徇私枉法罪
【刑法条文】第三百九十九条 司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
【证据要点】
1.犯罪嫌疑人供述和辩解：
⑴犯罪嫌疑人姓名等身份信息、个人经历、职务任免情况及其承担的具体职责；
⑵犯罪嫌疑人徇私枉法的动机与目的，实施枉法行为的时间、地点、参与人、包庇对象以及行为方式、方法、手段、经过等；
⑶包庇或者陷害的对象及相互关系、动机、目的；
⑷与相关人员往来情况，受人请托及接受现金、实物或者服务等物质性利益情况；
⑸作出的决定书、裁判文书违背实体法律及程序法律情况；
⑹徇私枉法行为造成的后果情况如有无控告、申诉、上访、自杀、伤残、精神失常及经济损失情况等。
2.被害人陈述。
⑴案件的事实真相；
⑵因徇私枉法而受到人身、精神损伤、财产损失的具体情况及诉讼请求等。
3.证人证言。
⑴如请托人、受包庇人和其他相关知情人关于犯罪嫌疑人徇私枉法的动机与目的；
⑵实施枉法行为的时间、地点、参与人、行为方式、手段，经过、结果等。
4.物证、书证：
⑴任职履历表、任命文件、任命书、会议纪要、人事部门或组织部门的任职证明等证明其身份、担任职务及职权范围的证据
⑵证明依照法律法规行使国家行政管理职权的组织的相关法律法规文件，委托文件；
⑶作案工具、伪造、涂改、隐匿的证据材料、卷宗材料、残片等；
⑷犯罪嫌疑人接受的实物、现金、有价证券以及其他物质性利益等；
⑸反映犯罪嫌疑人动机、手段和徇私情、私利等情况日记、会议记录、纪要、电话记录、书信的等；
⑹反映徇私枉法行为造成的人身、财产损失等情况的释放证明、通缉令、医疗诊断和扣押、冻结法律文书等。
5.鉴定意见：
⑴指纹、足迹等痕迹鉴定意见；
⑵笔迹、印鉴、公章、污损文件、书写时间等文检鉴定意见；
⑶被害人伤亡、血型等法医鉴定意见；
⑷被害人精神病鉴定意见；
⑸司法会计、物品估价等技术鉴定意见。
6.勘验、检查笔录：
⑴受贿物藏匿现场、犯罪工具藏匿现场、隐匿证据现场、毁灭证据现场、伪造证据现场勘验、检查笔录及勘察图、照片；
⑵对尸体、人身的勘验、检查笔录及照片。
7.视听资料：
反映犯罪嫌疑人与相关人的不正常往来，实施藏匿、涂改、伪造事实的经过，以及造成恶劣社会影响的录像带、录音带、电子数据等。
免责声明：本号所有资料均
转自：法纳刑辩
关于非司法工作人员能否构成徇私枉法罪共犯以及定罪处罚问题，虽然早在2003年最高检研发第11号《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》对此予以明确，答复称“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任”。最高检的答复只是从无身份者能否构成共犯这个层面进行了回应，明确了非司法工作人员参与实施徇私枉法行为能够以徇私枉法罪定罪处罚，并没有对非司法工作人员构成徇私枉法罪的共犯作出类型化处理。因此，在司法实务中对非司法工作人员参与实施徇私枉法行为，能否以徇私枉法罪的共犯定罪处罚的问题仍然存在争议。
比较典型的观点认为，只要非司法工作人员参与实施了司法工作人员主导的部分或者全部徇私枉法行为，能够将徇私枉法行为发生这一结果归责于非司法工作人员，无论其主观上是否明知，都一概以徇私枉法罪追究非司法工作人员的刑事责任。
笔者认为，上述观点是对答复的片面理解，对参与实施徇私枉法行为的非司法工作人员不能一概认定为徇私枉法罪，不符合罪刑法定原则和共同犯罪原理。
根据刑法规定，徇私枉法罪是纯正的身份犯罪，无身份者不能单独构成某种身份犯。因此，对于非司法工作人员不能单独构成徇私枉法罪，以及对于两个以上司法工作人员共同实施徇私枉法罪的，成立徇私枉法罪共同犯罪是没有争议的。而对于无身份者的非司法工作人员包括案件当事人、被告人或者辩护人、诉讼代理律师、证人，在与司法工作人员参与实施徇私枉法行为的情况下，是一律按照徇私枉法罪的共犯认定，还是分别认定处理，应当针对不同情形予以区分。
按照共同犯罪原理，对参与实施徇私枉法行为的非司法工作人员以徇私枉法罪的共犯定罪处罚，必须具备两个条件，一是客观上非司法工作人员对司法工作人员徇私枉法行为这一结果发生发挥了心理的原因力、影响力和作用力，二是主观上非司法工作人员不但要具备实施枉法行为的故意，而且还要明知司法工作人员是出于徇私、徇情的动机而实施枉法行为。这里的明知并不要求该非司法工作人员同样具备徇私、徇情情节，也不要求明知司法工作人员徇情、徇私的具体内容，仅仅要求知晓司法工作人员出于徇情徇私的动机即可。
