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一、刑法规定
《刑法》第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
二、犯罪构成
赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。
主观方面：本罪的主观方面为故意，并且行为人具有营利的目的。
客观方面：本罪的客观方面表现为行为人实施了聚众赌博或者以赌博为业的行为。
主体：本罪的主体为一般主体。
客体：本罪侵犯的客体是国家对社会风尚的管理秩序。
开设赌场罪，是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。
主观方面：本罪的主观方面是故意，主要以营利为目的。
客观方面：本罪在客观方面表现为为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。
主体：本罪的犯罪主体为一般主体，即任何已满16周岁并具有刑事责任能力的自然人均可以成为本罪的主体。
客体：本罪侵犯的客体是国家对社会风尚的管理秩序。
三、立案追诉标准
赌博罪：根据2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，
第一条 聚众赌博是指以营利为目的，有下列情形之一的行为：
(1) 组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
(2) 组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
(3) 组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
(4) 组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。
第四条 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
第五条 实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：
（一）具有国家工作人员身份的；
（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；
（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
开设赌场罪：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:
(一)建立赌博网站并接受投注的;
(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;
(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;
(四)参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;
(二)赌资数额累计达到30万元以上的;
(三)参赌人数累计达到120人以上的;
(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;
(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;
(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;
(七)招揽未成年人参与网络赌博的;
(八)其他情节严重的情形。
二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:
(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;
(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;
(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:
(一)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;
(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;
(三)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;
(四)其他有证据证明行为人明知的。
如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影响对已到案的共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者定罪处罚。
四、案例解读
2021年5月份至8月份，被告人屈某1在永城市其叔空置的房屋内提供赌资、赌具开设赌场，多次组织被告人胡某、贺某、屈某2等人聚众赌博，涉案赌资252950元。其中被告人胡某参赌金额193350元；被告人屈某2参赌金额138350元；被告人贺某参赌金额125550元；被告人屈某3参赌金额91350元；被告人屈4参赌金额89750元；被告人孙某参赌金额64350元；被告人冯某参赌金额51350元。
河南省永城市人民法院判决：被告人屈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；并处罚金人民币10000元。
被告人胡某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；并处罚金人民币7000万元。被告人贺某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；并处罚金人民币7000万元。被告人屈某2犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；并处罚金人民币6000元。被告人屈某3犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；并处罚金人民币6000元。被告人屈某4犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；并处罚金人民币5000万元。被告人孙某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；并处罚金人民币5000万元。被告人冯某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；并处罚金人民币5000元。
解读：被告人屈某1开设赌场，提供赌资、赌具，多次组织他人聚众赌博，其行为构成开设赌场罪；被告人胡某、贺某、屈某2、屈某3、屈某4、孙某、冯某以营利为目的，多次参与聚众赌博，其行为构成赌博罪。
五、律师分析
