本文由广州律师编辑整理，多位从业6年以上的律师，也非常认可此文的回答，大家可以参考一下，如有不妥欢迎指正。
文章目录：南都讯 记者程姝雯 见习记者吴单 全国人大常委会法工委发言人于2019年8月21日上午10时，在全国人大机关办公楼（前门西大街1号）一层代表接待室举行第一次记者会。全国人大常委会法工委发言人臧铁伟同志介绍立法工作有关情况并回答记者提问。南都APP现场直播，敬请关注！
路透社记者:
人大目前对同性恋结婚合法化的态度是什么？同性恋结婚合法化的进程乐观吗？你们是不是会允许同性恋结婚？
臧铁伟:
谢谢你的提问。我国现行婚姻法规定的一夫一妻制是建立在一男一女结为夫妻基础上的婚姻制度，这个规定是符合我国的国情和历史文化传统的。据我所知，目前世界上绝大多数国家都不承认同性婚姻的合法性，因此民法典婚姻家庭编草案也维持了现行婚姻法规定的一夫一妻制，这个草案已经在中国人大网全文公布，向社会征求意见，记者朋友可以到网上查一查详细规定。谢谢。
浙江舟山定海法院最近受理了一起案件，引发媒体广泛报道。案情概括如下：女同性恋者B（原告）于2016年与同性伴侣A（被告）在美国洛杉矶登记结婚。2017年，双方在美国接受胚胎移植，并分别分娩一子一女。其中，B所孕胚胎的卵子，为其伴侣A提供，这种模式在女同性恋社群中称作A卵B怀。就本案而言，儿子的出生属于A卵A怀，美国医院的出生证明显示母亲是A；而女儿的出生属于A卵B怀，美国医院的出生证明显示母亲是B。2019年，双方感情破裂，结束了长期生活在一起的状态。B声称女儿被A抢走，于是以A为被告向法院提起诉讼，争取对两个孩子的监护权和抚养权，还请求“判令被告每月支付抚养费人民币一万元，至子女年满十八周岁止”。
美国医院出具的出生证明
对于大众而言，这个案子的传播戳破了一个刻板印象，即反对同性恋者常常用作论证的说法：如果每个人都搞同性恋，人类就灭绝了。反驳这种说法，有两种应对不可或缺：其一，无论同性恋、异性恋或者别的什么恋，不愿意生育是一个正当的选项，无可指责；其二，同性恋和不生育之间并没有必然关联，我们可以看到本案中的当事人历尽种种艰辛去生儿育女，而恰恰是主流社会一方面抱怨同性恋会带来绝种危机，另一方面又为边缘群体对人工辅助生殖技术的使用设置重重障碍。
对于同性婚姻的倡导者而言，此案也是一个天赐良机，用司法诉讼作为一个公共论坛，向社会发出高声量的倡导，以提醒大家，无视同性婚姻合法化将会付出多么大的代价。然而有意思的是，本案恰恰也显示了另外一个残酷的真相：当同性伴侣你侬我侬、卿卿我我的时候，对同性婚姻立法趋之若鹜；而当双方恩断义绝、始乱终弃的时候，总有一方可能会庆幸没有同性婚姻立法，甚至竭力利用这一点为自己的利益服务。例如，本案中我国同性婚姻制度的缺失，可能对被告对抗原告的诉求是极其有利的。以往我国法院处理同性伴侣财产和人身纠纷的时候，这一现象屡见不鲜，在诉讼的那一刻，到底哪一方很想要法律承认同性伴侣关系就成了一个很有意思的问题。这倒并不奇怪，当同性恋者没有婚姻权的时候，婚姻平权显示着自由和平等的神圣光环；然而婚姻或者伴侣关系也可能意味着责任和束缚，也可能是急着要逃出的围城。在这个围城里，琐碎纷争、家暴、捉奸、抢孩子戏码都可能一个不落地上演，无论你是什么恋。
然而，更重要的是，无论你对同性婚姻持有什么样的价值观，即使我们国家的法律还没有同性婚姻制度，与同性伴侣有关的纠纷已经开始涌现。对于民事案件来说，西方有一句法律谚语叫“法院不得拒绝裁判”，于是下文就试图探索一下在拒绝同性婚姻立法的语境下，司法如何应对这一“不得不”处理的同性婚姻难题？
定海区法院已于4月1日受理该起民事纠纷案件
涉外同性婚姻的法律效力——承认还是不承认？