司法实践中，对于非司法工作人员参与实施徇私枉法行为，以徇私枉法论处，主要包括四种类型：一是教唆犯，非司法工作人员构成徇私枉法罪的教唆犯。例如，非司法工作人员教唆、指使司法工作人员产生徇私枉法的犯意并实施徇私枉法行为。二是帮助犯，非司法工作人员构成徇私枉法的帮助犯，例如为司法工作人员徇私枉法发挥心理上的作用力，通过思想强化、鼓励使得本来具备徇私枉法犯意的司法工作人员实施徇私枉法行为态度更加坚决。三是实行犯，明知司法工作人员是出于徇私、徇情的动机而实施枉法行为，又实际参与实施了部分或者全部实行行为即枉法行为。四是从犯或者胁从犯。如果是在协助或者被胁迫的作用下参与实施徇私枉法行为，应该视为是其次要作用，应当视为从犯或者胁从犯。
值得注意的是，由于徇私枉法罪的司法权只能由司法工作人员行使的特点，没有司法工作人员的身份，就不可能实施或完成该犯罪，因此，司法工作人员的行为应以在徇私枉法中起到主要作用看待，司法工作人员应当是主犯，其他无身份者非司法工作人员的参与实施行为，都只是围绕着如何帮助司法工作人员利用职务上的便利，实现徇私枉法结果，应当根据发挥作用的具体情况来认定主犯或者从犯、胁从犯。
如果非司法工作人员对于司法工作人员徇私、徇情并不知情，仅仅是按照司法工作人员的指令或者按照司法工作人员的要求在刑事诉讼过程中实施破坏证据、窝藏犯罪嫌疑人、通风报信等枉法行为的，虽然可以将徇私枉法结果客观上归责于非司法工作人员，但是由于非司法工作人员不具备明知这一与司法工作人员共谋的要件，因此，该非司法工作人员和司法工作人员仅能在枉法层面成立共犯，而不能以徇私枉法罪追究该非司法工作人员责任，而应当根据具体情况以窝藏罪、帮助毁灭伪造证据罪等定罪处罚。
例如，司法工作人员处于徇私徇情的动机，指使非司法工作人员实施的销毁证据的行为，如果非司法工作人员对司法工作人员的徇私、徇情并不知情，只是明知被销毁的证据会影响案件侦查、起诉或者审判，导致放纵犯罪使犯罪者被错误追罪，虽然该非司法工作人员虽然客观上帮助司法工作人员完成了徇私枉法行为，但不能构成徇私枉法罪，而只是在枉法层面与该司法工作人员成立共犯，该非司法工作人员可能构成帮助毁灭、伪造证据罪。
综上，为了更有利于在司法办案中更准确、完整、全面地理解和把握非司法工作人员参与实施徇私枉法行为的定罪处罚问题，笔者建议，司法解释应当对非司法工作人员以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任作出类型化规定，从而更好地指导司法办案。
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法律沙龙
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本期目录
一、违纪行为与犯罪行为的区分
二、犯罪主体方面的争议
三、主观罪过方面的争议
一、违纪行为与犯罪行为的区分
本期召集人张申杰
上海市检察院第二分院检察官、上海市检察机关职务犯罪检察团队召集人
上一期各位嘉宾从不同角度和层面为我们阐释、分析了徇私与徇情的概念、徇私与徇情在定罪量刑中的作用、徇私枉法的行为前提以及行为对象等问题，对我们实践中准确理解和更好适用徇私枉法罪的犯罪构成具有重要价值和积极帮助。接下来，我们围绕“徇私枉法罪与非罪的界限”展开讨论。各位嘉宾谈谈徇私枉法违纪行为和犯罪行为的区分？
毛玲玲
华东政法大学教授
违纪行为和犯罪行为是两个不同的概念，二者既有联系又有区别。对于犯罪行为，刑法中有明确的犯罪构成标准，即须符合我国刑法关于犯罪的规定。具体如下：第一，犯罪行为是危害社会的行为，具有社会危害性，这是犯罪最本质的特征；第二，危害社会的行为是触犯刑法规定的行为，才构成犯罪；第三，行为是应受刑罚处罚的行为，只有应受刑罚处罚的危害社会的行为，才被认为是犯罪。上述特征是确定任何一种犯罪必须具备的缺一不可的条件。刑法同时还规定，情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。这就说明，行为的情节和对社会危害的程度是区分罪与非罪的界限。对于违纪行为，是指行政机关及其公务员违反法律、法规、规章以及行政机关的决定和命令，应当承担纪律责任的行为。违纪行为主要包括六类：政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律和生活纪律。
此外，就徇私枉法罪而言，有明确的立案标准，却没有犯罪构成标准。我认为从刑法的体系来说，该罪名是一个秩序类的罪名，属于情节犯，要根据多方面的情节来进行考虑。从立案标准来说，对于行为的手段，不管是作为还是不作为，只要存在2006年7月26日最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（下文简称《立案标准》）中列举了不应追究刑事责任而追究，应追究刑事责任而不追究，罪轻重究、罪重轻究等6种行为模式中的情节，就可以构成徇私枉法罪。如采取伪造、隐匿、毁灭证据等手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的，即可认定为情节恶劣，构成徇私枉法罪。同时，其他诸如动机、社会影响等，可作为量刑情节考量。
