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作者：李明君
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在司法实践中，经常会遇到以“职务行为”抗辩的问题。由于法律规定，如果当事人的行为系职务行为时，其后果由法人承担，所以“职务行为”涉及到诉讼当事人和法律后果的承担问题。因此，对于当事人“职务行为”的认定相当重要。
那么，什么是“职务行为”？如何来判定“职务行为”呢？
职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。
判断一个人的行为是否属于职务行为，一般来说可以从以下四个方面把握：
1、行为人的行为是否获得经营者的授权，其与经营者之间是否存在雇佣关系；
2、行为人的行为是否发生在工作时间和工作场所；
3、行为人的行为是否以经营者的名义或身份实施；
4、行为人的行为与职务是否有内在的联系。
那么，到底如何来区分“职务行为”与“非职务行为”呢？这主要应从行为人在法人中的地位来区分：
一、法定代表人的职务代表行为：
《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”职务代表行为和一般代理行为最大的区别在于“授权”问题上：代理人为代理行为时的代理权通常须经被代理人的具体性授权或常规性授权，且程序性限制较为严格；而法定代表人的代表权由法定或章程规定，一般无需单独授权程序。
鉴于法定代表人在法人中所担任职务的特殊性，以及代表行为无需法人单独授权的特性，外部交易相对人更易对其“当然有权性”产生信赖基础，并基于此信赖判断与之进行交易。区分法定代表人是职务行为还是个人行为，一般来说可从以上几个方面进行认定：
1、法定代表人以谁的名义实施行为；
2、法定代表人的行为是否经过机构授权；
3、法定代表人的行为是否超出了机构的授权；
4、法定代表人行为所产生的利益归属谁享有。
综合上述几个方面，主要还是法定代表人在对外民事行为中是否表明了其特殊的身份，只要是以法人的名义从事的民事行为，就应当认定为职务行为,如果相对方希望和法定代表人个人发生关系，应当拒绝法定代表人特殊身份的表明。
最高人民法院在天津置信投资发展有限公司、新疆保利天然投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审民事判决书【(2018)最高法民再161号】中认为：“置信公司认为，只要《回购股权通知》上蓝宁的签字是真实的，签字时工商登记上记载的保利天然公司的法定代表人是蓝宁，那么即使该通知上没有加盖保利天然公司的公章，蓝宁的签字行为也是履行保利天然公司法定代表人职务的行为，保利天然公司就应当承担相应的后果，而不用考虑签字的地点、场合等等因素。本院认为，蓝宁既是自然人，同时按照置信公司的观点，其也是签字落款时间即2011年10月6日时保利天然公司的法定代表人，那么，置信公司必须证明蓝宁签字时是代表保利天然公司，而不是其私下签字，因为保利天然公司根本不知道有这回事。实际上，为了保证法定代表人签字时是代表公司的职务行为，在我国，在法定代表人签字的同时，往往要求公司加盖公司印章，以保证二者的统一，防止法定代表人在公司不知情的情况下代表公司做出意思表示。本案的《合作协议书》就是如此，既有法定代表人签字，又加盖有公司印章。《回购股权通知》作为履行《合作协议书》的重要方式，也应当采取同样的方式，至少要有双方公司盖章。如果缺少保利天然公司盖章，那么置信公司就有义务证明蓝宁签字的行为是代表保利天然公司的职务行为，而不是私人行为。恰恰在本案中，置信公司的举证没有达到这样的程度，其就应承担相应的不利后果。故置信公司的这一观点，本院难以认同。
本院也在此提醒我国的公司类市场主体，在签订合同时，不管是什么合同，都应当要求对方公司加盖公章。如果对方没有加盖公章，那么应当想方设法要求对方加盖，否则，宁愿相信签字人是个人行为，不能代表公司，因为这样的结果极易引发纠纷，而且在诉讼中处于很不利的地位。”
二、其他工作人员的职务代理行为：
法人工作人员的职务行为可分为内部行为和外部行为，内部行为主要包括公司日常管理和运行的行为，外部行为是指与法人相对人进行交易和交往的行为，主要表现为与相对人磋商、签订及履行合同等行为。其他人员代表法人从事职务代理行为，必须依法人的授权，与相对交易人发生的法律关系才由法人承担后果。当然，职务代理行为与普通的代理行为并不相同，这主要表现在相对人在交易过程中进行“外观判断”时所需持有的“注意程度”不同：对于职务代理行为，因代理人与法人之间存在着劳动雇佣关系，较容易使相对人对代理人是否具备充分代理权形成误判。
