本文由汕尾律师编辑整理，多位从业22年以上的律师，也非常认可此文的回答，大家可以参考一下，如有不妥欢迎指正。
文章目录：近日，四川卫健委发布的《四川省生育登记服务管理办法》（简称管理办法）修订稿中，放宽了结婚为前提的生育登记限制。虽然卫健委强调“取消登记对象是否结婚的限制条件”是为了“将生育登记的重心转移到生育意愿和生育结果上来，回归人口监测及生育服务本位”。
但是，这一修改引起了社会舆论的热议。其中，这样一种片面的观点颇具代表性—— “取消登记对象是否结婚的限制”意味着鼓励未婚生育。
一、“非婚生育”为何出现？
有关观点准确与否先按下不表，“非婚生育”话题之所以引起关注，是因为在人们的常识中，生育行为和婚姻关系密不可分。按照世界各国的婚姻规范，历史上男女一直以来都是先结婚，然后才会成为父母。如果男女未曾成婚就分娩子女，那么子女和父母往往肩负着污名、压力与歧视（Davis &Friedman，2014）。早在20世纪初期的美国社会，不仅非婚生子的父亲没有子女的抚养权，非婚生育子女在法律上也被区别对待。直到20世纪80年代，美国以及欧洲大多数国家才普遍废除了对非婚生育的父母或子女差异化对待的法律条款（Cherlin，2020：63）。
法律条款变化的背后，是“非婚生育”现象在西方社会的大量出现。在1950年的美国社会，不到4%的婴儿在父母婚外出生，这一数字在30年后的1980年增加到六分之一（Cherlin，2020：68）。而到了2003年，美国全年新出生的婴儿中有三分之一属于非婚生育子女（Cherlin，2020：68）。最新的估计显示，美国约有40%的新生婴儿在父母婚外出生（Child Trends，2016）。在经济与文化比较多元的国家，例如比利时、保加利亚、爱沙尼亚、法国、冰岛、斯洛文尼亚、挪威和瑞典，其非婚生育比例普遍偏高，个别国家更是高达65%（冰岛）（Haub，2013）。
为什么在上述国家地区中，非婚生育子女比例趋高？从人口学的角度看，非婚生育子女的占比由三个因素决定：已婚妇女的比例、已婚妇女的生育率以及未婚妇女的生育率。而半个世纪以来，世界工业化国家的结婚率普遍趋于下降，男女普通初婚年龄越来越高。在美国，2016年女性的结婚年龄中位数为27.4岁，高于1990年的23.9岁（Wildsmith，2018）。这也意味着女性最有可能生孩子的年龄阶段，结婚的女性相对较少。同时，已婚妇女的生育率也趋于下降。另一方面，非婚生育子女的统计，还包括在未婚同居家庭中出生的子女。同居生活模式的出现与流行，间接抬高了未婚妇女的生育率。
未婚同居的生活方式指的是男女双方在一起生活，共同养育孩子，但是不办理法律意义上的结婚登记。近几十年来，美国社会婚前同居的比例迅速攀升。在25-29岁的美国女性中，有过同居经历的比例从1995年的49%上升到2011年-2013年间的73%（Smock，2020），而在1965~1974年间，这一比例不到10%（Smock，2000）。换言之，非婚生育子女的比例增加，更多是因未婚同居生育导致的。数据显示，美国未婚同居母亲生育的子女比例从1980-1984年间的6%上升到2010-2014年间的26%（Smock，2020）。2006-2010年间在未婚生育子女中，更有58%出生于未婚同居家庭（Wildsmith，2018）。同居的流行背后有许多复杂的原因，并在西方发达工业国家呈现族裔、教育、社会阶层、代际上的差异（Smock，2020）。但确定的是，对于特定社会群体而言，同居不再是迈向婚姻前的垫脚石，而是开始作为婚姻制度本身的替代品。
同居与未婚生育现象与社会观念的变化和女性地位的提高也有关系（Wildsmith，2018）。过去，由于可能面临非婚生育的歧视与污名化，很多未婚先孕的母亲奉子成婚。而今天许多国家，包括发达国家和发展中国家，社会舆论对待同居和未婚生育现象开始抱着更开放的态度，并尊重个人的婚姻与生育选择；其次，随着女性在社会中的角色和地位变化，妇女在经济和社会上也变得相对更加独立。在世界范围内，女性在大学入学和毕业方面的人数现在都超过了男性。这赋予了女性即使离开了婚姻也能独立抚养子女的经济能力；最后，在个别发达工业国家中，充分的社会保障和福利体系为未婚生育的女性独自照顾子女提供了兜底的社会功能。以德国2021年版的现行社会救助政策（Hartz IV）为例，针对符合救助标准的单亲家庭，当局每月为单亲人士提供更高的现金救助标准（约535美金），其子女的现金救助标准亦根据年龄阶段而不同（339~428美金不等），并允许当事人就补助标准进行“一事一议”。
二、人类的婚姻制度在瓦解么？
“非婚生育”数字变化背后，体现的是现代社会婚育观念和行为的急剧变迁。这引出了“非婚生育”热议背后，人们真正关心的问题：人类的婚姻制度在瓦解吗？针对美国非婚生育现象半个世纪内的飙升，美国社会学家安德鲁·切林（Andrew Cherlin）提出了“婚姻去制度化”（The deinstitutionalization of marriage）的激进判断。切林来看，虽然婚姻在象征层面依然很重要，但婚姻作为一种社会制度正在衰落（Cherlin，2020：62）。这里的“去制度化”指的是婚姻的社会规范性在弱化（Cherlin，2004:848）。简单说，过去有关婚姻生活理所当然的认识和行为，包括婚前同居、婚前性行为、婚前生育、同性婚姻、离婚以及婚姻的必要性等等在内的禁忌或认知，如今已经开始受到人们的质疑。按照切林的判断，随着情感价值与自我认同愈发成为个体的核心需求，婚姻更像是个人的选择而不是必需品（Cherlin，2004:853）。
切林的立论基于美国社会展开，并很快被不同学者用以分析其他社会的婚姻生活。美国社会学家戴慧思（Davis Deborah）和费雪若（Sara Friedman）认为，20世纪80年代以来，中国大陆（内地和香港）与台湾地区同样出现了婚姻去制度化的转变。晚婚、离婚、婚前性行为、婚前同居及其他现象在20世纪70年代都非常罕见，而今已成为人们茶余饭后的热门谈资。作者认为，改革开放以来，人们对于婚姻各种不同的应对方式，体现了中国社会中婚姻制度本身的根本性改变（Davis &Friedman，2014）。
不过，有关中国社会婚姻去制度化的论点也存在争议。近来，学者李婷等人（2022）基于2021年一项具有全国代表性的中国大学生婚育观调查数据发现，中国大学生的婚姻和生育观念没有明显的去制度化，体现对婚育抱有期待：超过60%的大学生将婚姻作为人生选择、超过80%的大学生期待儿女双全；尤其是在非婚生育问题上，绝大多数的受访者都将婚姻视为生养子女的必要条件，仅有6%的青年接纳非婚生育，远远低于对不婚、丁克等其他非传统婚育行为的接纳程度。