唐文祺
上海市监察委员会案件审理室副主任
对于司法人员的徇私枉法行为在构成犯罪的情况下，监察委的处罚一般来说是比较明确的，即以徇私枉法罪或者是其他罪名(法条竞合)立案查处。在没有构成犯罪的情况下，是不是构成违纪或者违法，主要依据《公务员法》等党纪政纪法律法规，给予党纪、政纪处分。目前来说，对诸如徇私枉法罪等职务犯罪的证据标准还有要排除合理怀疑，即是对于可能不构成犯罪的行为，可以以违纪行为予以认定处罚。对于工作能力不足、工作经验欠缺涉及到的徇私徇情枉法，证据不足以认定构成徇私枉法罪的，可以以政纪党纪问责追责，这就是现在讲的纪在法前和纪法衔接的要义。
管添裕
杨浦区检察院检察官
同意两位嘉宾关于徇私枉法违纪行为和犯罪行为的区分的观点，同时我补充一点。我们在实践办案中发现，很多实施枉法行为的司法工作人员在侦查机关开展调查、侦查工作时均辩称自己的行为是违纪行为而非犯罪行为，且理论界对本罪违纪与犯罪的界限亦没有统一的认识，故对此问题的准确认定是实践中查办本罪的关键所在。我认为，对于此问题，应当从两个方面来看待，第一，枉法行为发生时，枉法行为的对象所实施的行为是否达到了法定的刑事立案、逮捕、起诉标准，若是，毫无疑问，该案中实施枉法行为的司法工作人员成立徇私枉法罪；反之，可认定为违纪行为。第二，是否严重侵犯了“无罪的人”的人身财产权利或针对“有罪的人”实施的相关司法行为明显超过了法律规定的限度，若是，也宜认定为徇私枉法罪。
夏稷栋
上海市第二中级人民法院法官
违纪行为要接受纪检监察机关或相关部门的纪律审查，犯罪行为则接受司法审查。实践中，对于司法人员的徇私枉法行为，存在既是违纪行为也是犯罪行为的情形，此时纪律审查和司法审查可能同时进行，查证属实后，行为人需要同时承担纪律责任和接受刑罚处罚。
徐翀
上海市检察院第二分院检察官
同意夏法官的观点，我再补充一点。在查处徇私枉法犯罪的司法实践中，我们发现徇私枉法嫌疑人的违纪行为和犯罪行为有时是“相通”的，即存在徇私枉法违纪行为的可能同时存在犯罪行为，存在徇私枉法犯罪行为的必然存在违纪行为，因此在查办的时候常常是“纪法贯通、法法衔接”。对违纪行为的查实，主要以运用监督执纪“四种形态”，即批评和自我批评、约谈函询；党纪轻处分和组织处理；党纪重处分、重大职务调整；严重违纪涉嫌违法立案审查，作为处理结果。对犯罪行为的查实，则由监察机关或检察机关侦查部门移送审查起诉，直至审判机关定罪量刑。
根据刑法第399条第1款的规定，徇私枉法罪的主体是特殊主体，即司法工作人员，司法实践中，对于不具有司法工作人员身份，但行使司法工作职责枉法构成徇私枉法罪一直存有争议。对这类人员其是否构成徇私枉法罪，其犯罪作用是什么，想听听各位嘉宾观点？
根据刑法第94条规定司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。但我认为，徇私枉法罪的主体不应局限于具有司法工作人员身份，对该罪主体认识的落脚点在于行使的是司法工作职责。理由如下：一是经过对“司法工作人员”一词进行文义解释，结合刑法第94条规定，司法工作人员特指一类具有特定身份、负有特定职责的群体，而目前为止尚未有任何司法解释、指导性案例对此予以限制，故进行限缩解释没有依据；二是从立法精神考虑，该罪打击的对象是负有司法职责的行为人，利用自身职务便利对国家司法秩序进行破坏，以及因此损害民众对司法职务客观公正信赖的行为，故但凡负有司法职责的个人，无论是否是具有司法工作人员这一“身份”，但只要行使司法工作的职责，均有可能成为实施枉法行为的犯罪分子，成为刑法所要打击的对象，这并非是对法条主体的扩大解释，是依据立法本意得出的合乎逻辑的结论。反之，将主体范围限缩至只有具备司法工作人员身份，将会极大的缩小打击范围而纵容犯罪。
实践中，由于我国司法机关的人事制度存在复杂性及部分司法工作人员身份和职责的不明确性，对于本罪主体的认识并不统一。如，司法机关的技术人员、人民法院的人民陪审员、公安辅警（特保）、在监管场所实习的警校学生能否构成本罪确实存在一定争议。但我认为，认定徇私枉法罪主体是否适格的核心在于职责，而不是身份，对“司法工作人员”的认定应以其所担负的职责为标准，而不应以其实际身份为标准。实践中，不具有司法工作人员的身份，但根据授权或委托后负有侦查、检察、审判职责的辅警（特保）、人民陪审员、内勤、书记员、亦或是监管职责的警校学生等人员应当被认定为本罪的适格主体。