《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”由此可见，《中华人民共和国民法总则》将职务行为明确定性为代理的一种，而且对职务行为的认定更加宽泛，毕竟要求职务代理行为在职权范围内的可操作性，显然比单位明确的授权大得多。
最高人民法院在四川省仁寿县新意建筑劳务有限公司、四川中州建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申2411号】中认为：“关于新意公司与中州公司之间的法律关系及责任认定的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，中州公司认可曾俊辉系其公司员工，并与曾俊辉签订《项目工程承包经营管理责任书》，确定曾俊辉为案涉项目工程负责人。2010年7月28日，曾俊辉以中州公司名义与新意公司签订《内部协议书》，由新意公司对案涉项目工程进行实际施工。曾俊辉的前述行为系履行职务行为，对中州公司发生效力。原审法院认定中州公司与新意公司之间存在建设工程施工合同关系，中州公司应承担相应民事法律责任，并无不当。”
三、非法人授权的个人行为：
无论是职务行为还是代理行为，其法律后果均由法人承担。但现实生活中也存在着无权代理的情形，如果行为人的行为得不到法人的追认，那么由此产生的法律后果只能由行为人个人承担。但是，就法律的立法本意来讲，还是要最大限度地保护善意相对人的合法利益，规定了“表见代理制度”，表见代理的代理人所实施的行为也属职务行为。
所谓表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。
（一）相关的法律、法规主要包括：
1、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
2、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第十七条第二项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”
4、《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”
在涉及表见代理的民事诉讼中，举证责任的分配是：首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。再次，再由被代理人承担对相对入主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。举证的顺序是递进的，只有当前一个举证充分后，才能递进到下一个环节的举证。在法院认为“相对人有理由相信行为人有代理权”时，还要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行举证和被代理人反驳举证是交叉进行的，是一个举证和质证的交叉进行的过程，法院则根据双方举证情况综合判断，系统认证。
（二）表见代理的类型主要包括：
1、授权表示型：本人以书面、口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为;本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易；本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的；允许他人作为自己的分支机构进行活动。
2、权限逾越型：本人对代理权作了某些限制却未在委托授权书中显现，或者本人先予授权后又加以限制，但代理人仍按原来授权从事活动，相对人对此并不知情;本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人有代理权。
3、权限延续型:代理期间届满或代理事务完成后的代理；本人撤回委托后的代理。
最高人民法院在中十冶集团有限公司、夏鹏举建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再199号】中认为：“《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：‘行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。’本案各方当事人争议的问题在于，袁官和以中十冶成都分公司名义与夏鹏举签订《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》以及向夏鹏举收取履约保证金800万元的行为，是否构成表见代理。首先，夏鹏举提供的证据能够证明袁官和具有代理中十冶成都分公司与其签订案涉协议的授权表象。