本案的争点看起来是关于抚养权和监护权等亲权的归属问题，但是涉外同性婚姻的法律效力是这个争点的先决问题。对先决问题需要运用单独的冲突规范来确定其准据法，做出判断之后才能根据其他冲突规范来援引解决主要问题的准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三章标题是婚姻家庭，其中第二十九条规定，“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律” 。看起来这个规定很清晰，也应该适用在本案的扶养纠纷上，然而有一种看法是，如果涉外同性婚姻是否能够被称之为婚姻还是个疑问，那么此案是否适用本法第三章婚姻家庭的规定来确认准据法都成了问题。我国法律体系里面没有同性婚姻这一概念，如果法院否定了本案中的伴侣关系构成婚姻关系，那么就谈不上对婚姻家庭章中“扶养”这一概念的运用，抚养权和监护权等概念也将很难成为判断的依据。这也就是为什么本文的副标题要给“亲权”两个字打上引号的原因。
这里还有一个不大不小的程序上的障碍，国外结婚证书必须先经该国公证，再经过该国外交部的公证，然后还要经过中国驻该国使领馆的认证，才能提交给中国的法院。在本案中，当事人如果申请中国驻美国使领馆认证同性婚姻登记证书，将会是什么结果呢？
涉外同性婚姻的法律效力问题，我国法学界研究不多，但并非毫无关注，2018年统一法律职业资格考试当中还出现了相关的题目，并获得了极大的关注度。这个题目问的是，法院对于下列案件该如何适用法律：同住在上海的一个新加坡同性恋者和一个中国同性恋者去伦敦登记结婚，后来两人感情破裂了前往中国法院诉诸离婚并要求分割财产。本案和这个题目的不同之处在于，本案的原被告双方都是中国公民，她们在美国登记结婚并且生育子女以至于牵涉到涉外因素，限于篇幅，本文所讨论的涉外同性婚姻在我国的法律效力问题只涉及这一种类型。
美国现实主义法学派有一个非常著名的判断，什么是法律？对于法院将要怎么判决的预测就是法律。我对本案判决的预测很简单：定海法院绝无可能在本案中认可涉外同性婚姻的法律效力。
从立法的角度来看，2019年我国《民法典·婚姻家庭编（草案）》向社会广泛征求意见，全国人大常委会法工委发言人岳仲明介绍立法工作有关情况并回答记者提问，称同性婚姻合法化是比较集中的意见之一。然而我们都知道，这个发言仅仅类似于“朕知道了”，同性婚姻问题并没有进入实质的立法讨论；从司法的角度来看，2016年孙文麟与同性伴侣到民政局登记结婚遭到拒绝，因此向法院提交诉状，诉求同性婚姻的合法化。一审、二审法院都判决原告败诉，理由是《中华人民共和国婚姻法》规定，办理婚姻登记的必须是男女双方。从行政的角度来看，2018年11月6日，联合国 UPR 第三轮中国审议会议在日内瓦举行，中国外交部副部长乐玉成率代表团参加了本次会议，中国代表团在会议上阐明了我国政府对LGBT+（同性恋、双性恋、跨性别等性少数人群）群体给予平等社会保障的态度，但是认为不给予同性婚姻权不是因为歧视，而是由我国的历史文化价值决定的。
当立法、行政、司法都无意于承认同性婚姻合法化的时候，期待一家基层法院能有所作为无异于缘木求鱼。法院判决承认中国公民在海外的同性婚姻登记有效是一个准立法行为，是一个司法能动（judicial activism）的典型，或许会彪炳史册，但可能会立即迎来如潮批评，甚至法官可能会因此承担错案的责任。无论支持同性婚姻者的期待是什么，这就是今日的现实。
不承认的依据——法律规避还是公共秩序保留？