关于本罪在犯罪主体方面的争议，我认为，应根据2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（下文简称《解释》）中明确的标准和刑法学中共同犯罪原理，准确把握认定。此外，最高检官方微信号推出了一则题目为《在监狱看守所等监管场所实习的警校学生能否以司法工作人员论构成渎职罪主体》的“检答网集萃”，实习的警校学生具有协助民警从事监所管理相关工作职权的，利用职务上的便利实施为在押人员购买违禁物品、传递违禁信息等渎职行为，情节严重的，可以依照刑法关于渎职罪的有关规定追究其刑事责任。上述对于主体定性的解答，符合《解释》出台以来我国实务界的主流观点，即采取“职务说”来实质化认定行为人是否符合国家机关工作人员主体要件。同时，我们也要关注的是该则解答的后半段，即“鉴于警校学生的特殊身份，在具体案件办理时，应综合考虑犯罪情节，危害后果，职权的
对于本罪在犯罪主体方面的争议，我非常赞同上述嘉宾的观点，即以“职务说”认定本罪主体资格，只要行为人是在履行司法职责的过程中徇私枉法就可以符合该罪的主体条件。因为，我们发现在司法工作中，身份实际上只是一个形式，还是要看工作实质。如在刑事审判工作中，法官具备该罪的主体资格，但是在特殊情况下，人民陪审员、书记员以及其他司法辅助人员履行法官的职责时，同法官本质上是一样的，因此，此时他们也可以构成该罪，即具备该罪的犯罪主体资格。
司法实践中，对于非司法工作人员参与实施徇私枉法行为，以徇私枉法罪论处的，主要包括四种类型：一是教唆犯，非司法工作人员构成徇私枉法罪的教唆犯。例如，非司法工作人员教唆、指使司法工作人员产生徇私枉法的犯意并实施徇私枉法行为；二是帮助犯，非司法工作人员构成徇私枉法的帮助犯，如为司法工作人员徇私枉法发挥心理上的作用，通过思想强化、鼓励使得本来具备徇私枉法犯意的司法工作人员实施徇私枉法行为态度更加坚决；三是实行犯，明知司法工作人员是出于徇私、徇情的动机而实施枉法行为，又实际参与实施了部分或者全部实行行为即枉法行为；四是从犯或者胁从犯。如果是在协助或者被胁迫的作用下参与实施徇私枉法行为，应该视为是其次要作用，应当视为从犯或者胁从犯。此外，由于徇私枉法罪的司法权只能由司法工作人员行使的特点，没有司法工作人员的身份，就不可能实施或完成该犯罪。因此，司法工作人员的行为应以在徇私枉法中起到主要作用看待，司法工作人员应当是主犯，其他非司法工作人员身份的人参与实施行为，都只是围绕着如何帮助司法工作人员利用职务上的便利，实现徇私枉法结果，应当根据发挥作用的具体情况来认定主犯或者从犯、胁从犯。
三、犯罪主观罪过方面的争议
各位嘉宾都赞成非司法工作人员身份的人，履行司法工作职责过程中枉法可以构成徇私枉法罪。接下来，对于徇私枉法罪的主观故意，有观点认为，刑法第399条第1款的规定中的“明知”，是直接故意，不包含间接故意；也有观点认为，该条罪状描述中的“明知”，既包括直接故意，也包括间接故意。对此，各位嘉宾怎么看？
根据刑法对徇私枉法罪状的规定不难看出，徇私枉法罪主观方面是故意，但该故意是否仅限于直接故意在理论中存在争议。主张本罪主观罪过形式存在间接故意的学者认为，当行为人实施枉法行为时，在对其行为的渎职性有认识的前提下有可能对行为结果发生与否不能确定，在这种情况下，如果他对案件侦诉工作听之任之，可认定其对可能出现的结果是持放任态度的。但我认为这种观点显然与实际和理论不符。理由如下：第一，本罪为司法工作人员这一特殊主体行使公权力的渎职行为，而公权力的特点在于其行使必然会对他人的权利义务产生影响，并不存在所谓的对行为结果是否发生不能确定的情况。这里的行为结果是指在整个刑事诉讼过程中，处于不同环节的司法工作人员由于其作为或不作为，造成的推动或者终结诉讼过程的结果。根据刑法理论通说，如果行为人明知其危害行为必然发生危害社会的结果而实施该行为的，其主观罪过形式为直接故意；第二，我国刑法理论通说认为间接故意不存在犯罪动机。而根据刑法第399条第1款的规定，徇私枉法罪存在“徇私”“徇情”的法定犯罪动机，因此其主观罪过形式应仅限于直接故意；最后，间接故意的一般形式为一个行为两个结果，无论结果最终发生与否，均包括行为人所追求的结果与所放任的结果，而在徇私枉法罪中，无论哪种行为方式，仅产生一个结果，且为行为人所积极追求的危害结果，并不存在放任的结果。因此，本罪的故意仅指直接故意。