袁官和在与夏鹏举签订案涉协议时向夏鹏举出示的三份材料，中十冶成都分公司中十冶成分司发(2013)3号文件证明袁官和是该分公司聘任的副总经理，中十冶成都分公司中十冶成分司发(2014)1号文件证明该分公司任命袁官和为四川省通江县S302线县城过境公路建设项目的指挥长,全权负责本项目，《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》证明袁官和内部承包该工程。虽然三份材料上中十冶成都分公司的印章与公安局备案印章不一致，但中十冶公司在另案中并未否定其效力，且中十冶公司在本案中虽主张印章是袁官和伪造的，但其没有提供充分证据加以证明。夏鹏举提供的证据能够证明袁官和具有代理中十冶成都分公司与其签订案涉协议的授权表象。其次，中十冶成都分公司有重大过错。中十冶成都分公司与袁官和签订《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》是为了规避施工人应具备相应建设资质的法律规定，其有过错。中十冶成都分公司在该项目工程无法开工后，未退还袁官和的保证金，而是决定该保证金退还由袁官和自行想办法。中十冶成都分公司以书面协议解除《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》，却放任袁官和持有中十冶成都分公司中十冶成分司发(2013)3号文件、中十冶成分司发(2014)1号文件，使袁官和具有代理中十冶成都分公司的授权表象，其有过错。中十冶成都分公司作为专业的建设单位，在从业中不遵守法律关于禁止借用建设资质的规定，在企业管理中不规范经营，导致本案纠纷的发生，具有重大过错。再次，夏鹏举有理由相信行为人袁官和有代理权。袁官和在与夏鹏举签订案涉协议上加盖中十冶集团有限公司S302线通江县城过境公路工程项目经理部印章，虽然中十冶公司主张该项目部的印章是伪造的，但其没有提供证据加以证明，夏鹏举依据袁官和持有的三份材料，对袁官和以中十冶成都分公司项目部名义与其签订案涉协议并收取保证金800万元的行为，是对“全权负责项目”权限的通常判断，且工程内容也未超出常识性判断，故夏鹏举与袁官和签订案涉协议并支付保证金800万元是在袁官和有授权表象的情况下，夏鹏举属于善意第三方。综上，袁官和以中十冶成都分公司名义与夏鹏举签订《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》以及向夏鹏举收取履约保证金800万元的行为，构成表见代理。”
附：
有关“职务行为”的法律规定：
（一）《中华人民共和国民法总则》
第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
第六十二条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”
第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”
（二）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”
（三）《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
（四）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第五十六条规定：“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。”
（五）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第八条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”
第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”
（六）《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”
（七）《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。”
（八）《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》【法发[2009]40号】第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”
编者按
法院受理案件后，被告有权对该法院是否具有管辖权提出异议，但实践中由于案情复杂多变，法律不可能穷尽案件管辖的所有可能性，因此，针对当事人提起的管辖权异议，司法机关应当依据法律规定严格审查。
截止2020年6月，在中国裁判文书网中输入“管辖权异议”（关键词）检索出民事裁判文书392695篇，其中由最高人民法院审判的为1779篇。