有趣的是，切林近来发表的一篇文章重新审视了自己16年前的“婚姻去制度化”命题（Cherlin，2020）。在这篇文章中，作者重点考察了不同群体的婚姻去制度化程度，并发现存在明显的族裔与阶层差异。与白人群体（不包含西班牙裔美国人）相比，非洲裔美国人的非婚同居发生率更高；另一方面，拥有大学学位的美国人家庭生活更多以婚姻为中心；而对于那些教育程度较低的人（尤其是那些没有上大学的美国人而言）而言，其结婚的可能性更小，非婚生育的可能性则更大，并且有着更高的亲密关系（包括婚姻、同居关系）解体率。2010-2014年间，没有大学学位的 40 岁以下女性的大部分生育（55%）发生在婚外，而拥有大学学位的同期女性中，这一比例只有12%。换言之，婚姻去制度化存在明显的社会阶层差异。对此，切林（Cherlin，2020：76）指出：“如果说婚姻去制度化命题适用于哪里，那么适用于这里（美国低社会阶层）”（If the phrase “deinstitutionalization of marriage” fits anywhere, it is here）。不过，《美国社会学年鉴》近来发表的一篇评估美国人婚姻去制度化文章质疑了切林有关婚姻去制度化背后的阶层差异解释（Robbins et al ,2022），这也意味着有关婚姻去制度化的论点还需要更长远地审视。
三、婚姻对儿童发展会带来溢价么？
话说回来，人们对非婚生育最主要的忧虑，是非婚生育家庭中长大的孩子会不会面临不良影响。一些研究发现，与已婚父母生育的子女相比，未婚女性生育的子女自出生起就存在一些健康劣势：例如更轻的婴儿体重、更高的早产风险与婴儿夭折率；这种负面影响可能还作用于儿童的早期社会化阶段：相比非婚父母子女，和已婚父母一起长大的儿童拥有更好的健康水平、认知能力与行为表现——而到了成年阶段，相比未婚生育子女，已婚生育子女相对拥有更高的收入水平、就业率，更低的非婚生育率和犯罪率（Torche & Abufhele，2021）。这种因父母婚姻状况不同造成的子女表现差异，社会学家总结为“婚姻溢价”（marriage premium）。这里的溢价指的是来自结婚的选择性（例如门当户对）和婚姻本身的积极影响。为何子女在健康、社会地位上的一系列指标会因父母的婚姻状况有所差异？这里的机制可能是复杂的，近来有研究发现，婚姻制度可以改善妇女在妊娠期间的心理健康，为女性提供更多的工具与情感支持，减少女性在妊娠期间的不良生活习惯（如抽烟、喝酒等），并以此带来更好的分娩结果（Torche &Abufhele，2021)。
不过，这些研究也存在一定的不足，由于未婚生育的女性群体和已婚生育的女性群体之间本身存在一些不可观测到的差异，仅仅控制诸如社会经济地位这些可观测的个体特征远远不够，并可能造成对婚姻溢价效果的估计偏误。此外，婚姻制度作为一种社会规范，个体婚姻的溢价效应可能还会受到宏观环境的影响。试想一下，如果一个儿童/未婚妈妈在那些对“非婚生育”充满污名化和歧视的地方长大/分娩，那么她/他们很可能面临更多的挑战。例如，有研究发现，在不同非婚生育率的欧洲国家中，个体婚姻状况对婴儿早产风险的影响程度就不尽相同（Zeitlin et al.,2002）。
近来，《美国社会学杂志》发表的一篇论文回应了以上研究不足，并发现婚姻不仅对早期婴儿健康存在正向影响，这种溢价效应还受宏观社会环境所影响。基于智利1990-2016年的数据集，作者利用随时间、跨地区和兄弟姐妹之间的差异，发现生育不止一胎的母亲中，在未婚阶段时生育的婴儿健康状况在各项指标上相对更差；另一方面，在智利当地非婚生育率偏高的地区中，非婚生育的婴儿健康状况劣势相对不明显（Torche &Abufhele，2021）。换言之，在那些对非婚生育污名化和歧视文化更严重的地方，个体非婚生育行为更可能造成对子女更负面的影响。此时，政策介入与社会支持显得尤为必要。
四、回到中国现实：保障非婚生育子女及父母的应有权利
对于中国社会而言，由于20世纪50年代起实施一套严格的户籍登记政策以及80年代前后开始实施的计划生育政策，非婚生育并不常见。根据一些学者估计，内地非婚生育的估计值在1993年大约为5.6%（Davis &Friedman，2014）。不过考虑到瞒报现象和当时登记制度的滞后，这一数值可能低估。但与同期的香港的4.3%相比，该数值亦较为相近（香港法律改革委员会，1991:4）。早期的非婚生育现象，主要包含了婚外超生、事实婚姻以及其他特殊原因的未婚先育行为。例如，笔者曾在广东农村调查中越跨境婚姻现象时发现，大多数的越南籍女性在20世纪90年代间被拐卖到当地生儿育女。这种历史遗留的、没有在当地民政系统合法登记的中外事实婚姻关系并不被《新婚姻法》所承认。这样一来，其子女则毫无疑问属于“非婚生育”群体，并面临公民身份待遇受损（上学、就医、出行乃至入户难）和污名化的困境。
早在2016年发布的《国务院办公厅关于解决无户口人员登记户口问题的意见》就企图通过“打补丁”的方式来解决非婚生育子女的落户限制，在此之前更多依靠各地政策的灵活性以及普查后的补登记。但是也有学者指出，这一《意见》并没有得到广泛而有效地实施，而且该《意见》也没有明确表示免除政策外生育、非婚生育的无户口人员的罚款（高碧叶，2019）。随着2021年三孩政策的实施，主要针对计划外生育罚款的《社会抚养费征收管理办法》也正式取消。各地的《人口与计划生育条例》也进行了对应地修订。如果我们把本轮四川《管理办法》修订放在生育政策“松绑”和针对特定群体“打补丁”的谱系下理解，可以看到这种转变并非对“非婚生育”的鼓励，而是对既往不合时宜的限制性政策的修正，更是落实《民法典》第一千零七十一条规定“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利”的应有之义。
此外，正如已有研究所揭示，非婚生育家庭中出生的儿童的确会面临一些不利的影响，并可能贯穿其一生。尤其是，这种负面作用还会被特定的社会环境放大。而社会舆论的改善，主要依靠外生的政策干预与引导。对于政府而言，有必要为每一个愿意生育的父母，尽可能提供生育的友好配套支持措施，保障非婚生育婴儿与其父母（尤其是单亲妈妈）的应有权利。
作为个人，我们也有必要“将心比心”去同情与理解“非婚生育”现象背后的特殊性与复杂性，并减少可能造成对非婚生育子女及其父母的歧视行为。毕竟，我们可以从每一个出生的嗷嗷待哺的婴儿中，看到也曾童年的自己——他/她们不仅是父母的瑰宝，也将是国家的栋梁与人类社会的未来。
参考文献：
[1]. Chamie ，(2017)，Out-of-Wedlock Births Rise Worldwide ，https://archive-yaleglobal.yale.edu/content/out-wedlock-births-rise-worldwide
[2]. Cherlin, A. J. (2004). The deinstitutionalization of American marriage. Journal of Marriage and Family, 66(4), 848–861.
