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四川胡云律师事务所 胡云律师
根据《 中华人民共和国刑法 》第一百三十四条第二款的规定，强令违章冒险作业罪，是指企业、工厂、矿山等单位的领导者、指挥者、调度者等在明知确实存在危险或者已经违章，工人的人身安全和国家、企业的财产安全没有保证，继续生产会发生严重后果的情况下，仍然不顾相关法律规定，以解雇、减薪以及其他威胁，强行命令或者胁迫下属进行作业，造成重大伤亡事故或者严重财产损失的行为。
【强令违章冒险作业罪】（刑法第134条第二款）
（一）具有下列情形之一的，属于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”，应予立案追诉，处五年以下有期徒刑或者拘役：
1.造成死亡1人以上，或者重伤3人以上的；
2.造成直接经济损失100万元以上的；
3.发生海上生产安全事故，造成失踪2人以上不满5人的（注：参考浙江2012标准，2015两高生产安全解释没有这一条）;
4.其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。
（二）具有下列情形之一的，属于“情节特别恶劣”，处五年以上有期徒刑：
1.造成死亡3人以上或者重伤10人以上，负事故主要责任的；
2.造成直接经济损失500万元以上，负事故主要责任的；
3.发生海上生产安全事故，造成失踪5人以上的（注：参考浙江2012标准，2015两高生产安全解释没有这一条）;
4.其他情节特别恶劣的情形。
【相关案例】
何某明、刘某等交通肇事、重大责任事故、重大劳动安全事故刑事一审刑事判决书广东某某基层人民法院|（2021）粤XXXX刑初XXXX号
【基本案情】
2021年3月11日13时46分许，被告人何某明驾驶粤B×××××号重型自卸货车在宝安区松福大道路口，直行通过时闯红色交通信号灯，导致该车车头与在通过该路口由贾某某驾驶的粤B×××××号小型轿车车头左侧发生碰撞。粤B×××××号重型自卸货车失控后，再与在路口东往西方向停车等待信号灯的粤B×××××号小型轿车发生碰撞。随后，在推行粤B×××××号小型轿车的过程中，粤B×××××号重型自卸货车连续与道路上多部车辆发生碰撞，造成陈某一当场死亡，宋某某受伤，13辆车不同程度损坏的道路交通事故。经鉴定，死者陈某一符合生前头面部、颈部、胸部遭受钝性外力挤压作用造成机械性窒息死亡。被鉴定人宋某某的损伤属轻伤二级。宝安交警大队对该道路交通事故进行了责任认定，何某明应承担此事故的主要责任。
经查，被告人何某明驾驶的粤B×××××号重型自卸货车登记在深圳市某某纯电动汽车服务有限公司（以下简称某某公司）名下，某某公司于2019年11月23日将粤B×××××号重型自卸货车以签署买卖协议的方式转让给被告人刘某，买卖双方约定粤B×××××号重型自卸货车挂靠在某某公司名下，并以某某公司名义从事具有营运性质的交通运输活动。被告人马某华为某某公司实际控制人，统筹安排某某公司的各项经营管理活动，占有100％股份。被告人刘某利为某某公司安全总监，负责公司安全生产管理、突发事件的处置、驾驶员安全教育、岗前培训、车辆安全隐患排查、驾驶员驾车违规行为处罚等相关工作。被告人刘某作为某某公司的副车队长，系粤B×××××号重型自卸货车的实际所有人及管理人，负责车辆日常管理及运营等相关工作。被告人马某华作为某某公司实际控制人、被告人刘某利作为某某公司安全总监，二人均未认真履行安全管理职责，对某某公司挂靠经营的车辆失管失控，在明知某某公司安全管理人员配置严重不足，对运营车辆的调度及驾驶路线的监管严重不到位，对驾驶员的岗前安全教育培训不符合相关规定，不具备安全生产、作业条件的情况下，应当整改而不予整改，致使某某公司长期存在重大生产安全事故隐患，并导致发生重大伤亡事故，对事故发生负有管理责任。被告人刘某明知被告人何某明未经72小时岗前培训，仍安排何某明独自上岗从事运输活动，且放任何某明驾驶肇事货车在未取得通行许可的路段行驶，未及时发现并消除肇事货车制动系不符合安全要求的生产安全事故隐患，对事故发生负有主要责任。
2021年3月13日，被告人何某明、刘某经传唤主动到深圳市接受调查，2021年3月25日，被告人马某华、刘某利经传唤到案接受调查。案发后，被告人何某明、刘某、马某华、刘某利积极赔偿被害人及其家属的损失，并已获得廖某某等被害人及死者陈某一家属的谅解。
【法院判决】
一、被告人何某明犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人何某明先行羁押101日，折抵刑期101日，即自2021年9月18日起至2022年12月6日止）。
二、被告人刘某犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人马某华犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人刘某利犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
第一百三十四条【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
【强令、组织他人违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。
第一百三十五条【重大劳动安全事故罪】安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【缓刑的条件、禁止令与附加刑的执行】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
【法律依据】
修订前：