本文旨在通过归纳介绍管辖权异议的相关规定与理论，围绕最高人民法院裁判案例，归纳提炼管辖权异议的司法裁判规则。
基本理论
1.管辖权异议的概念
管辖权异议，是指法院受理案件后，本诉被告在法定期间内向受诉法院提出该院对案件无管辖权的意见和主张。[1]
2.管辖权异议制度的设立目的
管辖权异议制度的设立目的，主要是为了保障当事人的诉讼权利和人民法院正确行使管辖权，在程序上体现出案件审理的正当性。[2]
3.提起管辖权异议的条件
（1）提起管辖权异议的主体必须是本案的当事人，通常是被告，无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议；（2）提起管辖权异议的客体是受诉法院对第一审案件的管辖权，即当事人不能对第二审案件的管辖权提出异议；（3）提出管辖权异议的时间为在提交答辩状期间届满前。[3]
参考文献：
[1]宋朝武主编：《民事诉讼法学》，高等教育出版社2018年版，第114页。
[2]江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第104页。
[3]宋朝武主编：《民事诉讼法学》，高等教育出版社2018年版，第115页。
裁判规则
实务要点一：1.管辖权异议审查阶段注重程序公正和司法效率，人民法院应当结合诉讼请求对当事人提交的证据材料进行形式要件审查，以认定涉及确定管辖的要素。2.确定管辖的要素包括原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、财产所在地、侵权行为地、诉讼标的额、案件影响程度以及是否存在有效的管辖条款等。
案件：招商银行股份有限公司无锡分行与中国光大银行股份有限公司长春分行委托合同纠纷管辖权异议案〔（2015）民二终字第428号 〕
来源：中国裁判文书网
最高人民法院认为：
在对当事人提出的管辖权异议进行审查的阶段，注重程序公正和司法效率，既要妥当保护当事人的管辖异议权，又要及时矫正、遏制当事人错用、滥用管辖异议权。此阶段一般结合诉讼请求对当事人提交的证据材料进行形式要件审查，以认定涉及确定管辖的要素，如原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、财产所在地、侵权行为地、诉讼标的额、案件影响程度以及是否存在有效的管辖条款等。且确定管辖权以起诉时为标准。招商银行股份有限公司无锡分行（以下简称招行无锡分行）在管辖权异议的审查阶段，并未提交形式上清晰明确、内容上无疑意、无争议的证据材料，以证明其有理由相信张某有代理权签订管辖协议条款，且对中国光大银行股份有限公司长春分行构成约束，故其不能以表见代理成立为由主张管辖条款发生效力。即使经过实体审理认定表见代理成立，也只涉及案件当事人有关民事责任的承担，不影响人民法院对管辖权异议的处理。
实务要点二：当事人以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉，如受理在先案件的诉讼请求涵盖后案的某项诉讼请求，并且前后两案的诉讼请求是否成立的判断依据均基于同一案涉协议，应当认定该情形属于“当事人基于同一法律关系或同一法律事实而发生纠纷”，案件由受理在先的法院管辖。
案件：沈阳新奉基房产开发有限公司与深圳市盛世万象投资管理有限公司合同纠纷管辖权异议案〔（2019）最高法民辖终102号〕
来源：中国裁判文书网
最高人民法院认为：
案涉《协议书》与《〈协议书〉之补充协议》是对同一笔借款发生的先后合同，前者确定了借款数额及债权债务主体等事宜，后者重新约定了债务主体以及担保事宜,但仍针对的是同一借款事实，二者不可割裂看待。本案与广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初965号案件（以下简称深圳中院965号案件）均是基于《协议书》与《〈协议书〉之补充协议》而产生的纠纷，其中包含了借款关系、债权担保、债务转让等多重法律关系。沈阳新奉基房产开发有限公司、深圳市盛世万象投资管理有限公司、深圳市盛世艺展投资发展有限公司在两份协议中均为利益关联方，因此均具备当事人主体资格。深圳中院965号案件受理在先，该案第1项诉讼请求已涵盖本案第1项诉讼请求的内容，即确认应还款数额必然要确认借款本金及已还款数额等情况；该案第2项诉讼请求与本案第2项诉讼请求均涉及案涉借款的担保法律关系是否成立等问题，其判断依据也均基于《协议书》与《〈协议书〉之补充协议》。因此，本案与深圳中院965号案件虽然在诉讼主体、诉讼请求上不完全相同，但是两案均是基于《协议书》与《〈协议书〉之补充协议》中多个相同法律关系而产生的纠纷。因此，本案符合《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第二条关于“当事人基于同一法律关系或同一法律事实而发生的纠纷的，分别向有管辖权的不同法院提起诉讼”的情形，辽宁省高级人民法院裁定将本案移送广东省深圳市中级人民法院审理符合法律规定，有利于纠纷的一体解决，减少当事人诉累，并无不当。