[3]. Cherlin, A. J. (2020). Degrees of change: An assessment of the deinstitutionalization of marriage thesis. Journal of Marriage and Family, 82(1), 62–80.
[4]. Child Trends. (2016). Births to unmarried women. Bethesda, MD: Child Trends. Retrieved from https://www.childtrends.org/indicators/births-to-unmarried-women/
[5]. Davis, D. & Friedman, S. (2014). 1 Deinstitutionalizing Marriage and Sexuality. In D. Davis & S. Friedman (Ed.), *Wives, Husbands, and Lovers: Marriage and Sexuality in Hong Kong, Taiwan, and Urban China* (pp. 1-38). Redwood City: Stanford University Press.
[6]. Haub，C.，(2013)，Rising Trend of Births Outside Marriagehttps://www.prb.org/resources/rising-trend-of-births-outside-marriage/
[7]. Robbins, B. G., Dechter, A., & Kornrich, S. (2022). Assessing the Deinstitutionalization of Marriage Thesis: An Experimental Test. American Sociological Review, 87(2), 237-274.
[8]. Smock PJ (2000). Cohabitation in the United States: An appraisal of research themes, findings, and implications. Annual Review of Sociology, 26, 1–20.
[9]. Smock, P. J., & Schwartz, C. R. (2020). The Demography of Families: A Review of Patterns and Change. Journal of Marriage and Family, 82(1), 9–34.
[10]. Smock, P.J. (2003). Cohabitation in the United States: an Appraisal of Research Themes, Findings,and Implications. Annual Review of Sociology, 26(1): 1-20.
[11]. Torche, F., & Abufhele, A. (2021). The normativity of marriage and the marriage premium for children’s outcomes. American Journal of Sociology, 126(4), 931–968.
[12]. Wildsmith, E., Manlove, J., & Cook, E. (2018). Dramatic increase in the proportion of births outside of marriage in the United States from 1990 to 2016. https://www.childtrends.org/publications/dramatic-increase-in-percentage-of-births-outside-marriage-among-whites-hispanics-and-women-with-higher-education-levels
[13]. Zeitlin, J., Saurel-Cubizolles, M. J., De Mouzon, J., Rivera, L., Ancel, P. Y., Blondel, B., & Kaminski, M. (2002). Fetal sex and preterm birth: are males at greater risk?. Human reproduction, 17(10), 2762-2768.
[14]. 高碧叶，(2019)，“未婚妈妈：生活在中国的“隐形群体”，https://m.thepaper.cn/kuaibao_detail.jsp?contid=3083970&from=kuaibao
[15]. 李婷, 郑叶昕, & 闫誉腾. (2022). 中国的婚姻和生育去制度化了吗?——基于中国大学生婚育观调查的发现与讨论. 妇女研究论丛, 03, 85–102.
[16]. 香港法律改革委員會研究報告書，（1991），“非婚生子女問題”，https://www.hkreform.gov.hk/tc/docs/rillegitimacy_c.pdf
[17]. 新民日报，(2023)，“四川生育登记取消结婚限制，鼓励未婚先孕、未婚生子？当地回应”，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1676363056&ver=4349&signature=b18yi6S62-rWfR2mahroo3YL3M*Pz39ZUMEFrrMWkMsu9LXidyAtG6HRIqwmtJjfvr-uY9VlFI8W39HfNNRUWC2icKM36LUxiI7VFe5dQHHd1AeD2khB1VX5c9gcLnxv&new=1
作者：梁慧星。
法律的"五性"：
社会性、规范性、概念性、目的性、正义性
本文是讲演稿，对象是法学院学生。也曾在法院和律师事务所讲过。
鉴于法律科学的实用性，讲怎样学习法律，联系到法律的解释适用，甚至联系法律的制定。虽未限定于民法，但实际上还是偏重民法。
法律有哪些性质，是法理学的研究课题。未涉及"阶级性"，并不是否认"阶级性"的存在。只是认为与法律学习和解释适用关系不大。
只谈与法律学习及解释适用关系密切的"五性"：社会性、规范性、概念性、目的性、正义性。
曾在西南政法大学讲过，日前见法律思想网上有该校同学整理的记录稿，可惜太简略，读者难窥"全豹"。因此利用春节假期对讲稿进行整理、补充，形成"定稿"，发中国法学网，其他网络媒体可以转载。
一、法律的社会性
（一）法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。
如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法规范对社会经济生活的调控和管理；行政法规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范，使法律具有社会性。法律的社会性，也就决定了研究法律的科学，即法律学、法学，也具有社会性，并因此属于社会科学。此对于法律学习，关系甚大
（二）法学与自然科学的区别：其一，不可计量、不可检验、不可实验。
平常说，实践是检验真理的标准。但所谓实践，不是一时、一地、一人或数人的实践，而是指整个人类社会或者一个、几个国家的几代人长时期（数十年上百年）的实践。与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。其二，研究者身在研究对象之中，不能不受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响，难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理论、学说，所谓"公说公有理、婆说婆有理"。不仅如此，甚至同一位学者，对同一个问题，也可能有截然相反的观点。今天这样说，明天那样说，或者在某一场合这样说，在另外的场合那样说。这就造成学习者的困难。
（三）学习法律，要求"独立思考、独立判断"。
"独立"，指不迷信书本、老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。"思考"，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点，首先要"思考"：他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说。其次要"思考"：张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？还要"思考"：张三发表这一观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？等等。