当然，灰色地带还是存在，即使我国没有同性婚姻制度，仍然有相关冲突规范使得承认涉外同性婚姻效力成为一种可能的选项，以至于法院要想否定的话，可能还要努力寻找并挑选依据和理由。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十一条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第二十二条规定，结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百八十八条规定，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。
根据这些规定，两个中国公民在国外某个地方定居，进行同性婚姻的登记，按照共同经常居所地的法律，婚姻是有效的。即使抛开共同经常居所地因素，认定婚姻是否有效也是按照婚姻缔结地法律。然而，如果法院想要否定涉外同性婚姻法律效力的话，按照国际私法学说和相关法律规范，有两种模式可供选择。
一种模式是公共秩序保留学说，指的是当一国法院在审理涉外民商事案件的过程中，按照国内冲突法规范的指引，应该适用被援引的外国法，但是因为该外国法与本国公共秩序相抵触，或者与本国的基本制度、基本政策、基本原则和公共利益、道德秩序相违背，法院拒绝或排除该外国法的适用。《中华人民共和国民法通则》里就有公共秩序保留条款，该法第一百五十条规定，“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
有意思的是，新中国成立后第一个规定公共秩序保留的文件——1950年《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》就与涉外婚姻相关，可见婚姻在人们的想象中总是和公共秩序不可分割，以至于我们的制度设计者总是为不承认某些涉外婚姻的效力保留了空间。
另一种模式是法律规避学说，指的是在国际民商事法律关系中，当事人故意制造某个连接点，避开本应对其适用的不利的法律，从而使得对其有利的法律得以适用。一般来说，在大多数国家的司法实践中，涉外民商事活动中的法律规避行为无效。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十四条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”
让我们来做一个沙盘推演吧：从同性婚姻平权的角度，这两种模式都很糟糕，然而司法判决常常是“螺蛳壳里做道场”，很难大开大合，形格势禁在所难免。本案如果调解不成，法院就被迫要接下这个烫手山芋，对本案中涉外同性婚姻的有效性进行表态。承认，基本没有可能成为一个选项，接下来就是通过什么样的方式来否认了。公共秩序保留和法律规避两种模式都是既有理论基础，又有法律依据的，在我看来，法官选择法律规避学说比选择公共秩序保留学说更好，是两个烂苹果中稍微不烂的一个。
法官不愿意承认涉外同性婚姻的有效性，这背后很难是价值无涉的，事实上在这个问题上保持中立态度难乎其难，可是法官仍然可以选择一个更加温和的、不太陷入激烈价值纷争的立场。如果法官在本案中选择公共秩序保留学说排斥涉外同性婚姻的效力，那就要论证同性婚姻如何违反了公序良俗，如何与我国的基本公共秩序相悖。这一定会被视为对同性恋人权的极大打击，引来进步主义的口诛笔伐，类似于捅了马蜂窝，其激烈效果可能跟承认涉外同性婚姻的效力一样，后者可能是捅了保守派的马蜂窝。我判断法院一定会寻求在价值纷争的漩涡里不去刺激任何一方，而法律规避学说就类似于这么一种选择。法律规避学说提供了不对同性婚姻进行实质判断的空间，只是强调本案的当事人在国外进行同性婚姻登记，故意制造了一个连接点来回避对中国法律的遵守，尽管要证明故意也不是很容易。也就是说，法院的判断仅仅是当事人规避国内法中强制性规定的行为无效，至于国内缺失同性婚姻立法和国外的同性婚姻立法孰优孰劣，在所不问，不问不说。尽管后文会论证，这个看起来“价值中立”的格局仅仅是表面上的。