实务要点三：当事人就被告住所地的确定提出异议时，若被告提交居住证明，但其居住房屋实际上长期处于出租状态，租赁协议到期后被告仅是偶尔居住，则不符合居住的经常性，此时应当按照被告户籍地确定管辖。
案件：武某军与顾某委托合同纠纷案〔（2019）最高法民辖10号〕
来源：中国裁判文书网
最高人民法院认为：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定：“对公民提起的民事诉讼；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三条和第四条规定了公民的住所地是指公民的户籍地，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。本案中，顾某在管辖权异议阶段提交了一份绍兴市如家物业管理有限公司嘉善分公司2018年3月出具的证明，内容为：“顾某于2011年购买浙江省嘉善县魏塘街道水韵金城15幢1单元202室住房。于2016年起居住至今”。但根据浙江省嘉善县人民法院2018年6月6日的调查笔录，绍兴市如家物业管理有限公司嘉善分公司称，“顾某位于浙江省嘉善县魏塘街道水韵金城15幢1单元202室住房从2014年5月5日至2017年5月4日一直出租给他人。租赁协议到期后顾某也是偶尔居住”。同时提供了3份《租房协议书》。在绍兴市如家物业管理有限公司嘉善分公司先后作出两份内容矛盾的说明，且《租房协议书》显示在顾某起诉前8个月，其位于浙江省嘉善县的房屋仍出租给他人的情况下，现有证据不足以证明顾某离开住所地在起诉前连续在浙江省嘉善县居住一年以上，本案仍应按照顾某户籍地确定被告住所地。上海市黄浦区人民法院作为顾某住所地人民法院，将案件移送浙江省嘉善县人民法院不当。
实务要点四：当事人诉讼请求的标的额为诉讼标的额，若被告主张应依“实际诉讼标的额”确定级别管辖，其实质系主张在管辖权异议阶段进行实体审理，人民法院不予支持。
案件：陕西华夏置业有限公司与中国建筑第七工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案〔（2019）最高法民辖终108号〕
来源：中国裁判文书网
最高人民法院认为：
中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局公司）提起诉讼启动民事诉讼程序，程序的运转围绕其诉讼请求是否成立进行。中建七局公司请求的标的额即为诉讼标的额，是人民法院确认级别管辖和确定诉讼费用交纳等事项的重要依据。陕西华夏置业有限公司（以下简称华夏公司）上诉称应依“实际诉讼标的额”确定管辖，其实质系主张在管辖权异议阶段进行实体审理，以可以得到判决支持的金额确定管辖，该主张显悖法理，本院不予支持。
实务要点五：当事人就合同解除案的级别管辖提出异议时，若解除合同的诉讼请求属于财产性诉讼请求，则人民法院在确定案件级别管辖时，除了依据诉讼标的额外，还要考虑双方对于合同是否解除的法律后果以及合同自身的标的额等因素综合确定管辖。
案件：娄某飞与田某贵合同纠纷案〔（2019）最高法民辖终101号〕
来源：中国裁判文书网
最高人民法院认为：
本院经审查认为，本案的争议焦点是黑龙江省高级人民法院对本案是否具有管辖权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零一条规定：“既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。有多个财产性诉讼请求的，合并计算交纳诉讼费；诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费。”本案中，双方基于煤矿股权转让协议发生纠纷，涉及争议价款，解除合同的诉讼请求必然对价款5000万元的合同标的产生法律后果，故该解除合同的诉讼请求亦属于财产性诉讼请求。在确定本案的级别管辖时，如果仅仅依据当事人主张返还赔偿的具体金额，而完全不考虑双方对于合同是否解除的法律后果，以及合同自身的标的额，着实有违根据诉争利益的数额确定财产类案件级别管辖的精神。人民法院审理合同解除案件时，必然涉及对合同效力、合同解除是否符合法定条件，以及在当事人提出返还财产或赔偿损失之请求，对方提出相应抗辩时，对合同解除的法律后果亦即合同解除后各方的权利义务等问题作出认定。本案中，田某贵变更之后的诉讼请求第一项即请求解除案涉《股权转让协议》及《补充协议》，仅该项诉请对应的诉讼标的额即超过5000万元，符合《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定。