例如，关于物权行为（无因性）理论，存在肯定与否定两种截然相反的观点。甚至同一学者也一会持肯定说，一会持否定说。台湾著名学者王泽鉴先生，在民法总则等著作中，分析这一理论的优点，并无一字批判。但在他关于物权行为的专题研究论文中，却分析、指出这一理论的缺点，建议台湾修改民法典时，废弃物权行为理论模式，改为"债权合同＋登记（交付）生效"的折衷主义模式。更有甚者，在2001年10月北京召开的现代物权法理论研讨会上，王先生在会上的发言，及会下的交谈中，建议中国大陆采纳物权行为理论模式，但在提交会议的书面论文中，却继续批判物权行为模式，明确表示赞成社科院物权法草案采折衷主义模式，认为符合物权法发展的潮流，与欧洲民法典关于物权变动的方案相合。
同一学者对同一问题，为什么会一时肯定，一时否定，会上肯定，会下否定，口头肯定，书面否定？在民法教材中肯定，是严格按照现行法解释、讲解，属于解释论；在论文中否定，是进行学术研究，属于立法伦。因此，教材中予以肯定，并不是真正的作者自己的理论观点，论文中的否定意见，才是王泽鉴先生的理论观点。在会上、口头肯定物权行为理论，并建议中国大陆采用，因为德国学者在场，王先生是德国博士，可能是不愿与德国学者当面冲突；在提交会议的论文中否定物权行为理论，并赞同我们的草案，是王泽鉴先生一贯的学术观点。
在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：赞成或者不赞成，赞成何种观点。这就是在"独立思考"基础上的"独立判断"。"独立思考、独立判断"，关键在"独立判断"。而"独立判断"的关键，又在于：以什么作为判断标准？概而言之，可以作为判断标准的，有两类"知识"：一类是"基本原理"，包括并不限于法律基本原理；另一类是"社会生活经验"，亦即平常所谓"常理、常情、常识"。
例如，近年关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上发生激烈争论，有"赞成"与"反对"两派截然相反的观点。先看"赞成派"的主要理由：第一，认为符合合同自由原则；第二，认为法律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，即为合法；第三，认为开设此项保险，对受害人有利。其第一项理由和第二项理由，均属于以法律"基本原理"作为判断标准；第三项理由，即认为对受害人有利，系以"社会生活经验"作为判断标准。
再看"反对派"的主要理由：第一项，认为酒醉开车是违法的，违法行为不能投保。这是以保险法"基本原理"作为判断标准。第二项，如果酒醉开车可以投保，则杀人、放火也可以投保。这是采用"类似问题同样处理"的"类推法理"，亦属于以"基本原理"作为判断标准。第三项，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。刚开办这种保险，对于所产生后果并未作调查统计，何以见得会导致交通事故增多？显而易见，论者是以"社会生活经验"作为判断标准。
以"基本原理"作为判断标准，学术上的论辩大多如此，无须特别说明。而以"社会生活经验"作为判断标准，系由法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非，可以"社会生活经验"作为判断标准，是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的。此前似未受到足够的重视。
例如，关于"专业打假"，究竟对社会是有利还是不利，是应当提倡还是不应当提倡？已经争论多年。其肯定与否定两种观点，各有其理由。我之所以对"专业打假"表示否定意见，主要是基于"社会生活经验"："假、冒、伪、劣"商品的制造者与销售者，即造假者与售假者，前者是源，后者是流，依常识应当着重打击"造假者"；在销售"假、冒、伪、劣"商品的"售假者"中，分为大商场与小摊贩，依社会生活经验，大商场"假、冒、伪、劣"商品相对而言要少，而小摊贩市场的"假、冒、伪、劣"商品相对较多。我们看到，专业打假者，为什么专挑"售假者"打假，而不打"造假者"；专挑"大商场"打假，而不打"小摊贩"？怎么解释？因为"造假者"没有钱，而"售假者"有钱，"小摊贩"钱少，而"大商场"钱多。这就不难看出"专业打假"的真实目的。
其实，在学术著作中，以"社会生活经验"作为判断标准的实例，比比皆是。这里仅举两例：例一，王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判："此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人多认为仅有一个交易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为，两个物权行为，与一般观念显有未符。"（《民法学说与判例研究1》，第267页）王先生所谓"生活常情"、"一般观念"，就是"社会生活经验"。
例二，王泽鉴先生对台最高法院1972年台上字第200号判决的批判。该判决认为当事人间存在法律关系，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说："在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194条（侵权行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可向医生追究民事责任矣！如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，甚为显然，质诸最高法院，其以为然否？"（《民法学说与判例研究1》，第388－389页）王先生所谓"常理"，亦即"社会生活经验"。
（四）社会性与事实认定：法院裁判案件，须先认定案件事实，然后适用法律规则。
法官于事实认定时，常常直接依据"经验法则"，而不待当事人举证。所谓"经验法则"，即"社会生活经验"。最高法院对此作有解释，其《关于审理行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定：下列事实法庭可以直接认定：（5）根据日常生活经验法则推定的事实。
例如，杭州法院审理的三位记者索赔的案件，认定原告的购买行为不是"为生活消费的需要"，除根据原告在都市快报上的报道（标题：《亲身体验退一赔一》）外，主要是根据经验法则作出的判断。判决书说"综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所作的报道，原告所称其购买目的是为生活消费所需，依据不足"。法官作出这一事实认定，主要是依据"社会生活经验"。因为索赔的商品（方便面）数量太大，原告主张购买如此数量的方便面是"为生活消费的需要"，不符合"社会生活经验"。
再如北京法院审理的300支派克笔索赔案。一审法院判决退货，原告不服，上诉致北京市二中院。二审法院审理认为："根据已查明事实，原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的，因此本案不属于消法调整的范围，不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。"原告主张购买300支钢笔是"为生活消费的需要"，不符合一般人的生活经验。法院实际上是依据一般人的"社会生活经验"作出判断。
（五）社会性与法律解释：法律的社会性，不仅与事实认定有关，还与法律解释有关。
所谓"社会学解释方法"，就是由法律的社会性所决定的。法律既然是社会规范，其解释、适用就不能够仅依"文义"和"逻辑"，而不顾及所产生的"社会效果"。当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时，应以其中产生"好"的"社会的效果"的解释意见为准，就是"社会学解释方法"。
举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利，甚至建立所谓"打假公司"，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以预见，就不会仅仅几个"打假专业户"、"打假公司"。商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾，绝大多数都可以通过协商、调解解决，起诉到法院，也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。
如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商、接受调解、同意修理？不知会有多少人将要走上"购房索赔"的专业"打假"之路。问题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？因此，我之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：商品房交易中总会发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事"购房索赔"，不利于建立房地产市场的正常秩序，不利于社会稳定。所采用的是"社会学解释方法"。