强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的行为。
《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款的规定，强令违章冒险作业罪，是指企业、工厂、矿山等单位的领导者、指挥者、调度者等在明知确实存在危险或者已经违章，工人的人身安全和国家、企业的财产安全没有保证，继续生产会发生严重后果的情况下，仍然不顾相关法律规定，以解雇、减薪以及其他威胁，强行命令或者胁迫下属进行作业，造成重大伤亡事故或者严重财产损失的行为。
修订后：
强令、组织他人违章冒险作业罪 ，中华人民共和国刑法罪名，取消强令违章冒险作业罪罪名。
第一百三十四条第二款（《刑法修正案（十一）》第三条）“强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”
强令冒险作业是指那些负有生产、作业指挥和管理职责的人员，为了获取高额利润，明知存在安全生产隐患，或者为了获得高额利润，采取违反安全管理规定的行为，在生产、作业人员拒绝的情况下，利用职权或者其他强制手段强令工人冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。这里的“强令”不一定表现为恶劣的态度、强硬的语言或者行动，只要是利用组织、指挥、管理职权，能够对工人产生精神强制、使其不敢违抗命令，不得不违章冒险作业的，均可构成“强令”。
犯罪构成：
（一）侵犯的客体：是公共安全。
（二）客观方面：表现为强令违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为，这里所说的强令是指明知违章并存在着很大 的危险而仍然强迫下属进行作业。
（三）犯罪主体：是一般主体，包括具有强令资格的人，通常情况下是作业的领导者、指挥者、调度者。
（四）主观方面：是过失。所谓过失是指行为人对所发生的后果而言，而对于既违章又冒险则是明知的。
问题延伸
强令冒险作业是指那些负有生产、作业指挥和管理职责的人员，为了获取高额利润，明知存在安全生产隐患，或者为了获得高额利润，采取违反安全管理规定的行为，在生产、作业人员拒绝的情况下，利用职权或者其他强制手段强令工人冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。这里的“强令”不一定表现为恶劣的态度、强硬的语言或者行动，只要是利用组织、指挥、管理职权，能够对工人产生精神强制、使其不敢违抗命令，不得不违章冒险作业的，均可构成“强令”。
冒险组织作业是《刑法修正案（十一）》新增设的行为方式，即“明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业”。《安全生产法》第113条第2款规定：“国务院安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当根据各自的职责分工，制定相关行业、领域重大事故隐患的判定标准。”据此，本条中规定的“重大事故隐患”应当按照法律、行政法规或者安全生产监督管理部门发布的有关国家、行业标准确定；“明知”指行为人在主观上对事故隐患的存在可能导致的危害后果虽然不是积极追求，但存在鲁莽、轻率心态；“不排除”是指对重大隐患不采取有效措施予以排除危险；“仍冒险组织作业”是指明知具有重大事故隐患未排除，仍然组织冒险作业，如已发现事故苗头却不听劝阻、一意孤行，拒不采纳工人和技术人员意见，导致事故发生的，或者通过恶劣手段掩盖安全生产隐患，蒙骗工人作业，在出现险情的情况下仍然继续生产、作业或者指挥工人生产、作业等。
实践中，机动车所有人、承包人、管理人或者运输企业中负有安全监督管理职责的人员强令他人违章驾驶造成致人伤亡的道路交通事故的，存在交通肇事罪与本罪的竞合。对此，公安交管部门经调查取证确认，上述人员在驾驶人驾车行驶过程中实施指使、强令违章驾驶并因此导致重大交通事故的，根据《刑法》第133条及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕33号）第7条规定（《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕33号）第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”），按照交通肇事罪立案侦查；
如果上述人员在日常工作中即发现车辆存在重大事故隐患，但为了短期利益对之置之不理，客观上又实施了强令驾驶人违章冒险运输或者冒险组织运输的行为，并因此导致人员伤亡的道路交通事故发生的，应当按照本罪立案侦查。
北京京师律师事务所姚志斗律师认为
本罪的确立实际上是在维护高危职业的工人的基本人权，强令、组织冒险基本上都是负有生产、作业指挥和管理职责的人员，为了获取高额利润，明知存在安全生产隐患，或者为了获得高额利润，采取违反安全管理规定的行为，在生产、作业人员拒绝的情况下，利用职权或者其他强制手段强令工人冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。这种行为就是将工人的生命安全至于不顾的地位，其性质非常恶劣，我国一再强调的就是在建设祖国的同时也要加强民生建设，能够平等的保护每个我国公民的最基本生命安全是一切工作的运行前期和准则。而强制工人进行冒险作业的指挥和管理人员的这种行为有悖于我国立法的理念，因此在刑法的修订中加强了对这种行为的处罚，修改了本罪的罪
【修正案十一系列】危险作业罪
修正前后条文对比
修正前
修正后
第一百三十四条 【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