对于徇私枉法罪的主观罪过是否仅指直接故意，我和毛教授有不同观点，我认为该罪的主观罪过包括间接故意。间接故意是指明知自己的行为会发生危害结果，并且放任这种结果发生的心理状态。根据刑法对于本罪的描述“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在行事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，徇私枉法罪的具体行为的目的性明确，实施徇私枉法行为必然会发生冤枉好人或者放纵犯罪的危害结果，而作为司法工作人员的行为人对此应是明知并追求发生的，因此，在绝大多数情况下，可以将间接故意排除在本罪的主观方面之外。但最高检《立案标准》中规定“在立案后故意违背事实和法律，应采取强制措施而不采取强制措施，或虽然采取强制措施，但无正当理由中断侦查或超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，……，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的”中的“实际放任不管”就是间接故意的一种表现。如果仅将本罪的主观方面限定于直接故意，无疑会缩小处罚范围，与本罪的立法宗旨不符。因此，在刑事立案前，本罪的主观方面只能是直接故意，在刑事立案后，本罪的主观方面亦可能存在间接故意的情形。
对于徇私枉法罪的罪过形式， 只能由故意构成， 而不能由过失构成， 这一点在理论与实践上都是没有异议的。但是在具体的故意形式上不能一概而论，对于间接故意能否构成，也不能一刀切的否定，要具体案件具体分析。每个案件的具体情况不一样，案件所处的诉讼阶段和程序不同，在某些案件当中，某些情况下间接故意可以作为主观罪过方面的判断。如在枉法追诉情况下直接故意和间接故意两种情况都可能存在， 但是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判时间接故意却没有存在的余地，只能是直接故意。
我的理解和各位嘉宾的理解有所不同。徇私枉法罪罪状表述中，“明知有罪的人......受到追诉，明知无罪的人故意......不受到追诉，或者在刑事审判中故意.....”两处规定了“明知”，两处规定了“故意”，表明立法者在提醒人们不止要特别注意理解其中“故意”，还要准确理解“明知”的含义。我认为，对于罪状中“明知”的理解要注意此处的明知不同于总则中的明知，二者在内容及标准上存在诸多的差异，总则中的明知是和犯罪故意的认识内容紧密相连的。此处对“明知”的理解虽也与主观故意息息相关，但更多的是倾向于指导司法办案的准确运用。该罪司法实践中判断行为人对“明知”的认识标准，应主要要把握以下两点：首先，要与行为人自身的职责相联系。因为行为人是有特定职业的特殊主体，有其自身的特殊职业和业务素质，所以行为人对“明知”的认识能力就是要与他所负的职责相均衡，不能以社会上一般人的认识能力和水平为标准。即在当时的情况下或条件下，一般的人或许认识不到，但作为行为人应该能认识到的。其次，行为人的“明知”虽然是确定性认识，但不一定是具体的实质性认识。即行为人对有罪的人或无罪的人的明知，只应要求其明知有证据材料或事实迹象表明犯罪对象是形式有罪或形式无罪，至于犯罪对象是否会被法院依法确定为实质有罪或实质无罪，并不在其明知范围之内。
感谢各位嘉宾的精彩发言！各位专家围绕徇私枉法违纪行为和犯罪行为、犯罪主体方面的争议、主观罪过方面的争议进行了深入的探讨，为我们进一步理论探讨和司法实践提供了诸多有益的思路和启迪，为我们今后进一步精准办理涉徇私枉法罪职务犯罪案件提供了诸多有益的意见和建议，为我们今后进一步提升检察机关惩治职务犯罪工作的质效拓宽了眼界和视野，我们深受启发，获益匪浅。
文稿整理：杨浦区检察院 肖 凤
普陀区检察院 张楚昊
“惩治职务犯罪”系列
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◆75号咖啡 |《刑诉规则》的理解与适用（二）：贪官外逃，审判难逃——职务犯罪案件缺席审判程序漫谈
◆75号咖啡 |《刑事诉讼规则》的理解与适用（六）：攥指成拳，戮力反腐——监检衔接相关问题探析
◆75号咖啡丨徇私枉法罪的法律理解与适用（上）——对徇私、徇情以及徇私枉法的理解
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本期目录
一、违纪行为与犯罪行为的区分
二、犯罪主体方面的争议
三、主观罪过方面的争议
一、违纪行为与犯罪行为的区分
本期召集人张申杰
上海市检察院第二分院检察官、上海市检察机关职务犯罪检察团队召集人
上一期各位嘉宾从不同角度和层面为我们阐释、分析了徇私与徇情的概念、徇私与徇情在定罪量刑中的作用、徇私枉法的行为前提以及行为对象等问题，对我们实践中准确理解和更好适用徇私枉法罪的犯罪构成具有重要价值和积极帮助。接下来，我们围绕“徇私枉法罪与非罪的界限”展开讨论。各位嘉宾谈谈徇私枉法违纪行为和犯罪行为的区分？
毛玲玲
华东政法大学教授