二、法律的规范性
（一）法律是社会社会中的行为规范，规范性是法律的属性。
这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究"法律"。因研究对象之具有规范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问"是否合法"，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问"是否有效率"，是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。
（二）规范性与法律思维：每一个法律规则，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。
例如人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围――消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件――欺诈行为；其法律效果――双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。
有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题，我们可以发现两种思维的差异。经济学家总是问：有没有经济效率？能否提高生产力？能否做到价值最大化？这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问：是否合法？有没有法律规定？法律是怎样规定的？其构成要件是什么？适用范围如何？法律效果是什么？这就是法学家的思维、法律人的思维。
（三）规范性与规范法学：法律的规范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是"规范约束"。
此是规范法学的合理性之所在。与此不同，不成文法、判例法，不具有"规范性"，判例法靠的是"先例约束"。大陆法系，既然是成文法，当然要讲究立法的规范性、逻辑性、体系性。所谓立法的科学性，主要体现为规范性。讲究立法的规范性、逻辑性、体系性，也就是坚持成文法的"规范约束"的本质特征，也就是坚持法律的"可操作性"。可见，在民法典编纂的争论中，有的学者主张"松散式"、"开放性"，反对严格的逻辑性，是违背法律是行为规范和裁判规范的性质的，是违反法律的规范性的。
（四）规范性与逻辑性：法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。
法律的规范性，必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典，要将各种法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓"重要性"为标准，只能以"逻辑性"为标准。因为，所谓"重要性"，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同认识。例如，统一合同法按照合同的"成立"、"生效"、"履行"、"变动"、"责任"的顺序，究竟"合同成立"重要，还是"合同生效"重要，还是"违约责任"重要？是很难判断，很难有统一意见的。
制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是"一般"与"特殊"，"共性"与"个性"。民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度，规定在民法典之外。
民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准："一般"的、"共性"的制度在前，"特殊"的、"个性"的制度在后。这就使法典形成"总则"（共同的规则）、分则（特殊规则）的结构。首先，民法典分为"总则"和"分则"（物权、债权、亲属、继承是分则）；其次，债权法分为"债权总则"和"债权分则"（合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则）；再其次，合同法也分为"合同总则"和"合同分则"（买卖合同、租赁合同等是分则）；最后，买卖合同也分为"买卖总则"和"买卖分则"（特种买卖是分则）。
（五）逻辑性与法律适用：
特别要注意的是，民法典的这一"一般"和"特殊"、"总则"和"分则"的逻辑关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是"特别法优先适用"的基本原则（统一合同法第123条）。制定法律的逻辑是从"一般"到"特殊"，适用法律的逻辑刚好是倒过来，从"特殊"到"一般"。可见，强调制定民法典要以逻辑性为标准，也是法律适用的要求。搞出一部支离破碎、逻辑混乱的民法典，叫我们的法官和律师怎么样适用？！
（六）民法典的"开放"与"封闭"：
大家注意到，江平教授在《政法论坛》杂志的笔谈中提出要制定一部"开放式的民法典"，后来网上又发表了江平教授的另一篇文章《再谈制定一部开放式的民法典》。但江平教授始终没有说明什么是"开放式"的民法典，什么是"封闭式"的民法典？也没有说明，他所主张的"开放式"与费宗祎主张的"松散式"以及顾昂然的"汇编式"之间究竟是什么关系？江平教授一再表示不赞成民法典的逻辑性和体系性，问题在于，我们所主张的具有逻辑性和体系性的民法典，并不一定就是"封闭式"的民法典。相反，因为我们的民法典讲究逻辑性和体系性，其涵盖面就更大，即使立法时未能预见到的复杂的案件，也可能从上位概念和基本原则获得裁判的基准。可见，强调民法典的逻辑性、体系性，并不必然导致民法典的"封闭性"！
就以江平教授最反感的德国民法典来说，并不是因为德国民法典讲究逻辑性和体系性而变成"封闭性"的"僵化"的民法典。相反，因为它讲究逻辑性、体系性，在此基础上进一步设置了一些"授权条款"如"善良风俗"、"诚实信用"等等，二战以来德国社会所发生的各种新型案件和法律问题，还不都根据这部民法典得到了比较好的解决？即使是民法理论上的许多新制度、新理论，也大多是德国的学者、法官在德国民法典的基础上创造出来的！当然，我并不是说德国民法典十全十美，什么缺点也没有。
我们现在完全能够做到，在德国民法的概念体系基础上，采纳大陆法和英美法的成功经验，制定一部既具有"逻辑性"和"体系性"而又有相当的"适应性"和"灵活性"的中国民法典。统一合同法的经验已经证明了这一点。你看，我们的统一合同法就是讲究逻辑性和体系性的法律，就是以德国民法的概念体系为基础的法律，但并没有因此导致"僵化"和"封闭性"！我们的统一合同法在德国法的概念体系基础上广泛吸收了发达国家和地区的经验，特别是吸收了英美法和国际公约、国际惯例的许多灵活的制度和原则。例如英美法上的预期违约制度，就被分解为三个部分，规定在三个地方，纳入于德国法的概念体系。统一合同法是很成功的，这几乎可以说是学术界和实务界的共识，我们今天制定民法典理所当然地应当坚持统一合同法的成功经验，绝不能抛开统一合同法的成功经验，另外去搞什么"开放式"、"松散式"和"汇编式"！
举一个实践中的例子，这就是某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。
我们看到，审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题：合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，是"特殊性"。但两者均属于法律行为，法律行为是其"共性"。法律行为，与合同、婚姻，构成"一般"与"特殊"的关系。法律行为的规则是"一般法"，合同的规则和婚姻的规则，均属于"特别法"。按照"特别法优先适用"的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。
因此，法官适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。试问，如果我们的法律不讲究逻辑性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典专家讨论会上的建议，取消"法律行为"制度，本案能够获得解决吗？
三、法律的概念性
（一）法律是一套规则体系，也是一套概念体系。
适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先正确掌握这些法律概念。前述消法第四十九条：经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析：其适用范围，是用"消费者"、"经营者"、"合同"和"消费者合同"这些概念表述的；其构成要件，是用"欺诈"、"行为"、"欺诈行为"概念表述的；其法律效果，是用"赔偿"、"损害赔偿"、"惩罚性赔偿"等概念表述的。因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握"消费者"、"经营者"、"欺诈行为"、"赔偿"等等法律概念。
