夫妻双方串通损害债权人利益。因此，实践中法官要平衡夫妻之间财产分割、财产转移的合理需求和债权人保全债的利益的合理诉求，并区分婚姻存续期间和离婚后2类情况，回答2个问题：（1）债务的承担主体为谁；（2）债务对应的责任财产为何。此外，在处理具体问题时还要考虑夫妻双方名下财产的登记情况与相关财产的实际归属并不完全对应的现实情况。
本文将简要梳理债务人婚姻关系对不良资产处置可能产生的潜在影响和风险，并从AMC机构的视角给出建议。
01
婚姻关系存续期间财产与债务的法律框架
婚姻关系存续期间的财产分为个人财产和共同财产（共同共有财产）。因此，一对夫妻所持有的财产共有3种归属情况：丈夫一方的个人财产、妻子一方的个人财产、夫妻共同财产。基本规定如下：
现实中，即便婚姻关系存续期间的财产是共同使用，司法裁判中法官依然会明确区分不同财产的归属，比如在北京市二中院审理的一起案件中，丈夫向妻子借款，未约定借款来源，法院认定丈夫系从夫妻共同财产中借款，离婚时只需向妻子支付未偿还款项的一半。
婚姻关系存续期间的债务分为个人债务和共同债务。对于个人债务，由举债一方承担个人责任，对应的是一方个人财产和其在共同财产中的权益；对于共同债务，由夫妻双方承担连带责任，对应的是夫妻名下所有财产（如下图所示）。
个人债务和共同债务的认定不仅关乎夫妻双方，更对外部债权人意义重大。2017年10月，北京市一中院依据原《婚姻法司法解释二》第24条关于夫妻共同债务的认定规则判决小马奔腾公司创始人遗孀就对赌回购债务承担连带责任，引起了社会上广泛的关注。新司法解释及《民法典》颁布后，虽然“共债共签”的原则得以确立，但是如果债权人能够证明债务人超出日常生活需要的举债确实用于夫妻共同生活、共同生产经营，该债务还是会被认定为夫妻共同债务。
法官在判断“用于夫妻共同生活、共同生产经营”时往往需要综合各类因素，如负债期间是否购置大宗资产形成共同财产、举债是否用于夫妻双方共同从事的商业活动、配偶一方是否分享经营收益等（(2019)皖01民终854号案例）。因此，若拟处置资产涉夫妻共同债务，在未获得夫妻共同签署的情况下，债权人能否向债务人配偶主张权利具有一定的不确定性。
02
婚姻关系对财产执行的一般影响
鉴于共同债务对应夫妻名下所有财产，如果债权人有充分证据证明某个人债务实为共同债务，显然更有利于债权实现。但是，如果该债务确为夫妻一方个人债务，则需具体分析财产执行的范围和路径。
个人债务被执行，既要执行债务人个人财产，也要执行债务人在共同财产中的权益。现实中，在不考虑他人协议代持的情况下，共同财产通常既可能登记在债务人名下也可能登记在其配偶名下。
因此在执行中，债权人会遇到2个问题：一是法院以自然人身份信息为索引查询可供执行财产的结果并不一定准确（如下图所示），二是债务人配偶有可能基于共有利益提出执行异议。
虽然根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第12条此等执行异议并不能得到法院支持，但是为保护债务人配偶的共有利益，法院往往会将执行款一半分配给债务人配偶（(2022)最高法民申345号案例）。在执行的同时，共有人或者申请执行人（代位）有权提起析产诉讼，诉讼期间中止对该财产的执行，从而延缓到财产执行的进程。
此外，婚姻关系存续期间，债务人亦可能通过婚内财产协议约定的方式将财产转移给其配偶个人。虽然有司法案例认可婚内财产协议的物权效力（(2014)三中民终字第9467号案例），但是该物权效力并不能排除债权人对夫妻一方财产的执行：若债务人在婚姻存续期间举债并把共同财产转移给配偶个人，那么最极端的情况就是夫妻约定分别财产制，不存在共同财产，根据《民法典》第1065条的规定，只有在债权人知道该约定时，相关行为才是有效的；若债务人在婚前举债，在婚后将婚前财产约定为共同财产或者配偶个人财产，此时债权人可以行使《民法典》第538-539条项下的撤销权或者申请确协议无效，使债务人的财产状况恢复原状。
债务人在未还清个人债务的情况下离婚，并将大部分甚至全部的财产分给配偶，导致债务人名下无可供执行财产，此时债权人如何维护自己的权益？
对于诉讼离婚的债务人，债权人获得司法救济的途径十分有限。根据《民法典》第229条，法院在离婚案件中出具的判决书、调解书一旦生效，就意味着财产分割即刻完成，发生物权变动的效力。根据相关判例观点，债权人并不对离婚诉讼标的具有独立请求权，故不能提起第三人撤销之诉（(2020)最高法民申787号判决书）。另外，债权人通常也不能就离婚案件主动申请再审，只能向法院或检察院反映有关情况，由法院决定是否启动再审或者由检察院决定是否进行抗诉。
对于协议离婚的债务人，债权人虽可以行使《民法典》第538-539条项下的撤销权或申请确认协议无效来保全债的利益，但该权利的行使会面临诸多不确定性，除了必须通过诉讼来行使外，法院也需要结合子女抚养、离婚过错等因素综合判断离婚协议中的财产分割是否合理，而不是单纯考虑其对债务人偿债能力的影响。此外，与诉讼离婚稍有不同，协议离婚的财产分割尚需履行才能发生物权效力，但根据相关司法案例的观点，即便应登记的财产尚未变更登记，未正式完成物权变动，也还是可以阻却相关债权的执行（(2017)最高法民终42号案例）。