我国的立法、行政、司法三个领域虽然都不承认同性婚姻，但是鲜有对同性婚姻明确的贬斥性评价，如果本案开了先河，在影响重大的案件中认定同性婚姻与我国公共秩序不相容，那可真应了一句西方法律谚语了：疑难案件引出坏法律（Hard cases make bad law）。
用技术话语回避和掩盖价值判断向来是法官的看家本领，也是司法避免自己坐在价值纷争火山口上的习惯性做法。在这个意义上，如果用公共秩序保留模式，是一个“厚”的判决，以此为理由否定涉外同性婚姻的效力有过于强烈的价值判断，而这种价值判断对同性恋人权话语是一个极大的冲击，也必然会引来反弹；而采用法律规避模式，是一个“薄”的判决，只是在强调当事人的海外同性婚姻登记规避了对国内法的适用，至于法律本身正当性的追问，法院则能回避就回避。
如果判决果真以法律规避学说为依据，那就太有意思了，法院判定当事人规避了国内法的适用，而法官不也是规避了对同性婚姻的价值判断吗？而法官的规避恰恰是通过法律规避学说实现的，我称之为“通过规避的规避”。
类比于代孕的尴尬——血缘说还是分娩说？
在对本案的诸多评论中，“代孕”两个字眼屡屡出现，为什么看起来毫不相干的两件事情被扯在了一起，是什么因素使得“不相干”变得“相干”？为什么人们几乎会下意识地作这样的类比？
原告B讨厌把本案与代孕类比是个大概率事件，因为她诉诸的是对两个孩子的监护权和抚养权，这是一个以同性婚姻有效性为前提的诉求，类比的是异性婚姻模式，当然会排斥与代孕模式的类比。所以这场诉讼的调解和审理过程中，一定会有一场类比的大战：与异性婚姻模式类比，还是与代孕模式类比？
这对同性伴侣在美国登记结婚后，分别产下一男一女，年龄相差仅仅一个月。原告接受淡蓝媒体的访问时说道：“我们一起跑流程，一起受孕，一起挺着大肚子照顾彼此，一起把宝宝生下来，我们之间有一种战友情在一起。”至于两个孩子的卵子都来自于被告，原告认为不是问题：“从始至终，我都认为这两个孩子是我们两个人一起的孩子。他们有两个妈妈。”代孕模式的类比从一开始就把原告放在了代理孕母的位置，把原告和被告的恋情、婚姻，把原告和两个孩子的亲情都抛在了九霄云外。仿佛这一切只是一个女人机械地替另外一个女人生了个孩子，以往类似诉讼中代理孕母和委托人的纠纷，往往就是代理孕母生下孩子以后与孩子有了感情，不愿意交给委托人。原告绝对不会认可这样对历史的改写，事实上本案也完全不应该以这样的模式来描述。
然而，为什么评论者会不断诉诸代孕类比，并且参考过往代孕案子的判决呢？原因倒也不难理解，当大家对法院承认涉外同性婚姻没有期待的时候，原告和被告的关系就从“配偶”或多或少地变成了“陌生人”。借助辅助生殖技术的，并且是陌生人之间发生的，关于孩子的争夺，有哪些案例可供参考呢？除了代孕还有别的可能吗？正是因为法院很可能对涉外同性婚姻进行“去婚姻化”的理解，原被告的关系在司法逼仄的模型里就掉入了代孕模式，尽管代孕在中国也不是合法化的存在，但毕竟提供了一些可供参考的判例。
所以，尽管用代孕模式理解此案不伦不类，可当法院不愿意按照婚姻模式来判决的时候，这个伴侣关系本身就被“不伦”化了，正如一些保守派有时候也会用“不伦恋”来指责同性恋。于是，一个价值幽灵挥之不去，法院希望通过规避学说去规避的对同性婚姻的价值判断，始终若隐若现地盘桓在这个案子的上空。套用一句烂俗的话：见与不见，它都在那里。
