中央纪委国家监委网站 程威
图为4月9日，无锡市中级人民法院一审开庭审理杨华庆涉嫌职务犯罪案件。黄星 摄
特邀嘉宾
张晓炜 无锡市纪委监委案件审理室主任
罗 勇 无锡市纪委监委第六审查调查室干部
王永祥 无锡市人民检察院员额检察官
王星光 无锡市中级人民法院员额法官
编者按
这是一起退休党员干部主动投案并认罪认罚从而获得减轻处罚的案件。本案中，杨华庆利用职务上的便利，将公款挪给他人用于营利活动并获利，还以收受干股获取分红的方式收受贿赂。本案中，如何围绕杨华庆涉嫌的罪名确定取证方向？其挪用行为如何定性？受贿数额如何认定？杨华庆收受的房产并未办理过户手续，是否影响受贿罪数额的认定？杨华庆主动投案并认罪认罚，对其量刑有何影响？我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
杨华庆，1955年2月出生，中共党员。曾担任无锡市滨湖区科学技术局局长、区旅游局局长、区总工会主席、区人大副处级干部，2015年3月退休。此外，他还曾担任无锡市滨湖区职工艺术协会会长职务。
2002年至2003年，杨华庆利用担任滨湖区科技局局长的职务便利，为无锡市来德投资咨询公司（后更名为无锡江南工业设计园有限公司，以下简称设计园公司）在争取无锡（国家）工业设计园的项目挂牌和筹措资金等方面谋取利益。2007年至2017年，杨华庆多次收受设计园公司法定代表人严某某（另案处理）、总经理孙某某（另案处理）以分红和房产的形式所送财物，价值共计282.7万余元。
2013年12月，杨华庆利用担任滨湖区职工艺术协会会长的职务便利，个人决定将该协会的250万元出借给孙某某用于营利活动，其个人从中实际取得利息差10万元。
查处过程：
【立案审查调查】2020年9月27日，杨华庆主动投案，无锡市纪委监委对杨华庆涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查并采取留置措施。
【移送审查起诉】2020年12月21日，无锡市纪委监委将杨华庆涉嫌受贿、挪用公款一案移送无锡市人民检察院依法审查起诉。
【党纪处分】2020年12月24日，经无锡市纪委常委会讨论并报无锡市委批准，给予杨华庆开除党籍处分。
【提起公诉】2021年2月4日，无锡市人民检察院以杨华庆涉嫌受贿罪、挪用公款罪向无锡市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2021年4月29日，无锡市中级人民法院作出一审判决，以受贿罪判处杨华庆有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元；以挪用公款罪，判处杨华庆有期徒刑两年；决定执行有期徒刑五年，并处罚金三十万元。目前判决已生效。
1.杨华庆擅自决定将职工艺术协会250万元资金借给孙某某个人使用并谋取个人利益，如何确定所涉罪名？如何围绕所涉罪名确定取证方向？
罗勇：关于杨华庆挪用职工艺术协会资金的行为如何定性，存在两种观点。一种观点认为，单纯从该协会本身的性质及其资金部分源自会员会费和社会捐赠等方面分析，其挪用行为宜认定为挪用资金。另一种观点认为，杨华庆担任该协会会长系由滨湖区总工会领导班子会议讨论决定，可视为被委派到社会团体从事公务的人员，且该协会资金主要
关于如何围绕所涉罪名确定取证方向的问题。按照程序对杨华庆立案审查调查后，我们结合初核过程中所取得的证据材料，围绕挪用公款罪的构成要件，进一步完善加强证据。主要为以下几个方面：一是主体身份方面。通过调取杨华庆的户籍资料、干部任免审批表、任免文件、领导工作分工文件等证据，证实杨华庆属于国有单位委派到社会团体中从事公务的人员，符合挪用公款犯罪中国家工作人员的主体特征。二是资金性质方面。调取职工艺术协会成立、注销的文件，和资金
2.杨华庆多次收受严某某、孙某某以分红和以房产形式所送贿赂，其受贿数额如何确定？
张晓炜：2002年至2003年，杨华庆利用担任滨湖区科技局局长的职务便利，为设计园公司在争取无锡（国家）工业设计园的项目挂牌和筹措资金等方面谋取利益。2007年至2017年，杨华庆多次收受严某某、孙某某以分红和房产的形式所送财物，价值共计282.7万余元。根据杨华庆个人供述以及相关证人证言，设计园公司收益部分的10%归杨华庆个人所有。杨华庆供述称其实际从设计园公司拿到的收益总额超过了10%，但超额不多。由于杨华庆每次均以现金形式收受分红且金额不一，难以统计总额，故按照有利于被调查人的原则，专案组将司法鉴定意见书中审计得出的设计园公司账面分红总额的10%，认定为杨华庆受贿现金部分的数额，审理予以采纳。经审计，2007年至2017年间设计园公司账面分红金额为478.7万余元，杨华庆按10%股份收益名义收受好处共计47.87万余元。