结 语
管辖权异议包括对地域管辖、级别管辖以及专属管辖等提出异议。首先，管辖权异议审查阶段为程序性审查，注重程序公正和司法效率，以认定涉及确定管辖的要素，该确定管辖的要素包括原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、财产所在地、侵权行为地、诉讼标的额、案件影响程度以及是否存在有效的管辖条款等。若被告主张应依“实际诉讼标的额”确定级别管辖，其实质系主张在管辖权异议阶段进行实体审理，则不属于管辖权异议审查范围。其次，一般情况下，管辖权异议审查系结合诉讼请求进行形式要件审查，但是也存在例外情况，比如若当事人就合同解除案的级别管辖提出异议时，若解除合同的诉讼请求属于财产性诉讼请求，则人民法院在确定案件级别管辖时，除了依据诉讼标的额外，还要考虑双方对于合同是否解除的法律后果以及合同自身的标的额等因素确定管辖。再次，就“一案两诉”的情形，若当事人以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉，如受理在先案件的诉讼请求涵盖后案的某项诉讼请求，并且前后两案的诉讼请求是否成立的判断依据均基于同一案涉协议，则案件由受理在先的法院管辖。最后，就常见的经常居住地的确定问题，若被告提交居住证明，但其居住房屋实际上长期处于出租状态，租赁协议到期后被告也是偶尔居住，则不符合居住的经常性，此时应当按照被告户籍地确定管辖。
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来源：判例研究
编辑：石 慧
审核：傅德慧
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作者：吴彬，天津市高级人民法院民一庭来源：劳动法库特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点。
一、基本考察要素
综合理论与实践经验，笔者认为法官在认定劳动关系是否成立时应当综合考察以下因素：
（一）劳动者和用人单位符合法律规定
劳动者达到法定最低劳动年龄，且没有超过法定退休年龄或者尚未领取基本养老保险待遇。用人单位为依法成立且存续的企业、民办非企业单位、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体。
（二）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督
劳动者在劳动过程中按照用人单位的指令和标准而非按照自己意志提供劳动，劳动者的劳动过程受到用人单位的监督，用人单位有权按照合同、规章制度和相关法律法规对劳动者实施奖惩。
（三）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而非从事独立的业务或经营活动
劳动者有加入用人单位成为其成员的意思，用人单位亦有将劳动者纳为其组织成员进行管理的意思，劳动者提供的劳动是社会化劳动，具有较强分工性，劳动成果是形成用人单位最终产品的一个环节或者部分而非具有独立性。劳动者单独从事业务或者经营活动，并以劳动或者经营所形成的成果与用人单位的最终产品构成吸纳关系的，不能认定为劳动者系以劳动关系为前提而提供的劳动。
（四）劳动者无权将工作分包给他人完成
劳动关系兼有财产性属性和人身性属性，劳动者须本人提供劳动即为人身性属性的表现之一。用人单位雇用劳动者提供劳动，一方面是信赖劳动者本人而非他人的劳动能力，一方面也为了能够对劳动者劳动过程进行全程管理而非仅对劳动成果进行控制。如果劳动者将工作分包他人完成，则完全违背了劳动关系的本质属性和用人单位与劳动者建立劳动关系的根本目的。
（五）生产资料一般由用人单位提供
在绝大多数劳动关系中，生产资料均由用人单位提供，劳动者仅提供劳动给付并获取劳动报酬作为对价。在少数情况下，劳动者会自带某些生产资料提供劳动，但这些生产资料一般上均属辅助性质，不会影响到劳动关系的本质属性。而且，劳资双方一般均会在成立劳动关系时对自带生产资料作出特别约定。没有特别约定的，则一律认为应由用人单位提供生产资料。
（六）劳动者提供的劳动是继续性的而非一次性
劳动关系的持续性决定了劳动者提供的劳动也必然是继续性而非一次性的，这是劳动关系区别与其他相近法律关系例如承揽关系的标志之一。
（七）用人单位向劳动者支付劳动报酬
用人单位支付劳动报酬的方式可以是自行支付，也可以是委托其他单位或者自然人代付。劳动报酬是劳动给付的对价，其标准受到劳动基准法的规制，支付水平以劳动者提供劳动给付的时间或者数量为基本衡量标准，呈现出长期基本稳定支付的特点，很少出现大起大落的情况。