【强令违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。
第一百三十四条【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
【强令、组织他人违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。
第一百三十四条之一【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；
（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；
（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
《刑法修正案十一》增设危险作业罪，意味着刑法将危害生产安全犯罪的调整关口由事后发生的安全事故，部分前移至事前的违规行为，进一步优化和极大地强化了安全生产的刑法保护，充分积极发挥刑法预防犯罪的功能。
构成要件
1、主体要件：本罪系一般主体，即包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人、实际控制人、投资人等人员，也包括直接从事生产、作业的人员，但单位不能成为本罪的主体。
2、主观方面：由于本罪的危害结果不属于实害结果，行为人对自己的行为违反相关安全管理规定是明知，但对于违规行为引发的危害后果，是出于过失。
3、客体方面：本罪侵犯的客体是生产、作业的安全，即从事生产、作业的不特定或多数人的生命、健康的安全和重大公私财产的安全。
4、客观方面：本罪在客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理规定，实施特定的危险作业行为，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险。本罪属于具体的危险犯，它包括三个方面的要素：
（1）违反安全管理规定：
①国家颁布的各项有关安全生产、作业的法律法规的明文规定
②企业、事业单位及其上级管理部门所制定的规程、规则、章程等明文规定
③虽无法律法规等明文规定，但是却反映了生产、科研、设计、施工中安全操作的客观规律，公认的在企业、事业单位中通行的行之有效的正确操作习惯与惯例。
（2）实施了法律规定的三种特定的危险作业情形：
①关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的。
《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发〔2010〕23号）、《关于印发〈煤矿井下安全避险“六大系统”建设完善基本规范（试行）〉的通知》（安监总煤装〔2011〕33号）、《烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法》（国家安全生产监督管理总局令第54号公布）等推行先进技术装备，要求相关企业设置关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施、系统。这些设备、设施、系统都是有关企业生产经营过程中的事故隐患的预警设施，又是安全事故的证据记录设施，对于防止企业事故发生、记录事故发生过程等具有重要意义。但实践当中，一些生产经营者为了追求暴利或者基于其他目的，关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息，使得上述设备形同虚设，并由此而造成重大事故。
关闭、破坏的“设备、设施”属于“直接关系生产安全的”设备、设施，这是限定条件。直接关系生产安全是指设备、设施的功能直接检测安全环境数据，关闭、破坏后可能直接导致事故的发生，具有重大危险。
②因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的。
本项是危险作业罪的核心条款，在适用本项时必须同时满足以下条件：
A、存在重大事故隐患。
根据《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》（国家安全生产监督管理总局令第16号）规定：“重大事故隐患，是指危害和整改难度较大，应当全部或者局部停产停业，并经过一定时间整改治理方能排除的隐患，或者因外部因素影响致使生产经营单位自身难以排除的隐患。”目前，我国在煤矿开采、金属冶炼、水利工程、危险化学品、烟花爆竹、水灾隐患、港口作业领域均制定了重大事故隐患的判定标准。如：
《煤矿重大事故隐患判定标准》（应急管理部令第4号）
《煤矿重大生产安全事故隐患判定标准》（国家安全生产监督管理总局令第85号）
《危险货物港口作业重大事故隐患判定指南》（交办水〔2016〕178号）
《金属非金属矿山重大生产安全事故隐患判定》（安监总管一〔2017〕98号）
《水上客运重大事故隐患判定指南(暂行)》（交办海〔2017〕170号）
《化工和危险化学品生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准(试行)》、《烟花爆竹生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准(试行)》（安监总管三〔2017〕121号）
《工贸行业重大生产安全事故隐患判定标准（2017版）》（安监总管四〔2017〕129号）
《水利工程生产安全重大事故隐患判定标准(试行)》（水安监[2017]344号）
《重大火灾隐患判定方法》（GB 35181-2017）等等。上述有关的规范性文件或者标准，通过列举的形式界定“重大生产安全事故隐患”，为执法机关依法行政提供了依据。但是，有的情形属于业务培训等事项未按规定开展，并不足以导致事故的发生，仅存在这种隐患的情形，个人认为并不适宜入罪。