违纪行为和犯罪行为是两个不同的概念，二者既有联系又有区别。对于犯罪行为，刑法中有明确的犯罪构成标准，即须符合我国刑法关于犯罪的规定。具体如下：第一，犯罪行为是危害社会的行为，具有社会危害性，这是犯罪最本质的特征；第二，危害社会的行为是触犯刑法规定的行为，才构成犯罪；第三，行为是应受刑罚处罚的行为，只有应受刑罚处罚的危害社会的行为，才被认为是犯罪。上述特征是确定任何一种犯罪必须具备的缺一不可的条件。刑法同时还规定，情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。这就说明，行为的情节和对社会危害的程度是区分罪与非罪的界限。对于违纪行为，是指行政机关及其公务员违反法律、法规、规章以及行政机关的决定和命令，应当承担纪律责任的行为。违纪行为主要包括六类：政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律和生活纪律。
此外，就徇私枉法罪而言，有明确的立案标准，却没有犯罪构成标准。我认为从刑法的体系来说，该罪名是一个秩序类的罪名，属于情节犯，要根据多方面的情节来进行考虑。从立案标准来说，对于行为的手段，不管是作为还是不作为，只要存在2006年7月26日最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（下文简称《立案标准》）中列举了不应追究刑事责任而追究，应追究刑事责任而不追究，罪轻重究、罪重轻究等6种行为模式中的情节，就可以构成徇私枉法罪。如采取伪造、隐匿、毁灭证据等手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的，即可认定为情节恶劣，构成徇私枉法罪。同时，其他诸如动机、社会影响等，可作为量刑情节考量。
唐文祺
上海市监察委员会案件审理室副主任
对于司法人员的徇私枉法行为在构成犯罪的情况下，监察委的处罚一般来说是比较明确的，即以徇私枉法罪或者是其他罪名(法条竞合)立案查处。在没有构成犯罪的情况下，是不是构成违纪或者违法，主要依据《公务员法》等党纪政纪法律法规，给予党纪、政纪处分。目前来说，对诸如徇私枉法罪等职务犯罪的证据标准还有要排除合理怀疑，即是对于可能不构成犯罪的行为，可以以违纪行为予以认定处罚。对于工作能力不足、工作经验欠缺涉及到的徇私徇情枉法，证据不足以认定构成徇私枉法罪的，可以以政纪党纪问责追责，这就是现在讲的纪在法前和纪法衔接的要义。
管添裕
杨浦区检察院检察官
同意两位嘉宾关于徇私枉法违纪行为和犯罪行为的区分的观点，同时我补充一点。我们在实践办案中发现，很多实施枉法行为的司法工作人员在侦查机关开展调查、侦查工作时均辩称自己的行为是违纪行为而非犯罪行为，且理论界对本罪违纪与犯罪的界限亦没有统一的认识，故对此问题的准确认定是实践中查办本罪的关键所在。我认为，对于此问题，应当从两个方面来看待，第一，枉法行为发生时，枉法行为的对象所实施的行为是否达到了法定的刑事立案、逮捕、起诉标准，若是，毫无疑问，该案中实施枉法行为的司法工作人员成立徇私枉法罪；反之，可认定为违纪行为。第二，是否严重侵犯了“无罪的人”的人身财产权利或针对“有罪的人”实施的相关司法行为明显超过了法律规定的限度，若是，也宜认定为徇私枉法罪。
夏稷栋
上海市第二中级人民法院法官
违纪行为要接受纪检监察机关或相关部门的纪律审查，犯罪行为则接受司法审查。实践中，对于司法人员的徇私枉法行为，存在既是违纪行为也是犯罪行为的情形，此时纪律审查和司法审查可能同时进行，查证属实后，行为人需要同时承担纪律责任和接受刑罚处罚。
徐翀
上海市检察院第二分院检察官
同意夏法官的观点，我再补充一点。在查处徇私枉法犯罪的司法实践中，我们发现徇私枉法嫌疑人的违纪行为和犯罪行为有时是“相通”的，即存在徇私枉法违纪行为的可能同时存在犯罪行为，存在徇私枉法犯罪行为的必然存在违纪行为，因此在查办的时候常常是“纪法贯通、法法衔接”。对违纪行为的查实，主要以运用监督执纪“四种形态”，即批评和自我批评、约谈函询；党纪轻处分和组织处理；党纪重处分、重大职务调整；严重违纪涉嫌违法立案审查，作为处理结果。对犯罪行为的查实，则由监察机关或检察机关侦查部门移送审查起诉，直至审判机关定罪量刑。
根据刑法第399条第1款的规定，徇私枉法罪的主体是特殊主体，即司法工作人员，司法实践中，对于不具有司法工作人员身份，但行使司法工作职责枉法构成徇私枉法罪一直存有争议。对这类人员其是否构成徇私枉法罪，其犯罪作用是什么，想听听各位嘉宾观点？