（八）用人单位为劳动者缴纳社会保险费，保管人事档案
社会保险关系、档案保管关系等对于劳动者权益固然至关重要，但是这些关系属于劳动关系的衍生性要素，只能作为判断劳动关系成立的辅助性因素而非决定性因素。我们可以确定有劳动关系必然会派生出社保关系、档案管理关系，但是不能认定有社保关系、档案管理关系就必然有劳动关系。实践中存在大量的社保关系挂靠、档案委托管理等情况，容易造成认定劳动关系的混淆。
（九）双方有建立劳动关系而非其他法律关系的合意
用人单位与劳动者通过书面形式、口头形式或者以实际行为表明双方意欲成立劳动关系而非承揽、劳务或者其他法律关系，这是判断双方是否成立劳动关系的重要因素。
前述的8个考察因素在事实上已经从不同角度反映了双方成立劳动关系的合意，但是笔者认为仍然有必要强调双方有成立劳动关系的合意这一要素对于判断劳动关系成立的重要作用。
如果双方通过某种典型的书面形式（劳动合同、社保缴费记录等）突出了双方所欲建立的法律关系的性质，那么实践中会减少很多认定劳动关系的困难；但是如果双方缺乏典型的书面形式要素，只是以行为方式来建立关系，则该行为方式一旦无法唯一指向劳动关系，则会给实践中认定劳动关系带来错误。
例如，在区分建立劳动关系与人事关系过程中，如果双方并未签订书面合同，用人单位也暂未给劳动者缴纳社会保险费，仅仅依靠用人单位实际用工事实是无法区分双方建立的是劳动关系还是人事关系的。因为，在这两种法律关系下，劳动者付出用人单位管理而提供劳动的事实（不论是劳动关系还是人事关系，用人单位都会对劳动者进行管理，双方都会呈现出从属性的特征）同时符合两种法律关系的特征，无法进行区分。而一旦我们将考察目标聚焦到双方的合意上，这个问题就可以得到解决。
如果在证据上还缺乏直接的合意证据（最典型的就是合同），那么从双方实际履行行为上也可以发现合意的证据。最典型的是办理入职手续的事实，以成立劳动关系为合意的入职手续与以成立人事关系合意的入职手续存在巨大差异，后者的程序更为复杂，更体现出形式化、程序化、法定化的特征，而呈现出这些特征的背后原因就是国家对于人事关系的管理更趋近于行政性质，带有强烈国家意志，而劳动关系的入职手续则更多体现出市场化、准则化的特征，对形式要求不严格。
二、特别关注：单方意思对认定劳动关系的影响
（一）多个用人单位主体存在“表见”情形时，单方意思对认定劳动关系的影响
实践中，经常会出现这样的情况：在缺乏劳动合同、工作证、社保缴费证明等典型的可以证明劳动关系的情况下，劳动者工作的场所、任务、标识等均使得劳动者认为其工作的对象是甲单位，但实际情况却是乙单位基于与甲单位进行民商事合作关系而被许可使用甲单位的各种标志甚至管理体系，对劳动者实际进行管理并发放工资（劳动者并不知晓对其进行管理的具体人员是乙单位人员，在劳动者眼里，这些管理人员都是代表甲单位进行管理和发放工资）的是乙单位。在此情况下，劳动者与甲单位还是乙单位成立劳动关系呢？这涉及到单方意思对劳动关系认定的影响问题。
按照前述的从属性判断标准，我们似乎可以认为与劳动者实际形成从属性关系的是乙单位。但是，当多个用人单位之间因存在隐名、挂靠等“表见”情形的时候，这种结论就忽视了一方当事人（大多数时候是劳动者）对于建立劳动关系的意思表示，可能会导致法律性质认定偏差。因为劳动关系所强调的从属性很大程度上表现为人身上的从属、服从和信任，而这种人身属性具有归属特定主体的含义。当意思表示指向的建立劳动关系的主体出现偏差时，人身上的从属性并未完整形成，劳动关系也就谈不上成立。
通俗地说，即使从事同样的工作，劳动者也会因为雇主的不同而有不同的选择。例如，都是从事快递工作，所获得的劳动待遇水平也相同，有些劳动者会选择为大快递公司而非小快递公司工作，另一些劳动者则会有相反的选择。再如，我们日常生活中经常会听到这样的说法：“都是一样的活儿，早知道是给这个老板干活，打死我也不会去。”这种对用人单位的不同选择，正体现出一方当事人意思表示对建立劳动关系的重要作用。这一点，正与民法中的“表见代理”制度有异曲同工之处。
基此，笔者认为，当外在表现足以让劳动者认为是在与甲单位成立劳动关系时，即使真实对劳动者进行管理的是乙单位，也应认定劳动者与甲单位形成劳动关系。造成这种情况的重要原因在于甲单位与乙单位之间对外关系与对内关系的分配出现错位（有可能是故意为之，也有可能是疏忽）。至于如何对内分配这其中的风险，是甲单位乙单位之间通过民事合同解决的问题，不宜将其与对外关系混淆起来。
另外，还需要特别说明一种相近情况，即甲乙单位存在混同，如遇到前述问题，又当如何认定劳动者与甲乙单位之间的关系呢？甲乙单位因存在混同，应当视为同一主体，此时应当认定劳动者与甲乙单位都构成劳动关系。该情况与前述情况相近但仍存本质差异，即前述的甲乙单位不存在混同，应属两个互相独立的不同主体；而此处的甲乙单位则存在混同，应认定为同一主体。