2012年初，设计园公司从其对外投资的无锡江南工业设计大厦有限公司退出，获得投资收益共计价值2200余万元的无锡现代国际工业设计大厦房产。随后，杨华庆以其女儿杨某的名义收受设计园公司以分红名义所送的无锡现代国际工业设计大厦的两套房产，面积共计380.25平方米，经估价认定，价值为234.828万元。综上，分红和房产价值共计282.7万余元。
3.辩护人提出，杨华庆在卸任滨湖区总工会主席之后，继续担任职工艺术协会会长职务，不符合挪用公款犯罪主体要件要求，如何看待这一意见？
王永祥：关于杨华庆在卸任滨湖区总工会主席之后，继续担任职工艺术协会会长职务，是否符合挪用公款犯罪主体要件要求的问题。杨华庆2008年9月至2011年1月任滨湖区总工会党组书记、主席，2011年1月至2015年3月任滨湖区人大副处级干部，2010年9月至2016年10月任滨湖区职工艺术协会会长，2015年3月退休。其挪用职工艺术协会（2010年9月成立）250万元的行为发生在2013年12月至2016年间。
根据《中华人民共和国工会法》第二条、第五条、第四十八条等规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，参与管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务，协助人民政府开展工作，县级以上各级工会的离休、退休人员的待遇，与国家机关工作人员同等对待。根据上述法律规定，工会系群众组织，并非国家机关、国有公司、企事业单位或者人民团体。但事实上县级以上工会隶属于党群序列，总工会的编制由编办核定，根据其“三定方案”，为正科级建制，其主席、副主席的任命程序为由区委提名后，上级总工会任命，因此应认定滨湖区总工会系国有单位，其主席应认定为国家工作人员。
滨湖区职工艺术协会系非营利性社会团体，其业务主管单位为滨湖区总工会，系由滨湖区总工会下属的荣巷街道工会等五家街道工会发起后，经滨湖区总工会主席办公会研究同意，并经民政部门注册登记成立，其会长、副会长、秘书长等主要成员均由滨湖区总工会及其下属工会成员兼任。因此，应认定滨湖区职工艺术协会系滨湖区总工会下属单位，受该总工会实际控制。杨华庆身为滨湖区总工会主席，系国有单位中从事公务的人员，其经总工会领导班子研究同意，兼任滨湖区职工艺术协会会长，并按照社会团体组织程序被选举为滨湖区职工艺术协会会长。该协会实际上是杨华庆在即将退出领导岗位前，为解决其退岗后资金使用需求、开展一些活动而特意成立的，系其所谓的“自留地”，该协会的一切工作包括资金使用完全由其一个人决定，应认定其系受国有单位委派到社会团体中从事公务的人员，以国家工作人员论，具体的任命机构和程序不影响国家工作人员的认定。杨华庆于2010年9月受滨湖区总工会委派至协会从事公务，根据协会章程，其任期为五年，在其卸任总工会主席职务后，其在协会的任期并未结束，滨湖区总工会并未终止其委派行为或者重新委派人员接任其职务，应视为其委派行为继续有效，委派性质并未发生改变，不影响对其国家工作人员性质的认定。
4.杨华庆以其女儿名义收受的无锡现代国际工业设计大厦两处房产并未办理过户手续，是否影响受贿数额的认定？杨华庆主动投案，自愿认罪认罚，对其量刑有何影响？
王星光：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。可见，贿赂犯罪中的财物既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。本案中，杨华庆已经收受了无锡现代国际工业设计大厦两处房产，也已经将该房产出租并收取租金，充分行使了占有、使用和收益的权利，未实际办理过户系因科技用房的转让禁止政策所致，并不影响受贿犯罪的成立，相关房产经鉴定后的价值应当计入受贿数额。