根据刑法第94条规定司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。但我认为，徇私枉法罪的主体不应局限于具有司法工作人员身份，对该罪主体认识的落脚点在于行使的是司法工作职责。理由如下：一是经过对“司法工作人员”一词进行文义解释，结合刑法第94条规定，司法工作人员特指一类具有特定身份、负有特定职责的群体，而目前为止尚未有任何司法解释、指导性案例对此予以限制，故进行限缩解释没有依据；二是从立法精神考虑，该罪打击的对象是负有司法职责的行为人，利用自身职务便利对国家司法秩序进行破坏，以及因此损害民众对司法职务客观公正信赖的行为，故但凡负有司法职责的个人，无论是否是具有司法工作人员这一“身份”，但只要行使司法工作的职责，均有可能成为实施枉法行为的犯罪分子，成为刑法所要打击的对象，这并非是对法条主体的扩大解释，是依据立法本意得出的合乎逻辑的结论。反之，将主体范围限缩至只有具备司法工作人员身份，将会极大的缩小打击范围而纵容犯罪。
实践中，由于我国司法机关的人事制度存在复杂性及部分司法工作人员身份和职责的不明确性，对于本罪主体的认识并不统一。如，司法机关的技术人员、人民法院的人民陪审员、公安辅警（特保）、在监管场所实习的警校学生能否构成本罪确实存在一定争议。但我认为，认定徇私枉法罪主体是否适格的核心在于职责，而不是身份，对“司法工作人员”的认定应以其所担负的职责为标准，而不应以其实际身份为标准。实践中，不具有司法工作人员的身份，但根据授权或委托后负有侦查、检察、审判职责的辅警（特保）、人民陪审员、内勤、书记员、亦或是监管职责的警校学生等人员应当被认定为本罪的适格主体。
关于本罪在犯罪主体方面的争议，我认为，应根据2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（下文简称《解释》）中明确的标准和刑法学中共同犯罪原理，准确把握认定。此外，最高检官方微信号推出了一则题目为《在监狱看守所等监管场所实习的警校学生能否以司法工作人员论构成渎职罪主体》的“检答网集萃”，实习的警校学生具有协助民警从事监所管理相关工作职权的，利用职务上的便利实施为在押人员购买违禁物品、传递违禁信息等渎职行为，情节严重的，可以依照刑法关于渎职罪的有关规定追究其刑事责任。上述对于主体定性的解答，符合《解释》出台以来我国实务界的主流观点，即采取“职务说”来实质化认定行为人是否符合国家机关工作人员主体要件。同时，我们也要关注的是该则解答的后半段，即“鉴于警校学生的特殊身份，在具体案件办理时，应综合考虑犯罪情节，危害后果，职权的
对于本罪在犯罪主体方面的争议，我非常赞同上述嘉宾的观点，即以“职务说”认定本罪主体资格，只要行为人是在履行司法职责的过程中徇私枉法就可以符合该罪的主体条件。因为，我们发现在司法工作中，身份实际上只是一个形式，还是要看工作实质。如在刑事审判工作中，法官具备该罪的主体资格，但是在特殊情况下，人民陪审员、书记员以及其他司法辅助人员履行法官的职责时，同法官本质上是一样的，因此，此时他们也可以构成该罪，即具备该罪的犯罪主体资格。
司法实践中，对于非司法工作人员参与实施徇私枉法行为，以徇私枉法罪论处的，主要包括四种类型：一是教唆犯，非司法工作人员构成徇私枉法罪的教唆犯。例如，非司法工作人员教唆、指使司法工作人员产生徇私枉法的犯意并实施徇私枉法行为；二是帮助犯，非司法工作人员构成徇私枉法的帮助犯，如为司法工作人员徇私枉法发挥心理上的作用，通过思想强化、鼓励使得本来具备徇私枉法犯意的司法工作人员实施徇私枉法行为态度更加坚决；三是实行犯，明知司法工作人员是出于徇私、徇情的动机而实施枉法行为，又实际参与实施了部分或者全部实行行为即枉法行为；四是从犯或者胁从犯。如果是在协助或者被胁迫的作用下参与实施徇私枉法行为，应该视为是其次要作用，应当视为从犯或者胁从犯。此外，由于徇私枉法罪的司法权只能由司法工作人员行使的特点，没有司法工作人员的身份，就不可能实施或完成该犯罪。因此，司法工作人员的行为应以在徇私枉法中起到主要作用看待，司法工作人员应当是主犯，其他非司法工作人员身份的人参与实施行为，都只是围绕着如何帮助司法工作人员利用职务上的便利，实现徇私枉法结果，应当根据发挥作用的具体情况来认定主犯或者从犯、胁从犯。
三、犯罪主观罪过方面的争议
各位嘉宾都赞成非司法工作人员身份的人，履行司法工作职责过程中枉法可以构成徇私枉法罪。接下来，对于徇私枉法罪的主观故意，有观点认为，刑法第399条第1款的规定中的“明知”，是直接故意，不包含间接故意；也有观点认为，该条罪状描述中的“明知”，既包括直接故意，也包括间接故意。对此，各位嘉宾怎么看？