（二）当劳动者冒名顶替与用人单位形成用工关系时，单方意思对认定劳动关系的影响
如果劳动者冒名顶替与用人单位形成用工关系的，双方之间的法律关系能否认定为劳动关系呢？目前法律对此并无规定。实践中比较流行的观点认为，双方签订的劳动合同因为违背了用人单位的真实意思表示，故根据《劳动合同法》第26条第1款第1项的规定，该劳动合同无效。但是，劳动合同无效不意味着双方劳动关系无效，只要双方形成从属性关系，则可以认定双方成立事实劳动关系。笔者认为该观点值得商榷，主要理由如下：
1、劳动者冒名顶替的行为属于欺诈，该行为使得用人单位在选择劳动者时出现了人身属性上的误认，不满足人身从属性的要求。用人单位在招录劳动者时，会根据岗位需要制定相应的招录条件，符合招录条件并被录用的劳动者一定是特定的。冒名顶替的行为将会导致用人单位录用实质上不符合标准的人选，违背了用人单位将特定劳动者纳入己方组织机构进行劳动的意思，不符合成立劳动关系的核心标准。
2、《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。据此，该条文只规定劳动合同无效后劳动报酬如何给付和给付标准，并不涉及其他劳动法意义上的权利义务。不能据此条款得出劳动合同虽然无效，但事实劳动关系成立的结论。如果认为事实劳动关系成立，则该冒名的劳动者就会通过此种不诚信的行为成功挤掉其他竞争者，获得劳动法项下的权利，扭曲劳动力市场和用工秩序。
3、在社会保险责任等问题上对用人单位至为不公。用人单位根据冒名劳动者提供的身份信息办理并缴纳社会保险，在客观上导致社保关系与劳动关系完全背离，一旦出现社保支付情形，就会导致社保机构以主体信息错误为由拒绝支付社保待遇，该责任最终由用人单位自担。例如，当冒名劳动者出现工伤事故时，社保机构会以主体错误为由拒绝认定工伤并支付工伤保险待遇。对此，实践中流行的观点认为，用人单位由于在入职时审核劳动者身份不严导致错误录用，主观上有过错，故应对该冒名劳动者承担给付工伤保险待遇的责任。如此处理，一方面没有进一步区分审核不严的具体原因，完全忽略实践中欺诈入职手段的复杂性，没能具体分析双方过错程度，简单地将责任完全归责于用人单位一方；另一方面将会导致用人单位缴纳工伤保险的行为完全不能起到分散用工风险的目的。
综上，冒名顶替的劳动者与用人单位形成用工关系后，不能简单地认定双方形成劳动关系。在此情况下，应当首先考察用人单位是否对该冒名劳动者进行追认，如果获得追认，则可以认定双方成立劳动关系；如果未获追认，则可比照民法中的可撤销民事法律行为制度，认定双方自始不成立劳动关系、不具有劳动法上的权利义务关系，但依法应当获得的劳动报酬等权利应当依法处理。劳动法领域中的冒名顶替行为，与《婚姻法》中规定的可撤销婚姻极为相似。根据《婚姻法》第12条，“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。……”《婚姻法》规定的可撤销婚姻制度可以作为处理本问题的重要参考。
三、《劳动合同法》第7条规定的“用工”应当如何理解
上文中就单方意思对认定劳动关系的影响作了论述，但上述观点成立的一个核心问题仍然需要作进一步阐述，即如何理解《劳动合同法》第七条规定的劳动关系自实际用工之日起建立，即何为“用工”。
目前，在司法实践中广泛地认为“用工”是一个客观概念，只要劳资双方在客观上形成了从属性关系，即可以认定为用工。应该说，这种观点在大多数情形下是不会发生法律适用错误的，也正因此，它影响了我们对劳动关系建立的标准作进一步的思考。当出现上文中提到的“单位表见”情形和“冒名顶替”情形时，就会出现司法实务上的争议。
笔者认为，法律规定的“用工”应为主客观相结合的概念，认定劳动关系也应当秉承主客观相结合的标准。从理论上讲，劳资双方能够建立劳动关系而非其他关系，重要的基础是劳动者意欲加入用人单位提供劳动，用人单位也意欲将劳动者纳入己方组织体系进行管理监督。在这个过程中，双方主观上具有用工和被用工的明确意思表示，否则任何劳务关系、借调关系、劳务派遣关系、劳务外包关系等均具有用工的客观表现，均可被认定为劳动关系了。从法律规定上讲，《劳动合同法》第7条规定用人单位应当建立职工名册备查，第8条规定用人单位的如实告知义务和劳动者的如实说明义务。只有在具有建立劳动关系合意基础上的用工和被用工，用人单位才会将劳动者纳入己方职工名册，劳资双方才有必要进行如实告知和如实说明。
综上，坚持“用工”的主客观相结合的认定标准，不但可以解释和准确识别实践中大多数劳动关系建立问题，也可以很好地解决“单位表见”情形和“冒名顶替”情形下劳动关系认定的难题。
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