B、经依法责令整改，而拒不执行。
依法责令整改，是指监管部门依照安全生产法律法规等规定，依法责令，不能超越职权、违反法定程序，随意责令停产停业。也就是说监管机关作出责令整改的具体行政行为必须在实体上、程序上均符合法律的规定。作出停产停业等决定通常是企业安全生产出现高度危险时，对于没有执法依据的责令停产停业而拒不执行的，不构成本条规定的犯罪。
③涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
根据《安全生产许可证条例》第二条规定：“国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业（以下统称企业）实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。”
需要注意的是，本项规定的未经安全生产批准的领域要求是高度危险的生产作业活动，一般的安全生产行业、领域有关事项未经安全监管部门批准的，不构成本罪。对于本项规定的建筑施工领域情况复杂，范围不能把握过宽，对于农村建房等施工领域，未取得有关安全生产事项批准的，不宜作为本罪处理。
“现实危险”的理解
本条没有使用“情节严重”，而是使用了“现实危险”的概念，这在刑法其他条文中是没有的，采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性。“现实危险”主要是指已经出现重大险情，或者出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但这种没有发生的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效的救援，有的完全是偶然性的客观原因而未发生，对于“千均一发”的危险才能认定为“具有发生现实危险”。立法规定这一要件为司法适用在总体上明确了指引和方向，防止将这类过失危险犯罪的范围过于扩大，防止对企业正常生产经营的不当重大影响。
对于“现实危险”的判断，要握好危险状态与重大伤亡事故、严重后果之间的直接性、紧迫性因素，也就是说，如果此种危险状态不被制止，重大隐患不被排除，除非偶然因素介入，否则必然发生重大事故或造成严重后果。如果重大事故隐患尚未达到现实危险的程度，那么就不应当入罪。
这一“现实危险”可以从两方面加以理解。一方面，“现实危险”属于本罪成立的客观要件中的结果内容。这意味着，在危险作业罪的场合，仅仅有法定的三种行为，但在根本没有可能引起安全事故的实害结果的现实危险的场合，不能构成本罪。另一方面，行为有无引起重大安全事故的“现实危险”的判断，必须结合行为实施当时的各种客观实际情况（如环境、行为对象、行为所引起的外界变动等因素），从一般人的生活经验法则来判断。具言之，在行为时的情境之下，从一般人的经验来看，若能得出“有前述危险行为，就会有后续的‘发生重大伤亡事故或者其他严重后果’”的肯定结论的话，即可以说前述行为具有“现实危险”，满足本罪的客观要求。
注意问题
在适用本条第一、三项，特别是第三项的有关行为，可能同时构成非法采矿罪，非法运输、储存危险物质等其他犯罪，应当根据案件具体情况从一重罪处罚或者数罪并罚。涉及“危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”行为构成危险作业罪，其与非法经营罪（“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”如危险化学品）之间关系如何认定存在争议（数罪并罚、择一重罪、适用新法--危险作业罪等观点），还需司法解释进一步明确。符合本条所规定的行为，如果发生了安全事故，达到重大责任事故罪等定罪量刑标准时，适用重大责任罪等相关犯罪处罚，不能认定为危险作业罪。如果发生的后果是小事故，尚不够重大责任事故罪等定罪量刑的标准，但同时具有造成更大事故的现实危险，符合本条规定的，仍应以危险作业罪定罪处罚。
【案例】秦*危险作业案（（2021）豫0581刑初277号）
【裁判理由】本院认为，被告人秦*在生产、作业中违反安全管理规定，未取得危险化学品经营许可证，从事散装汽油经营、储存作业活动，具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪。
【案例】饶**重大责任事故案（（2021）粤1971刑初1378号）
【裁判理由】本院认为，被告人饶**无视国法，在作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法许可，擅自从事危险物品经营，具有发生严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪。
【案例】刘**、冯**、朱**非法经营案（（2021）粤1721刑初73号）
【裁判理由】本院认为，被告人刘**、冯**、朱**违反国家有关规定，未经许可经营销售汽油，扰乱汽油市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
【案例】王**、李**非法经营案（（2021）豫1322刑初108号）
【裁判理由】被告人李**的辩护人认为，按照刑法修正案十一，建议适用刑罚较轻的危险作业罪。但本院认为，被告人王**、李**违反国家规定,未经许可经营行政法规规定的限制买卖的汽油,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪。
【修正案十一系列】危险作业罪
修正前后条文对比
修正前
修正后
第一百三十四条 【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