正如我们的分析不得不在“公共秩序保留学说”和“法律规避学说”两个烂苹果中选一个不太烂的一样，一旦与代孕模式类比，另一组烂苹果也出场了。我们以往的法律学说基本不关注同性婚姻中的辅助生殖问题，却在代孕的案子里不断重复“血缘说”和“分娩说”等理论，可为本案提供一些借鉴。
有一个典型个案值得参考。据媒体报道，一对婚后未能生育的夫妇求子心切，想方设法找来卵子并“借腹”代孕生了一对龙凤胎。而一双儿女才满三岁，孩子的父亲却突然罹患疾病离世。而后，公婆和儿媳之间爆发了争夺孩子监护权的诉讼大战。一审法院把孩子“判”给了爷爷奶奶，而二审“改判”给了毫无血缘关系的“妈妈”。这个案例的一审判决考虑了血缘，因为代孕的精子来自去世的父亲，于是爷爷奶奶，而非“母亲”和这一对儿女有了血缘关系。二审判决采纳的是分娩说：“母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。”法院认为“分娩说”与我国民法传统“分娩者为母”的原则一致，也与我国目前禁止代孕的法律立场相一致。于是，这对子女就变成了非婚生子女，他们的“妈妈”与他们形成有抚养关系的母亲与继子女的关系，按照儿童利益最大化原则，应该获得监护权。
事实上，在能够收集到的关于代孕的案例中，有支持“血缘说”的判决，也有支持“分娩说”的判决，正如上述案例一审、二审的结果也在这两种学说中摇摆一样。
如果用血缘说作为判决理由，这个同性情侣的一双儿女与原告B没有血缘关系，因为卵子都来自于被告A，所以法院会驳回原告获得监护权和抚养权的诉求。法院果真如此下判的话，原告的处境甚至还不如代理孕母，毕竟在以往的判决中，一些法官按照分娩说，让代理孕母获得了抚养权。这是多么悲惨的遭遇，原告在热恋的时候毫无防备可能到来的孩子争夺战，一旦起了纠纷，怀孕分娩就全成了替人作嫁，连是否可以得到经济上的补偿都不得而知。血缘说的逻辑推到极致，那原告的地位甚至不如捐献精子的那位匿名的陌生男子，因为那位男子反而可以声称和两个孩子血缘上的关系。一个辛辛苦苦孕育孩子的“母亲”的法律处境，竟然不如一个匿名捐献精子的男子，情何以堪。
如果采用分娩说作为判决理由，本案的判决结果看起来更简单，也貌似更公平些，原告分娩了女儿，获得女儿的亲权，被告分娩了儿子，获得儿子的亲权，似乎是“各回各家，各找各妈”。然而，我们不要忘记了本案毕竟不是代孕，代孕案子中所呈现出来的学说用在这里显得方凿圆枘。原告既然一心以离婚模式来提出诉求，就不会完全否认被告对两个孩子的亲权，她认为两个孩子应该跟自己一起生活，但是被告应该给付抚养费。于是，我们就看到，在原被告的冲突中并非找到不到一致性，即被告当然认为自己是两个孩子的母亲，原告也不否认被告是两个孩子的母亲。如果法院采纳“分娩说”就会断定被告是男孩儿的母亲，否认其是女孩儿的母亲，在原被告没有冲突的地方，法院硬生生给砍断了这种一致。而这就跟代孕引发的诉讼有了本质区别，一般来说，代孕案子里争夺孩子的冲突中，不会有任何一方同意孩子会有两个母亲。
总之，代孕类比在这里显得既相干，又不相干。正是因为法院不愿意承认涉外同性婚姻的效力，所以从头到尾“陌生化”了这一对曾经的恋人，改写了她们浓情蜜意的浪漫过往，也因此代孕模式提供了判案的参考。然而，在具体调解和审判的过程中，共同怀孕时辛苦又甜蜜的往事追忆，两个母亲与两个孩子曾经亲密无间、其乐融融的情感交流，都不可能在机械的法律话语中消失殆尽，也应该对法官的判断施加影响力。分娩说和血缘说是为了法院非黑即白的判决提高效率所需，根本不可能照顾到曾经无数次情感交流对孩子的影响。而这一切又都将回到涉外同性婚姻效力这个“先决问题”。所谓“先决问题”是一个涉外民事法律关系中的概念，与“主要问题”相对应，指首先要加以解决的问题。本案中亲权争夺是主要问题，涉外同性婚姻效力是先决问题，然而，先决问题却痴痴纠缠着主要问题不放，阴魂不散，让人躲无可躲。