（二）概念性与学习方法：学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。
法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。
法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为"教材"、"体系书"和"专题研究"三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。
（三）概念性与法律解释：概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。
因此，概念性是文义解释的根据，解释法律。必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。
例如，"产品"这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品，指加工制作并用于销售的产品。天津有七十个中专学生向法院起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，或者适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定？书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件，一本关于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用产品责任法？关键在于信息是不是产品。这就发生疑问。
输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是"产品"。
再如，民法上的"物"概念。刑法上盗窃财物罪，不就是盗窃"物"吗？如果盗窃的是"信息"，例如技术秘密，可不可以判盗窃罪？还有电是不是产品？"偷电"是否构成盗窃罪？还有，供电公司通过电路将电输入居民家中，发生这样的案件，天上打雷把变压器击穿了，一下子高压、超高压电流进入居民家庭的线路，将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向法院起诉，要求按照产品质量法第四十一条的规定，追究无过错责任。法官就要解决这个问题，"电"是不是"产品"？"电"是在产品质量法第四十一条的"产品"概念之内还是之外？由上可见，法律上的概念，乍看起来非常清楚，仔细一分析都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所决定的。
（四）概念性与概念法学：
正是因为法律有概念性，才使民法解释学成为可能，使法律人（法官、律师、法学者）有用武之地。也正是因为法律有概念性，决定了法学是一门高度专业化的学问，不可能做到"通俗化"。假设每一个法律概念都是含义明确无误，没有歧义，只有一种解释、一种理解，其含义与日常生活中的含义完全一样，能够做到所谓的"通俗化"，法官、律师和法学者也就成了"普工"，还需要开办法学院培养法律专业人才吗？还需要专门举行一年一度的司法考试吗？同时，还应看到，法律的概念性，是概念法学之不能全盘否定的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化、绝对化，绝不能否定法律的概念性，不能抛弃概念体系。只有掌握这套法律的概念体系，才能谈得上正确解释适用法律。国外学者所谓"经由概念法学，超越概念法学"，就是这个意思。
（五）概念性与法律思维：法律概念，是法律思维的工具。
法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。前面举的婚姻关系上的违约金条款案，法官运用了"合同"、"婚姻"、"法律行为"等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的"法律行为"的法律规则，正确地裁判了本案。
再举一个"取款凭条"的案件。证明储蓄合同关系的证据是银行发给的定期存单和活期存折。本案的争议不在储蓄合同关系，而在于合同的履行。被告银行以一张"取款凭条"证明自己已经向原告履行了付款义务。关键在于如何看待"取款凭条"的性质和效力。按照储蓄合同的性质和交易习惯，"取款凭条"是存款人请求银行履行支付义务的"通知"，其实体法上的效力在于：使银行立即履行支付义务。其在程序法上的效力在于：银行可以用"取款凭条"证明自己已经按照存款人的指令履行了付款义务。"取款凭条"之外的其他证据，如存折、银行电脑记录及利息传票，由于是银行单方面制作，只在与"取款凭条"一致时，才具有证明银行已经履行付款义务的证据力。
本案的难点在于，迄今没有法律、法规对"取款凭条"的成立和生效条件作出规定。按照民法教科书，"通知"分为"意思通知"和"事实通知"。"取款凭条"当属于"意思通知"。按照民法教科书，"意思通知"属于"准法律行为"，其成立、生效应"准用""法律行为"的规则。按照民法通则，法律行为以"意思表示真实"为生效要件。准用这一规定，则"意思通知"应以"意思真实"为生效要件。
按照民法通则和统一合同法，法律行为之是否属于真实意思表示，是以行为人的"签名"或者"盖章"为准。准用这一规则，则"意思通知"之是否属于"真实意思"，亦应当以行为人的"签名"或"盖章"为准。审理法院已经认定："取款凭条"上的"签名"是银行工作人员所"冒签"。因此，法院认定该"取款凭条"不是存款人（原告）的"真实意思"，当然不发生实体法和证据法上的效力。最后法院使被告银行承担举证不能的后果，判决被告银行败诉。法院正是通过运用"通知"、"意思通知"、"事实通知"、"法律行为"、"准法律行为"和"准用"等法律概念，作为法律思维工具，进行分析和法律思维，成功地解决了案件。
四、法律的目的性
（一）法律作为一种行为规则，是立法机关制定的，立法机关代表人民行使立法权，制定各种法律，每一个法律规则都有其目的。
因此，学习法律、理解法律，需要了解各个法律规则所要实现的目的。德国学者耶林发表《目的法学》，批评概念法学玩概念游戏，忘记了法律的目的。耶林将法律目的，比喻为在茫茫大海上指引航船方向的"导引之星"（北极星）。我们学习法律和解释、适用法律，犹如在茫茫大海上的驾驶船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航向。
（二）目的性与学习方法：
法律的目的性，在学习方法上的意义在于，我们学习每一个法律制度、法律规则，不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成要件、适用范围和法律效果，不仅要正确理解和正确解释所使用的概念，还要准确把握这一法律规则、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者设立这一法律规范的目的何在？在解释、研究每一个规范和制度时，一定不要忘记它的目的。王泽鉴先生说，任何法律均有其规范意义和目的，解释法律时必须想到：立法者为何设此规定，其目的何在？可见，掌握每一个规范和制度的目的，是学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。
（三）目的性与法律解释：因法律的目的性，而有目的解释方法。
所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解、解释时，以该规范和制度的目的，作为判断标准。
王泽鉴先生解释台湾民法第798条所称"自落"一语的意义：民法所以设此规定，系鉴于果实落于邻地，已侵害他人所有权，并为维持睦邻及社会平和关系，勿为细物争吵，故将落地之果实"视为"属于邻地。准此以言，关于"自落"，应从宽解释，凡非基于邻地所有人的行为致果实掉落的，均属之。如甲驾车不慎撞到乙之果树，致果实落于丙地，仍应为"自落"，乙不得向丙请求返还。（《法律思维与民法实例》第284页）
再如关于消法第四十九条的适用，有不同的解释意见。而只要把握该条目的，即不难获得正确解释意见。消法第四十九条的立法目的，在于制裁假冒伪劣、缺斤短两行为。不是针对一般质量问题。偏离这个目的，就会导致混乱，致与合同法瑕疵担保制度、侵权法产品责任制度等发生混淆。瑕疵担保制度的目的，在于解决一般产品质量问题。产品责任制度的目的，在于解决缺陷产品致人损害问题。对有欺诈行为的经营者的制裁，也要"罚当其过"，消费者的合法利益要保护，经营者的合法利益也要保护，因为保护包括经营者在内的一切自然人和法人的合法利益，是整个法律制度的目的。不能片面强调保护消费者利益，损害经营者的合法权益。