关于量刑情节的问题。首先，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案中，杨华庆系主动投案，到案后，如实供述了本案全部犯罪事实，应当认定为具有自首情节。其次，根据《刑事诉讼法》第十五条之规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。本案中，从调查、起诉到审判环节，杨华庆对自己的罪行一直供认不讳，认罪悔罪态度很好，其家属也积极主动代为退出了全部涉案财产，应当认定为具有认罪认罚情节。再次，根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在二百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”，处五年以上有期徒刑。一审法院综合考量杨华庆的各量刑情节后，决定对其挪用公款罪减轻处罚，对其受贿罪从轻处罚，故作出前述判决。
典型案例
何某，系中国建设银行甲县A储蓄所工作人员。
2018年初，何某的朋友刘某与何某（系社会人员）达成口头协议，约定何某以王某（系社会人员）的名义在信用社存上400万元，定期一年，不设密码，给其5分利。为获取高额利息回报，2018年3月至2019年1月，何某以加盖中国建设银行股份有限公司甲县A储蓄所业务用公章的《个人信贷重要权证资料收妥通知书》的形式出具凭证，吸收客户资金苏某某300万元、陈某某40万元、袁某某30万元共计人民币370万元未入账。2019年1月15日，何某以个人名义将以上的370万元和本人的30万元共计400万元存入刘某指定的甲县农村信用社王某账户。存完400万元后，刘某给了其三个月的利息36万元。后该400万元被刘某和王某取走挥霍。
另查，何某为了说服苏某某、陈某某、袁某某将存款打在自己名下，告诉三人说这是建行的第三方委托贷款业务，年利率12%。后何某给三个客户出具了质押物收妥通知书，并且在上边加盖了储蓄所公章，给他们解释说这个质押物收妥通知书证明他们有一笔钱在这儿放着，告诉他们是银行的业务，没有告诉他们是谁用钱。实际上建设银行甲储蓄所没有这种业务，何某为了营利而欺骗了客户。
问题：何某的行为应该如何定性？
观点一：何某作为国有商业银行的工作人员，利用职务上的便利，挪用客户资金，数额巨大，并进行营利活动，构成挪用公款罪。
观点二：何某作为银行工作人员，吸收客户资金不入账，数额巨大，并且造成重大损失，构成吸收客户资金不入账罪。
评析意见
笔者同意第二种观点。
根据我国刑法的相关规定，挪用公款罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。吸收客户资金不入账罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的行为。所谓“吸收客户资金不入账”，是指违反金融法律、法规，不如实将收受的客户资金记入银行等金融机构的账目，账目上反映不出新增加的存款、保证金、委托资金业务，或者与出具给储户的存单、存折上、资金凭证上记载不相符合，至于其是否记入法定账目以外设立的账目，是否向客户开具了合法有效的存单或其他金融凭证以及客户是否知晓其资金不被入账，均不影响该罪成立。
如果国有商业银行的工作人员利用职务上的便利，挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的，或者吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，客户也认为该款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，均应认定为挪用公款罪。
但是本案中，何某以加盖建设银行甲县A储蓄所业务用公章的《个人信贷重要权证资料收妥通知书》的形式出具凭证，吸收客户资金共计人民币370万元，但是该370万元并没有存入客户在建设银行甲县A储蓄所的账户，何某也没有给客户开具存单。所以，何某不符合挪用公款罪的客观表现，不构成挪用公款罪。
何某作为银行工作人员，为获取高额利息回报，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金存于他人账户，最终受骗，造成重大损失，这符合吸收客户资金不入账罪的构成要件。所以，何某的行为构成吸收客户资金不入账罪。（曹静静）
相关知识点：
1.《中华人民共和国刑法》第一百八十七条 ：“银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
2.《中华人民共和国刑法》第一百八十五条：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”
3.《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