【强令违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。
第一百三十四条【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
【强令、组织他人违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。
第一百三十四条之一【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；
（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；
（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
《刑法修正案十一》增设危险作业罪，意味着刑法将危害生产安全犯罪的调整关口由事后发生的安全事故，部分前移至事前的违规行为，进一步优化和极大地强化了安全生产的刑法保护，充分积极发挥刑法预防犯罪的功能。
构成要件
1、主体要件：本罪系一般主体，即包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人、实际控制人、投资人等人员，也包括直接从事生产、作业的人员，但单位不能成为本罪的主体。
2、主观方面：由于本罪的危害结果不属于实害结果，行为人对自己的行为违反相关安全管理规定是明知，但对于违规行为引发的危害后果，是出于过失。
3、客体方面：本罪侵犯的客体是生产、作业的安全，即从事生产、作业的不特定或多数人的生命、健康的安全和重大公私财产的安全。
4、客观方面：本罪在客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理规定，实施特定的危险作业行为，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险。本罪属于具体的危险犯，它包括三个方面的要素：
（1）违反安全管理规定：
①国家颁布的各项有关安全生产、作业的法律法规的明文规定
②企业、事业单位及其上级管理部门所制定的规程、规则、章程等明文规定
③虽无法律法规等明文规定，但是却反映了生产、科研、设计、施工中安全操作的客观规律，公认的在企业、事业单位中通行的行之有效的正确操作习惯与惯例。
（2）实施了法律规定的三种特定的危险作业情形：
①关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的。
《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发〔2010〕23号）、《关于印发〈煤矿井下安全避险“六大系统”建设完善基本规范（试行）〉的通知》（安监总煤装〔2011〕33号）、《烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法》（国家安全生产监督管理总局令第54号公布）等推行先进技术装备，要求相关企业设置关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施、系统。这些设备、设施、系统都是有关企业生产经营过程中的事故隐患的预警设施，又是安全事故的证据记录设施，对于防止企业事故发生、记录事故发生过程等具有重要意义。但实践当中，一些生产经营者为了追求暴利或者基于其他目的，关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息，使得上述设备形同虚设，并由此而造成重大事故。
关闭、破坏的“设备、设施”属于“直接关系生产安全的”设备、设施，这是限定条件。直接关系生产安全是指设备、设施的功能直接检测安全环境数据，关闭、破坏后可能直接导致事故的发生，具有重大危险。
②因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的。
本项是危险作业罪的核心条款，在适用本项时必须同时满足以下条件：
A、存在重大事故隐患。
根据《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》（国家安全生产监督管理总局令第16号）规定：“重大事故隐患，是指危害和整改难度较大，应当全部或者局部停产停业，并经过一定时间整改治理方能排除的隐患，或者因外部因素影响致使生产经营单位自身难以排除的隐患。”目前，我国在煤矿开采、金属冶炼、水利工程、危险化学品、烟花爆竹、水灾隐患、港口作业领域均制定了重大事故隐患的判定标准。如：
《煤矿重大事故隐患判定标准》（应急管理部令第4号）
《煤矿重大生产安全事故隐患判定标准》（国家安全生产监督管理总局令第85号）
《危险货物港口作业重大事故隐患判定指南》（交办水〔2016〕178号）
《金属非金属矿山重大生产安全事故隐患判定》（安监总管一〔2017〕98号）
《水上客运重大事故隐患判定指南(暂行)》（交办海〔2017〕170号）
《化工和危险化学品生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准(试行)》、《烟花爆竹生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准(试行)》（安监总管三〔2017〕121号）
《工贸行业重大生产安全事故隐患判定标准（2017版）》（安监总管四〔2017〕129号）
《水利工程生产安全重大事故隐患判定标准(试行)》（水安监[2017]344号）
《重大火灾隐患判定方法》（GB 35181-2017）等等。上述有关的规范性文件或者标准，通过列举的形式界定“重大生产安全事故隐患”，为执法机关依法行政提供了依据。但是，有的情形属于业务培训等事项未按规定开展，并不足以导致事故的发生，仅存在这种隐患的情形，个人认为并不适宜入罪。