（四）目的性与判断标准：近年有两起请求精神损害赔偿的案件，一审法院判决与二审法院判决截然不同，在新闻媒体上引发激烈的争论。
南京的一起超市对一位女大学生顾客进行搜身的案件，一审判决被告超市向受害人支付精神损害赔偿金25万元。上诉到二审法院，被二审法院改判为2万元。深圳的一起案件，遭受性强暴的受害人，在加害人被追究刑事责任之后，另行提起民事诉讼，请求精神损害赔偿，一审判决精神损害赔偿金5万元。上诉到二审法院，二审法院判决撤销原判，驳回受害人的诉讼请求。如何看待、如何评价这两起案件的一、二审判决，究竟哪一审判决具有妥当性？
我们只要从法律的目的性出发，把握精神损害赔偿制度的目的，就不难得出正确的判断。因为人格是无价的，精神是无价的，痛苦也是无价的，难以用财产金额予以计算。现代民法之所以承认并规定精神损害赔偿制度，并不是要（也不可能）填补受害人的损害，其立法目的，只在于对受害人给予某种抚慰。判决加害人向受害人支付一笔精神损害赔偿金，可以对受害人起到某种抚慰、安慰的作用。南京的案件，一审法院只注意到人格、精神是无价的，未注意到精神损害赔偿制度的目的。二审法院认为一审判决25万元赔偿金，超出了这一制度的目的，二审法院撤销原判，改判2万元赔偿金，大致符合精神损害赔偿制度的目的。
深圳的案件，关键在于被告已经被判处刑罚，受害人可否另行请求精神损害赔偿？一审法院的回答是肯定的，二审法院的回答是否定的。二审法院认为，既然精神损害赔偿制度的目的，是对受害人的抚慰，本案被告已经被依法判处有期徒刑，此刑罚制裁已经达到了对受害人抚慰的目的，因此撤销了一审判决。可见，法律的目的，不仅是法院解释法律的标准，也是评价和判断法院判决是否妥当的标准。须注意，某一赔偿金额是否足以达到对受害人给予抚慰的目的，或者对加害人的刑事制裁是否已经达到抚慰受害人的目的，不能以受害人的主观感受为准，而应以社会一般人的生活经验判断。
五、法律的正义性
（一）所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。
是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有"善、恶"，法律也有"善、恶"，这就是所谓的"良法"与"恶法"。符合于"社会正义"的法律是"良法"，违背"社会正义"的法律就是"恶法"。历史上曾经存在过的许多"恶法"，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将"私通"者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继被废止。我国去年被废止的"收容遣送"制度、规定撞了白撞的地方性法规，就属于"恶法"。
（二）正义性与法律评价：
正因为法律有正义性，才使具体的法律法规成为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的"命令"，绝不仅是立法机关制定的"行为规则"，"主权者"、"立法机关"也不能随意制定"法律"，所制定的法律必须符合于"社会正义"的要求。只有符合于"社会正义"的法律法规，人民才有服从和遵守的义务。对于违背"社会正义"的法律，即所谓"恶法"，应当通过"违宪审查程序"予以废止，或者通过"统一解释法律法规程序"回避其适用。
当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用"正义性"标准予以评价、批判。至少是不要为"恶法"辩护，不要制造所谓的"根据"、"理由"，把"恶法"硬说成"良法" 。当我们参与法律的起草、修改工作时，一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则，为法官制定裁判规则，容不得任何轻率和半点私心。我们撰写论文、讨论案件，也应持慎重态度，一定要再三斟酌，我们所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案，是否符合于社会正义。
（三）正义性与法律职业：
一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择了"公平正义"！选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标和判断标准！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，你也是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正义与不正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出的每一个判决都合情合理合法，在当事人之间实现公平正义！
法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业，不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者（商人）。法律职业的神圣性在于：维护法律，维护正义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视为上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是法学院的毕业生，无论你将来从事何种职业，身处社会的上层还是中层，你一定不要忘记法律的正义性，不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。
（四）正义性与裁判妥当性：法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。
法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的判决；违背社会正义的判决，无论在程序上和实体法上如何"合法"，都是错误的判决！
（五）正义性与诚信解释：
当对于如何裁判案件存在两种不同方案，而两种方案均有其理由，一时难以判断哪一个方案更为妥当时，应采用诚信解释方法：先假定采用第一种方案裁判本案，并对所作出的判决结果进行评价；再假定采用第二种方案裁判本案，并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系丧失平衡，亦即使无辜的受害人没有得到救济，诚实守信的履约方的合法利益未受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方非但没有受到惩罚，反而获得不正当利益，则应当判定这一裁判方案是错误的，当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系大体平衡，亦即使无辜的受害人得到救济，诚实守信的履约方的合法利益受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方受到惩罚，则应当判定这一裁判方案是正确的，应当采用这一方案裁判本案。
（六）实质正义与形式正义：社会正义，有形式正义与实质正义之分。
形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。
程序规则、证据规则和举证责任分配原则，属于形式正义。具体案件裁判的妥当性，即最终在具体案件的当事人之间实现的正义，属于实质正义。值得注意的是，近几来来，在法院裁判工作中，出现了过分强调程序正义，以程序正义代替实质正义，甚至否定实质正义的的倾向。必须指出，程序规则、证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的，裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实现实质正义。让我们分析一下南方某地导致一对老人双双自杀的"欠条案"。原告以一张欠条证明自己对被告的债权，被告承认该欠条是自己亲笔所写，但主张不是自己的真实意思表示，因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。可以肯定，要求被告就自己的"异议"承担举证责任，即证明自己是在原告手持凶器威逼之下写的欠条，实无可能；同样，要求原告证明被告写欠条之时自己没有手持凶器予以威逼，也是不可能的。可见，法官把举证责任加在谁身上，谁就败诉。而法官把举证责任加给哪一方，关键看法官的"内心确信"。
按照自由心证主义的现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的"良心"和"理性"自由判断，并最终形成"内心确信"。法官"内心确信"的形成，绝不是仅仅依赖"举证责任分配规则"。还要依赖法官的"社会生活经验"，依赖法官对双方当事人身份、地位、相互关系及案件发生的环境、条件的了解，以及法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的"察言观色"。根据新闻媒体对本案案情的报道，我认为，一个有经验的、有正义感的法官，完全可能得出"被告主张的真实性较大"的"内心确信"。退一步说，即使不能达到这样的"内心确信"程度，至少"欠条是在原告手持凶器威逼之下所写"的可能性并未排除，而在案件涉及"违法"、"暴力"的情形，怎么能够仅凭被告未能举证证明"原告手持凶器威逼"，就"完全相信"了原告的主张？为什么不把难以举证的风险加给处于优势地位的原告？