【典型案例】
王某，男，中共党员，某市交通局副局长，某重大公路工程项目建设指挥部（系该市交通局下设机构，以下简称“指挥部”）负责人。2018年12月，该市A公路工程有限公司（私有公司，以下简称“A公司”）急需支付农民工工资，A公司董事长李某找到王某，请求王某从指挥部为A公司借款300万元，王某同意。2018年12月20日，经王某签批，指挥部借给A公司300万元。2019年5月20日，A公司归还了上述借款。经查，王某未从中谋取个人利益。
【分歧意见】
本案在办理过程中，对于王某上述行为是否构成挪用公款罪存在分歧。
第一种意见认为：王某作为某市交通局副局长、指挥部负责人，明知300万元系单位公款，非法将该款借给A公司，致使该款项脱离指挥部的掌握和控制达5个月之久，虽然A公司最终归还了该款项，但王某的行为已构成挪用公款罪。
第二种意见认为：王某虽有违规出借公款的行为，但该300万元的借款对象是A公司，不符合刑法第三百八十四条挪用公款罪中“挪用公款归个人使用”的要件规定，不应认定王某的行为构成挪用公款罪，而宜以违规出借公款予以定性，按照违反工作纪律进行评价。
【评析意见】
笔者同意第二种意见。
一、王某的行为不构成挪用公款罪
刑法第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。上述第一种意见认为，王某作为国家工作人员，利用职务便利挪用300万元给A公司使用，超过三个月未归还的行为，符合法定的挪用公款罪所列举的情形，应认定构成挪用公款罪。但因其未考虑“挪用公款归个人使用”具体要件，因此，这种观点是错误的。
根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕9号，以下简称《解释》），挪用公款罪，有三种具体的表现形式：（1）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的；（2）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的；（3）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的。可见，无论哪种具体表现形式，“归个人使用”是构成挪用公款罪的法定必备要件。
本案中，王某将公款300万元以指挥部的名义出借给李某的A公司，是否属于挪用公款归个人使用？这涉及到对“归个人使用”含义的理解。《解释》曾经明确，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。据此理解，本案中王某将公款借给私有公司A公司，属于挪用公款归个人使用无疑。但2002年4月28日，全国人民代表大会常务委员会发布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义，进行了专门的立法解释，其规定，有下列三种情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。该立法解释明确了挪用公款“归个人使用”的具体含义，最高人民法院《解释》中的有关界定，因与立法解释冲突，不再适用。因此，不能因王某将300万元借给私有公司使用，便认定其挪用公款归个人使用。
本案中王某决定，以指挥部名义出借300万元给A公司，按照全国人大常委会的立法解释，必须查实王某在其中谋取个人利益，方可证明其挪用公款“归个人使用”。但经查证，王某在本案中未谋取个人利益，因此，其行为不符合挪用公款罪的法定构成要件，不构成挪用公款罪。
二、王某违规出借公款的行为属于违反工作纪律
王某的行为虽不构成挪用公款罪，但其将指挥部管理、使用的财政拨付资金300万元出借，违反了财政部《行政单位财务规则》第二十一条“行政单位从财政部门或者上级预算单位取得的项目资金，应当按照批准的项目和用途使用”和第四十条“未经同级财政部门批准，行政单位不得将占有、使用的国有资产对外出租、出借”的规定。应认定王某违反工作纪律，并依据《中国共产党纪律处分条例》《中华人民共和国公职人员政务处分法》《行政机关公务员处分条例》等有关规定给予其党纪政务处分。
（赵宇宾
【典型案例】