儿童利益最大化——抽象的还是语境中的？
儿童利益最大化原则是联合国1989年通过的《儿童权利国际公约》确立的，其第三条第一款规定：关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。
1905年美国著名大法官霍姆斯在洛克纳（Lochner vs. New York）案件的异议意见中写下这么一句名言：“一般命题不能解决具体案件。判决结果更多地取决于判断力和敏锐的直觉而不是清晰的大前提。”如此正确的儿童利益最大化原则，任何人都不会提出异议，可一旦进入具体语境当中，却也会呈现“公说公有理，婆说婆有利”（he said, she said） 的境地。家事法庭上常常见到，原被告把孩子作为“人质”进行经济利益的博弈，屡屡以“儿童利益最大化”为借口。而且分娩说和血缘说哪一个才本质的体现了儿童利益最大化原则呢？
更重要的一个问题在于，如果承认涉外同性婚姻的有效性才更加有利于儿童利益最大化，法院会这么判吗？如果公共秩序保留强调的公序良俗价值与儿童利益最大化原则冲突了该如何选择？如果法律规避所强调的优先遵守国内法的价值与儿童利益最大化的原则冲突了又该怎么办？这些并不是虚构的问题，在本案中都有体现。如果法院慎重考虑本案原告与两个孩子曾经长时间以家长子女关系相处的情感交流，就很难对同性伴侣的“婚姻”生活完全置之不理，而对这些情感交流的重视，当然是儿童利益最大化所要求的。
从本质上来说，本案所强调的儿童利益最大化一定是婚姻语境下的，不仅仅是原被告在美国有结婚登记的法律行为，更重要的是她们一家四口在一起以家庭氛围相处的事实。法院是以抽象态度来处理儿童利益最大化原则，还是在婚姻语境下处理儿童利益最大化原则，判决结果可能会大相径庭。
联合国《儿童权利公约》第二条第二款规定：缔约国应采取一切适当措施确保儿童得到保护，不受基于儿童父母、法定监护人或家庭成员的身份、活动、所表达的观点或信仰而加诸的一切形式的歧视或惩罚。如果法院认真解读这个条款，就会发现，本案中两个“母亲”在美国的婚姻登记是否得到承认，直接关系到两名儿童的利益，如果基于对同性恋的歧视而不承认，就是加诸同性伴侣的，同时也是针对儿童的歧视和惩罚。那将意味着孩子们的出身来路不明，他们家长之间的关系是低人一等的，他们曾经的家庭生活不叫家庭生活，他们对两个“母亲”的承认一定要做一个了断。
儿童利益最大化在同性婚姻平权的诉求中也是语境化的。在美国，儿童利益屡屡被提出来论证同性婚姻法律承认的重要性。很多同性恋伴侣收养或者通过人工辅助生殖技术生育的孩子，因为同性婚姻不被法律承认而不能得到家庭法的一系列权利保障，反而承受低人一等的污名。可在法国，当年同性婚姻合法化争论中遭遇到的最大阻力，就是保守派大打儿童牌，对同性恋家庭中儿童不能拥有生物学意义双亲的恐惧，成为反对同性婚姻的最大因素。或许在本案中，也会有依据不同价值观对儿童利益最大化的不同解读。法官不得不谨慎对待这一看起来很“高大上”，似乎没有争议的原则，它一旦被放置到具体脉络里，将荆棘丛生，但我们又必须进入具体脉络，才能避免凌空蹈虚。
纠纷解决与规则治理——调解还是判决？
以上种种沙盘推演，可能会贻笑大方。法院大可不必在判决书里纠结要不要承认涉外同性婚姻的效力，更不用仔细斟酌是通过公共秩序保留还是法律规避来作为否认效力的依据。因为，法院完全可以不判决，通过调解把这些难题回避掉。一个诸多媒体关注的疑难案件，一个道德价值不断冲突激荡的议题，一个立法者尚无作为的空白场域，再加上“家事案子”尤其鼓励调解，同时调解结案也可以免去对上级法院改判的顾虑。对于本案来说，站在法官的立场上，我简直找不到一个理由来支持判决而不是调解，最好是和解撤诉，而且双方当事人对于调解结果签保密协议。