根据刑法对徇私枉法罪状的规定不难看出，徇私枉法罪主观方面是故意，但该故意是否仅限于直接故意在理论中存在争议。主张本罪主观罪过形式存在间接故意的学者认为，当行为人实施枉法行为时，在对其行为的渎职性有认识的前提下有可能对行为结果发生与否不能确定，在这种情况下，如果他对案件侦诉工作听之任之，可认定其对可能出现的结果是持放任态度的。但我认为这种观点显然与实际和理论不符。理由如下：第一，本罪为司法工作人员这一特殊主体行使公权力的渎职行为，而公权力的特点在于其行使必然会对他人的权利义务产生影响，并不存在所谓的对行为结果是否发生不能确定的情况。这里的行为结果是指在整个刑事诉讼过程中，处于不同环节的司法工作人员由于其作为或不作为，造成的推动或者终结诉讼过程的结果。根据刑法理论通说，如果行为人明知其危害行为必然发生危害社会的结果而实施该行为的，其主观罪过形式为直接故意；第二，我国刑法理论通说认为间接故意不存在犯罪动机。而根据刑法第399条第1款的规定，徇私枉法罪存在“徇私”“徇情”的法定犯罪动机，因此其主观罪过形式应仅限于直接故意；最后，间接故意的一般形式为一个行为两个结果，无论结果最终发生与否，均包括行为人所追求的结果与所放任的结果，而在徇私枉法罪中，无论哪种行为方式，仅产生一个结果，且为行为人所积极追求的危害结果，并不存在放任的结果。因此，本罪的故意仅指直接故意。
对于徇私枉法罪的主观罪过是否仅指直接故意，我和毛教授有不同观点，我认为该罪的主观罪过包括间接故意。间接故意是指明知自己的行为会发生危害结果，并且放任这种结果发生的心理状态。根据刑法对于本罪的描述“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在行事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，徇私枉法罪的具体行为的目的性明确，实施徇私枉法行为必然会发生冤枉好人或者放纵犯罪的危害结果，而作为司法工作人员的行为人对此应是明知并追求发生的，因此，在绝大多数情况下，可以将间接故意排除在本罪的主观方面之外。但最高检《立案标准》中规定“在立案后故意违背事实和法律，应采取强制措施而不采取强制措施，或虽然采取强制措施，但无正当理由中断侦查或超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，……，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的”中的“实际放任不管”就是间接故意的一种表现。如果仅将本罪的主观方面限定于直接故意，无疑会缩小处罚范围，与本罪的立法宗旨不符。因此，在刑事立案前，本罪的主观方面只能是直接故意，在刑事立案后，本罪的主观方面亦可能存在间接故意的情形。
对于徇私枉法罪的罪过形式， 只能由故意构成， 而不能由过失构成， 这一点在理论与实践上都是没有异议的。但是在具体的故意形式上不能一概而论，对于间接故意能否构成，也不能一刀切的否定，要具体案件具体分析。每个案件的具体情况不一样，案件所处的诉讼阶段和程序不同，在某些案件当中，某些情况下间接故意可以作为主观罪过方面的判断。如在枉法追诉情况下直接故意和间接故意两种情况都可能存在， 但是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判时间接故意却没有存在的余地，只能是直接故意。
我的理解和各位嘉宾的理解有所不同。徇私枉法罪罪状表述中，“明知有罪的人......受到追诉，明知无罪的人故意......不受到追诉，或者在刑事审判中故意.....”两处规定了“明知”，两处规定了“故意”，表明立法者在提醒人们不止要特别注意理解其中“故意”，还要准确理解“明知”的含义。我认为，对于罪状中“明知”的理解要注意此处的明知不同于总则中的明知，二者在内容及标准上存在诸多的差异，总则中的明知是和犯罪故意的认识内容紧密相连的。此处对“明知”的理解虽也与主观故意息息相关，但更多的是倾向于指导司法办案的准确运用。该罪司法实践中判断行为人对“明知”的认识标准，应主要要把握以下两点：首先，要与行为人自身的职责相联系。因为行为人是有特定职业的特殊主体，有其自身的特殊职业和业务素质，所以行为人对“明知”的认识能力就是要与他所负的职责相均衡，不能以社会上一般人的认识能力和水平为标准。即在当时的情况下或条件下，一般的人或许认识不到，但作为行为人应该能认识到的。其次，行为人的“明知”虽然是确定性认识，但不一定是具体的实质性认识。即行为人对有罪的人或无罪的人的明知，只应要求其明知有证据材料或事实迹象表明犯罪对象是形式有罪或形式无罪，至于犯罪对象是否会被法院依法确定为实质有罪或实质无罪，并不在其明知范围之内。
感谢各位嘉宾的精彩发言！各位专家围绕徇私枉法违纪行为和犯罪行为、犯罪主体方面的争议、主观罪过方面的争议进行了深入的探讨，为我们进一步理论探讨和司法实践提供了诸多有益的思路和启迪，为我们今后进一步精准办理涉徇私枉法罪职务犯罪案件提供了诸多有益的意见和建议，为我们今后进一步提升检察机关惩治职务犯罪工作的质效拓宽了眼界和视野，我们深受启发，获益匪浅。
文稿整理：杨浦区检察院 肖 凤
普陀区检察院 张楚昊
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