王某，男，中共党员，某市交通局副局长，某重大公路工程项目建设指挥部（系该市交通局下设机构，以下简称“指挥部”）负责人。2018年12月，该市A公路工程有限公司（私有公司，以下简称“A公司”）急需支付农民工工资，A公司董事长李某找到王某，请求王某从指挥部为A公司借款300万元，王某同意。2018年12月20日，经王某签批，指挥部借给A公司300万元。2019年5月20日，A公司归还了上述借款。经查，王某未从中谋取个人利益。
【分歧意见】
本案在办理过程中，对于王某上述行为是否构成挪用公款罪存在分歧。
第一种意见认为：王某作为某市交通局副局长、指挥部负责人，明知300万元系单位公款，非法将该款借给A公司，致使该款项脱离指挥部的掌握和控制达5个月之久，虽然A公司最终归还了该款项，但王某的行为已构成挪用公款罪。
第二种意见认为：王某虽有违规出借公款的行为，但该300万元的借款对象是A公司，不符合刑法第三百八十四条挪用公款罪中“挪用公款归个人使用”的要件规定，不应认定王某的行为构成挪用公款罪，而宜以违规出借公款予以定性，按照违反工作纪律进行评价。
【评析意见】
笔者同意第二种意见。
一、王某的行为不构成挪用公款罪
刑法第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。上述第一种意见认为，王某作为国家工作人员，利用职务便利挪用300万元给A公司使用，超过三个月未归还的行为，符合法定的挪用公款罪所列举的情形，应认定构成挪用公款罪。但因其未考虑“挪用公款归个人使用”具体要件，因此，这种观点是错误的。
根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕9号，以下简称《解释》），挪用公款罪，有三种具体的表现形式：（1）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的；（2）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的；（3）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的。可见，无论哪种具体表现形式，“归个人使用”是构成挪用公款罪的法定必备要件。
本案中，王某将公款300万元以指挥部的名义出借给李某的A公司，是否属于挪用公款归个人使用？这涉及到对“归个人使用”含义的理解。《解释》曾经明确，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。据此理解，本案中王某将公款借给私有公司A公司，属于挪用公款归个人使用无疑。但2002年4月28日，全国人民代表大会常务委员会发布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义，进行了专门的立法解释，其规定，有下列三种情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。该立法解释明确了挪用公款“归个人使用”的具体含义，最高人民法院《解释》中的有关界定，因与立法解释冲突，不再适用。因此，不能因王某将300万元借给私有公司使用，便认定其挪用公款归个人使用。
本案中王某决定，以指挥部名义出借300万元给A公司，按照全国人大常委会的立法解释，必须查实王某在其中谋取个人利益，方可证明其挪用公款“归个人使用”。但经查证，王某在本案中未谋取个人利益，因此，其行为不符合挪用公款罪的法定构成要件，不构成挪用公款罪。
二、王某违规出借公款的行为属于违反工作纪律
王某的行为虽不构成挪用公款罪，但其将指挥部管理、使用的财政拨付资金300万元出借，违反了财政部《行政单位财务规则》第二十一条“行政单位从财政部门或者上级预算单位取得的项目资金，应当按照批准的项目和用途使用”和第四十条“未经同级财政部门批准，行政单位不得将占有、使用的国有资产对外出租、出借”的规定。应认定王某违反工作纪律，并依据《中国共产党纪律处分条例》《中华人民共和国公职人员政务处分法》《行政机关公务员处分条例》等有关规定给予其党纪政务处分。
（赵宇宾
1460/挪用公款家人会被询问吗(本人挪用公款会牵涉家人吗)
挪用公款三万块钱是怎么处理的(挪用公款8000元怎么处理)
【本文标题和网址，转载请注明来源】挪用公款罪与挪用资金罪的区别和认定?(挪用公款案与挪用公款罪区别) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/353471.html
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