03
婚姻关系对房产抵押权的影响
《民法典》对担保制度有较多重大修订，其中之一就是允许抵押财产在抵押期间发生转让。当前，房产是大多数中国家庭的最主要资产，许多房产上又因按揭贷款、融资担保等而被抵押给银行。此时，婚姻关系下的财产分割、财产协议和房产抵押权会怎样相互影响呢？
讨论婚姻关系下的财产分割、财产协议和房产抵押权相互影响的前提是抵押权的有效设立。抵押权的设立行为本质上是一个使物权直接发生变动的处分行为。一个有效的处分行为取决于行为人是否具有处分权，如果欠缺处分权，该行为就处于效力待定的状态，除非在特定情形下发生善意取得。如果权利人在婚前抵押名下房产，那么仅需要本人的意思表示即可；但在婚姻关系存续期间抵押夫妻共有房产，则需要夫妻双方的意思表示。在房产抵押因欠缺处分权而效力待定时，如果抵押人有证据证明在接受抵押前充分调查抵押人婚姻状况，符合《民法典》第311条的规定，便可通过善意取得的方式使抵押权成功设立。
在《民法典》生效前和生效后，财产分割、财产协议通常都不会影响抵押权的实现。在《物权法》时期，抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，因此在过往实践中，无论是通过协议还是诉讼进行财产分割，当事人都无法在尚未涤除抵押权的情况下完成房产的过户（(2020)鄂民申793号案例）。
在《民法典》生效后，这一情况发生了转变。一方面，为配合《民法典》实施和促进房地产交易，各大城市出台了“带押过户”的文件，这让离婚协议、婚内财产协议中有关房产归属的条款的履行成为可能。另一方面，离婚诉讼、婚内析产诉讼中法院出具的判决书、调解书也可以直接明确房产归一方所有（(2021)云0630民初238号案例）。尽管法律对婚姻财产关系和抵押权人利益进行重新平衡，有一点是明确的，那就是先成立的物权优先于后成立的物权，抵押财产无论如何变动，抵押权都不会受到影响，《民法典》第406条对此亦予以认可。
但值得注意的是，债权人实现抵押权确实可以提高抵押人偿债或者代位偿债意愿，因此允许抵押物转让客观上会对债务偿还造成一定的影响。比方说，债务人婚前将名下房产抵押给银行进行融资，离婚时将该房产转让给无固定收入和存款的配偶，如果房产短期内难以变现，债权人的利益就会受损。当然，《民法典》第406条也允许当事人通过事先约定限制抵押期间抵押财产的转让。
04
AMC机构如何应对潜在处置障碍
对于夫妻债务而言，债权人首先应该想办法证明其属于夫妻共同债务而不是夫妻一方得个人债务，这样一来执行的财产范围就是夫妻名下的全部财产，进而避免了夫妻通过财产协议、离婚析产等逃避债务的可能。
AMC机构在受让债权包时，对于夫妻共同债务文件一定要仔细审查是否有双方签署；对于已经受让却没有双方签署的共同债务文件，要尽可能寻找该债务用于“共同生活或共同经营”的证据，同时在后续债务重组时努力争取让债务人配偶补充相关签字。
在《民法典》和《夫妻债务司法解释》生效以前，尽管婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务应按夫妻共同债务处理，但是《民法典》“共债共签”规定的溯及规则尚有一定的不确定性，因此AMC受让2018年之前形成的债权包如涉及夫妻共同债务的，应谨慎审视该共同债务的有效性。
对于房产、车辆等价值较高财产上设立的抵押权而言，AMC机构同样需要明确其有效性，是否有夫妻双方的共同意思表示，如果抵押权的设立存在瑕疵，那么就看在抵押权设立时是否尽到了一个善意相对人的注意义务，是否符合善意取得要件，所以AMC机构要妥善保存相关尽职调查材料。
在从事债权收购和处置的过程中，AMC机构面临信息不对称问题，难以彻底摸清债务人的财产底数。对于已婚的债务人而言，如果可以确保债务是夫妻共同债务，那么就可以避免债务人通过向配偶转移财产的方式逃避债务的可能性。对于离异状态的债务人，其负担的个人债务只能用其个人财产来清偿。AMC机构可以事先取得离婚诉讼的共同财产申报文件或者双方协议离婚时共同认定的共同财产清单，获取财产线索。鉴于《民法典》第1092条规定夫妻一方隐藏夫妻共同财产对该方可以少分或不分，夫妻共同财产申报文件关于共同财产的列举可信度相对较高。
尽管提前做了万全的准备，债务偿还还是有可能出现风险。这就要求AMC机构持续跟进债务人名下财产变化，尤其是因为婚姻状况改变引起的财产变化，及时采取有关保全举措。法律虽然给予了债权人一定的救济手段，但是考虑到审判中法官必须平衡婚姻关系和债权债务两种不同的利益，这些救济手段并不总是有效。比如债务人通过离婚析产来逃避个人债务，债权人提起撤销权诉讼，法院会综合各种因素认定财产分割的合理性，而不是仅仅看析产对于债务人偿债能力的影响。因此，AMC机构切不可过于乐观，保全措施能早采取就早采取，证据能夯实就尽可能夯实，切不可躺在权利上睡觉。
对婚姻法司法解释 二 第24条的最新答复(婚姻法司法解释二24条失效)
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