B、经依法责令整改，而拒不执行。
依法责令整改，是指监管部门依照安全生产法律法规等规定，依法责令，不能超越职权、违反法定程序，随意责令停产停业。也就是说监管机关作出责令整改的具体行政行为必须在实体上、程序上均符合法律的规定。作出停产停业等决定通常是企业安全生产出现高度危险时，对于没有执法依据的责令停产停业而拒不执行的，不构成本条规定的犯罪。
③涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
根据《安全生产许可证条例》第二条规定：“国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业（以下统称企业）实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。”
需要注意的是，本项规定的未经安全生产批准的领域要求是高度危险的生产作业活动，一般的安全生产行业、领域有关事项未经安全监管部门批准的，不构成本罪。对于本项规定的建筑施工领域情况复杂，范围不能把握过宽，对于农村建房等施工领域，未取得有关安全生产事项批准的，不宜作为本罪处理。
“现实危险”的理解
本条没有使用“情节严重”，而是使用了“现实危险”的概念，这在刑法其他条文中是没有的，采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性。“现实危险”主要是指已经出现重大险情，或者出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但这种没有发生的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效的救援，有的完全是偶然性的客观原因而未发生，对于“千均一发”的危险才能认定为“具有发生现实危险”。立法规定这一要件为司法适用在总体上明确了指引和方向，防止将这类过失危险犯罪的范围过于扩大，防止对企业正常生产经营的不当重大影响。
对于“现实危险”的判断，要握好危险状态与重大伤亡事故、严重后果之间的直接性、紧迫性因素，也就是说，如果此种危险状态不被制止，重大隐患不被排除，除非偶然因素介入，否则必然发生重大事故或造成严重后果。如果重大事故隐患尚未达到现实危险的程度，那么就不应当入罪。
这一“现实危险”可以从两方面加以理解。一方面，“现实危险”属于本罪成立的客观要件中的结果内容。这意味着，在危险作业罪的场合，仅仅有法定的三种行为，但在根本没有可能引起安全事故的实害结果的现实危险的场合，不能构成本罪。另一方面，行为有无引起重大安全事故的“现实危险”的判断，必须结合行为实施当时的各种客观实际情况（如环境、行为对象、行为所引起的外界变动等因素），从一般人的生活经验法则来判断。具言之，在行为时的情境之下，从一般人的经验来看，若能得出“有前述危险行为，就会有后续的‘发生重大伤亡事故或者其他严重后果’”的肯定结论的话，即可以说前述行为具有“现实危险”，满足本罪的客观要求。
注意问题
在适用本条第一、三项，特别是第三项的有关行为，可能同时构成非法采矿罪，非法运输、储存危险物质等其他犯罪，应当根据案件具体情况从一重罪处罚或者数罪并罚。涉及“危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”行为构成危险作业罪，其与非法经营罪（“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”如危险化学品）之间关系如何认定存在争议（数罪并罚、择一重罪、适用新法--危险作业罪等观点），还需司法解释进一步明确。符合本条所规定的行为，如果发生了安全事故，达到重大责任事故罪等定罪量刑标准时，适用重大责任罪等相关犯罪处罚，不能认定为危险作业罪。如果发生的后果是小事故，尚不够重大责任事故罪等定罪量刑的标准，但同时具有造成更大事故的现实危险，符合本条规定的，仍应以危险作业罪定罪处罚。
【案例】秦*危险作业案（（2021）豫0581刑初277号）
【裁判理由】本院认为，被告人秦*在生产、作业中违反安全管理规定，未取得危险化学品经营许可证，从事散装汽油经营、储存作业活动，具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪。
【案例】饶**重大责任事故案（（2021）粤1971刑初1378号）
【裁判理由】本院认为，被告人饶**无视国法，在作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法许可，擅自从事危险物品经营，具有发生严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪。
【案例】刘**、冯**、朱**非法经营案（（2021）粤1721刑初73号）
【裁判理由】本院认为，被告人刘**、冯**、朱**违反国家有关规定，未经许可经营销售汽油，扰乱汽油市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
【案例】王**、李**非法经营案（（2021）豫1322刑初108号）
【裁判理由】被告人李**的辩护人认为，按照刑法修正案十一，建议适用刑罚较轻的危险作业罪。但本院认为，被告人王**、李**违反国家规定,未经许可经营行政法规规定的限制买卖的汽油,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪。
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