然而，这种回避不是没有代价。司法的功能既包含解决纠纷，也包含形成规则的治理，调解对于前者是有效的，却无法达成后者。当法律现实主义学派说法律就是对于法官将要怎么判决的预测，在本案中我要问的却是：当我预测本案的法官不愿意判决，而是调解结案，我们如何判断跟这个案子有关的法律是怎么适用的呢？涉外同性婚姻是否会得到承认，如果不承认是通过什么方式拒绝，代孕案件所涉及的分娩说和血缘说能否用于这个案件，有什么局限，法院怎么解释此类案件中的儿童利益最大化，这一切的一切都被搁置了。当我们张大耳朵认真倾听法院对法律的解释的时候，我们什么也没听到，那该是多么沮丧的一件事情。通过调解结案，或许纠纷得到了一定程度的解决，但是人们还是无法形成行为的预期。或许，法院自己也缺乏对这一领域的了解，不愿意以其昏昏，使人昭昭。或许，我们可以对法官的处境有更多同情的理解，今天的制度环境远不足以为同性伴侣及其亲子关系提供可预测的规则治理。
当然，调解结案也绝非百无一用。调解更善于调动法的非正式渊源如人情事理，所以对于本案来说，双方当事人在调解过程中，可能有更大的空间去用婚姻的模式来讲述过去的交往和经历的种种。调解固然没有办法形成一种刚性的规则和公民对于遵守规则的行为预期，但是柔性灵活的情理法交融未必对当事人的利益是不利的。一味坚持法院判决可能等来的是对涉外同性婚姻的否认，而调解谈判的过程中反而可以更大程度地挪用婚姻模式，也更细腻地处理双方当事人和一对儿女之间的亲情。
调解结案使让法院不用对艰难的法律问题一一作出判断，但这绝不意味着本文提出的这些法律问题将消失在更加重视情理的谈判中。可以想像，在调解过程中，如何解释这些法律规范将成为一种博弈的手段，双方都会衡量如果坚持法院判决，自己在现有框架下可以得到多少经济和非经济的收益，以此作为出牌的指南。疑难案件的审理一定面临着极大的结果不确定性，这种不确定性关乎法律规则的漏洞，由此形成了某种阴影，原被告双方正是在这样的阴影下进行着各种谈判。法院将极力回避的那个可能的判决，在调解的谈判中也从来不会真正缺席，有了对这个可能永远不会实现的判决内容的预测作为参照，当事人才可以决定自己的博弈策略。
唯一可以确定的是：无论在审判中如何被回避，涉外同性婚姻的效力问题，一家四口曾经的家庭生活之过往，都会“阴云”笼罩，如影随形。
南都讯 8月21日上午，全国人大常委会法工委发言人召开首次记者会，全国人大常委会法工委研究室主任臧铁伟作为新闻发言人首次公开亮相。
今日会上，臧铁伟介绍了全国人大今年上半年法律草案向社会公众征求意见的情况并回答记者提问。
有媒体记者提出全国人大是否会允许同性恋结婚时，臧铁伟回应，我国现行婚姻法规定的一夫一妻制是建立在一男一女结为夫妻基础上的婚姻制度，这个规定是符合我国的国情和历史文化传统的。目前世界上绝大多数国家都不承认同性婚姻的合法性，因此民法典婚姻家庭编草案也维持现行婚姻法规定的一夫一妻制。
南都记者蒋小天 发自北京
最高人民法院关于适用婚姻法二(最高人民法院关于适用婚姻法二十二条)
婚姻法若干问题解释二的补充规定？关于适用婚姻法若干问题解释(二)的补充规定
最高人民法院关适用婚姻法(民法典时间和效力的规定)
【本文标题和网址，转载请注明来源】关于同性婚姻立法模式的研究 http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/357557.html
首页
找律师