用"举证责任分配规则"为本案法官辩解是不能说服人的。因为"举证责任分配规则"既不是绝对的，也不是形成"内心确信"的唯一手段。我们有理由问本案法官：你是否真的相信原告的主张是真实的？你是否真的相信原告没有手持凶器威逼被告写欠条？你是怎样得出你的"内心确信"的？通过庭审中的察言观色，你真的确信原告是"良善之辈"，真的确信被告（一个孤苦无依的老人）是"赖帐之人"？
用民事法官"不能动用刑事手段"为本案法官辩解也不能说服人。在民事案件的审理中，发现有犯罪行为的可能性时，虽然不能直接采用刑事方面的手段，但至少应当中止案件审理，并向院长报告。其实，本案不采用刑事方面的手段，也完全可能得到妥当的判决。因为，"手持凶器威逼"既可以成立刑法上的"犯罪"，也可以成立民法上的"胁迫"。民法通则和统一合同法均规定以"胁迫"的手段迫使对方作出的意思表示无效。如果本案法官得出"被告主张的真实性较大"的"内心确信"，完全可以以"胁迫"为理由认定"欠条"无效；退一步说，即使没有达到这样的"内心确信"程度，例如只是不能排除"原告手持凶器威逼"的可能性，也完全可以把举证责任加给原告，最终以原告"举证不充分"为理由，驳回原告的请求，而避免悲剧的发生。怎么能够，仅凭被告不能就"原告手持凶器威逼"举证这一点，就轻率地认可这样一张"存在异议和疑点"、涉及"犯罪和暴力"的"欠条"，并据以判决被告败诉？
法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视"法官"的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是行使裁判权的"人"，对案件"事实"进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的"人"尽可能地"发现"案件的"事实真相"，以形成"内心确信"。绝不是要"代替"案件的"事实真相"，代替法官的"内心确信"，更不是要取代"法官"。
质言之，裁判活动的"主体"是"法官"，而不是"程序"，无论如何科学、精密的程序也取代不了"法官"。程序规则只是形成法官"内心确信"的工具，正如"程序正义"只是实现"实质正义"的手段。司法改革也好，庭审改革也罢，法官人格的塑造才是关键。
正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言：
“惟有法官的人格，才是法律正义的保障。”
————————
✲ 本文来源于「中国法学网」，作者梁慧星。
梁慧星1944年1月16日生，四川青神人。中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员
前言
近年来，随着社会的进步与发展，人们的传统价值观、婚姻观也在不断发生变化。各种类型的夫妻忠诚协议不断出现，导致该类诉讼案件数量不断增加。由于《民法典》及相关司法解释中没有对夫妻忠诚协议有一个明确的规定，因此夫妻忠诚协议的效力认定问题引起了广泛的关注和争议。本文通过对夫妻忠诚协议的效力问题进行分析，并结合相关案例指出目前法院对该类案件的主流裁判规则。
一、夫妻忠诚协议的概念及类型
所谓夫妻忠诚协议，是指夫妻双方在平等自愿的基础上，通过共同协商，在婚前或者婚后，达成的在婚姻关系存续期间互负夫妻忠实的意思表示，以书面形式固定下来，多以违约金或者赔偿金作为承担违约责任的形式而缔结的协议。
一般来说，夫妻忠诚协议的呈现形式主要有：1、限制人身型忠诚协议。如约定某方不得主动提出离婚、违背忠诚义务一方丧失小孩抚养权并承担抚养费等；2、给付财产型忠诚协议。这类协议实践中最为常见，如约定：违法协议一方“净身出户”、赔偿或补偿无过错方一定数额的赔偿金、自愿放弃夫妻共同财产中的部分财产等；3、混合型的夫妻忠诚协议，这种类型是以违反忠诚义务的一方承担人身和财产性后果为违约责任。
二、以案释法
（一）基本案情
李某（男）与马某（女）于2012年登记结婚并生有一女。婚后李某与异性罗某存在不正当交往，导致罗某两次怀孕。2017年1月，李某与马某签订婚内协议一份，约定今后双方互相忠诚，如因一方过错行为（婚外情等）造成离婚，女儿由无过错方抚养，过错方放弃夫妻名下所有财产，并补偿无过错方人民币20万元。协议签订后，李某仍与罗某保持交往，罗某于2017年7月产下一子。李某诉至法院要求离婚，马某同意离婚并主张按照婚内协议约定，处理子女抚养和夫妻共同财产分割。
（二）法院裁判
一审法院经审理认为，李某与马某夫妻感情确已破裂，应准予离婚。上述协议中，关于子女的抚养约定因涉及身份关系，应属无效；关于财产分割及经济补偿的约定，系忠诚协议，不属于《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定情形，马某主张按照婚内协议处理子女抚养及财产分割无法律依据，但考虑到李某在婚姻中的明显过错等因素，应对无过错的马某酌情予以照顾。综合考虑孩子的成长经历、双方收入水平、家庭财产来源等情况，判决女儿随马某共同生活，并由马某分得夫妻共同财产的70%。一审判决后，李某、马某均提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。
（三）裁判要旨
夫妻间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，法律并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据。
三、夫妻忠诚协议法律效力的分析
笔者认为，夫妻忠诚协议往往融合了人身关系和财产关系，对于人身关系的约定无法律效力，而对财产关系的约定若不违反法律规定，则应当有效。主要理由如下：
（一）忠诚协议是一种特殊的协议，它是建立在婚姻关系的基础之上。《民法典》第四百六十四条第二款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定”。婚姻关系是一种人身关系，是不能通过合同进行约定的，只能受婚姻相关法律等调整人身关系的法律的约束。所以，忠诚协议中如果出现关于身份关系的约定，这部分内容是违反强制性法律规定的，依法不具有法律效力。
（二）忠诚协议中大多规定的是财产事项，因此忠诚协议也是关于财产关系的约定。根据《民法典》第一千零六十五条关于财产的相关规定，可见夫妻之间自愿通过协议来调整双方之间的财产关系是合法有效的，所以忠诚协议中关于夫妻财产方面的约定是当然有效的。需特别注意的是，这种效力是受到法律限制的。因为忠诚协议其本质上就是一种民事法律行为，因此应当遵守我国《民法典》中关于合同无效的相关规定。
（三）符合民事法律领域“法无明文禁止即许可”。在我国的法律制度里，没有任何一条法律规定禁止签订忠诚协议，当然，涉及身份关系的部分除外。既然法律没有禁止签订忠诚协议，那么在司法实践中，法院否认夫妻双方在平等自愿的前提下达成的意思表示真实的忠诚协议的效力显然违背“法无明文禁止即许可”和“私法自治”的法律原则。
四、司法实践中对夫妻忠诚协议的主流裁判规则
最高人民法院在《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》一书中明确：夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力，从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。理由如下：
第一，如果法院受理此类忠诚协议纠纷，主张按忠诚协议赔偿的一方当事人，既要证明协议内容是真实的，没有欺诈、胁迫的情形，又要证明对方具有违反忠诚协议的行为，可能导致为了举证而去捉奸，为获取证据窃听电话、私拆信件，甚至对个人隐私权更为恶劣的侵犯情形都可能发生，夫妻之间的感情纠葛可能演变为刑事犯罪案件，其负面效应不可低估。
第二，赋予忠诚协议法律强制力的后果之一，就是鼓励当事人在婚前签订一个可以“拴住”对方的忠诚协议，这不仅会加大婚姻成本，而且也会使建立在双方情感和信任基础上的婚姻关系变质。
第三，忠诚协议实质上属于情感、道德范畴，当事人自觉自愿履行当然极好，如违反忠诚协议一方心甘情愿净身出户或赔偿若干金钱，为自己的出轨行为付出经济上的代价。但是如果一方不愿履行，不应强迫其履行忠诚协议。
五、小结
夫妻忠诚协议从表面上看可以有效约束夫妻双方的行为，维护婚姻家庭的稳定，但实际上夫妻忠诚协议往往包含多种复杂的法律关系，并不必然有效。如果夫妻一方想要通过夫妻忠诚协议，来维护自己在婚姻中的合法权益风险是极高的。
公共场所管理条例实施细则（公共场所行为规则）
【本文标题和网址，转载请注明来源】中国婚姻法论文(婚姻法的毕业论文) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/358626.html
首页
找律师