赌博罪与开设赌场罪是《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪里面的罪名，两者在主体、客体、主观方面是一样的，而在客观行为上有不同。首先，要分清楚何为赌博罪和开设赌场罪；其次，要了解案件中，当事人所从事的具体行为和工作是什么；再次，要分清楚当事人在整个案件中的地位和作用如何；最后，再根据是否具有各种量刑情节予以考虑可能判处的刑罚，提出具体的辩护意见。
赌博罪，是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。并非任何行为都是赌博，成立赌博罪，仅限于两种：一是聚众也就是纠集多人从事赌博；二是以赌博为业，即将赌博作为常业，嗜赌成性，以赌博所得为主要生活
赌博的营利也分为两种，一种是通过在赌博活动中取胜而营利；一种是通过抽头或者收取手续费等费用而营利。如果只是单纯的一时娱乐而参加赌博，即使有少量的财物输赢也不应当以赌博罪来论处。赌博筹码还必须是财物或财产性利益，如果双方以财物或财产性利益以外的东西作为筹码，则不构成赌博罪。赌博的输赢具有偶然性，虽然当事人的水平对结果有一定影响，但只要结果有部分取决于偶然，就是赌博。如果设置圈套引诱他人参与赌博，胜负其实在赌博开始前就已经确定了，就不符合赌博罪的构成要件，这也是分清赌博和其它犯罪比如诈骗罪的关键点。
开设赌场罪，是《刑法修正案（六）》从赌博罪中分离出的新罪名，所谓开设赌场，就是指经营赌场，是指开设在其支配下供他人赌博的场所的行为。随着互联网技术的发展，传统的开设赌场的行为在慢慢减少，新型的网络赌博犯罪行为却迅猛发展。而仅仅是提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，则不属于开设赌场行为。
近年来，随着对外往来日益便利，中国公民出境人数持续增长。然而近年来境外一些城市频频开设赌场，个别人员利用境外资源便利，组织、招揽中国游客出境赌博，严重扰乱了我国的社会管理秩序，危害中国公民人身和财产安全。为严厉打击赌博行为，国家相关部门出台了《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），同时《刑法修正案（十一）》也提高了开设赌场罪的法定刑。为此，本文将对“跨境赌博行为的司法认定”进行探讨，并就相关争议问题进行深入研究，与读者讨论、分享。
针对全国开展的打击跨境赌博专项活动最早的报道，源于国务委员、公安部部长赵克志2019年7月12日在京主持召开专题会议，研究部署防范打击整治跨境网络赌博活动工作。公安部部署全国公安机关开展为期三年的“断链”行动，全力铲除跨境赌博犯罪在我国境内的生存土壤，推动健全完善监管措施，形成防控治理机制。
赵克志部长要求，要集中侦办一批组织出境赌博、利用互联网开设赌场等大案要案，其目的一是摧毁一批境外赌场在我境内揽客招赌和利用网络开设赌场的犯罪组织网络。二是打击一批为跨境网络赌博等犯罪提供资金结算的“地下钱庄”和网络支付平台。三是打掉一批为跨境网络赌博犯罪提供技术支撑的国内网络运营商及公司。
一、跨境赌博行为涉罪认定
组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博行为涉嫌赌博罪或开设赌场罪。
【赌博罪】《刑法》第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】《刑法》规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
境外开设赌场人员、赌场管理人员或者受其指派的人员，组织、招揽中华人民共和国公民出境参与赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
赌博罪的主观方面表现为以营利为目的，即赌博的目的是为了获取利益而非单纯娱乐。客观表现为聚众赌博，即通过提供赌场、赌具、招引或纠集多人进行赌博，从中抽取渔利的行为。或将赌博作为谋生职业，靠赌博赚取钱财维持生计或主要经济
开设赌场是以营利为目的，设立、管理、租赁专门用于赌博活动的场所，提供赌博用具、筹码、资金担保、结算等组织赌博的行为。在网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理也可以认定开设赌场的行为。
二、《意见》视角下的刑法规制
《意见》第二条第一项中明确了几种构成开设赌场罪的主体身份，即境外赌场经营人、实际控制人、投资人，境外赌场管理人员，在境外赌场包租赌厅、赌台的人员，受境外赌场指派、雇佣的人员。
上述人员属于直接管理人员或受赌场指派人员，对于实施了组织、招揽我国公民赴境外赌博，并从赌场获取费用、其他利益的，表明行为人与赌场存在合作关系，与境外赌场具有意思联络，存在共同犯罪的主观故意，以开设赌场罪论处。
另一种人群虽不具备上述人员身份，但《意见》规定在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以“开设赌场”论处。
在境外赌场开设账户，在赌场为赌客洗码，并提供资金担保，在境内作资金结算是当前司法实践中最为常见的跨境赌博模式。但在具体办理案件中应当分情况而定，不能简单作夸大解释，对于在境外赌场开设账户、洗码的，要求行为人以赌场为依托，与赌场共谋或从赌场获利。以下通过部分案例予以说明。
1、行为人与境外赌博场所存在合作关系，受赌场指派、雇佣组织、招揽中国公民赴境外赌博，并提供洗码、资金担保服务，其行为构成开设赌场罪。
裁判案例：夏成刚开设赌场罪一审刑事判决书（（2020）浙0109刑初1432号）
2017年至2018年9月，被告人夏成刚与跟国（境）外“太阳城赌厅”有合作关系的华永福（已判刑）约定，由华永福授权出借筹码的额度，并为夏成刚开立子账户，由夏成刚招揽参赌人员赴澳门上述赌厅进行“百家乐”赌博，提供接送、食宿安排等服务。
2、行为人以赌场为依托，组织、招揽我国公民赴境外赌博，提供洗码、资金担保业务，并从赌场获得佣金，其行为构成开设赌场罪。
裁判案例：翁宗琴、翁宗建、谢桐等开设赌场罪一审刑事判决书（（2020）闽0902刑初606号）
2015年至案发，被告人翁宗琴、翁宗建、谢桐、龚林冬、钱庆芳、翁金阳、李玉兴、欧前乐、黄忠杰、王和埕、陈伟、欧良剑先后到澳门特别行政区，在明知澳门太阳城集团从事开设赌场活动的情况下，为赚取佣金，开设“太阳城”账户为赌徒提供兑换筹码、结算赌资等服务。
裁判案例：杨镇坤、蔡斯颖开设赌场罪一审刑事判决书（（2020）闽0582刑初2150号）
2019年，被告人杨镇坤、蔡斯颖经事先商议，由被告人蔡斯颖在中国澳门“太阳城赌厅”注册账户，两被告人共同使用该账户，并出借筹码额度给其他赌客，根据转码量获取0.9%的返利，两被告人对返利分成。同时，被告人杨镇坤、蔡斯颖还到境内或通过电话、微信向赌客催讨赌债、提供境内账户进行赌资结算。
三、跨境赌博涉刑辩护思路
结合新修订的刑法修正案来看，赌博罪比开设赌场罪的量刑要轻，且最高刑只有三年有期徒刑，而开设赌场罪最高为十年有期徒刑。故在遇到该类案件时往往要求争取改变案件定性，将开设赌场罪定性为赌博罪。
同时。并不是所有组织、招揽中国公民出境赌博的行为，都属于开设赌场行为。赌场所有人、经营者、管理者，受赌场指派、雇佣，或者与赌场合作从中获利，组织、招揽中国公民赴境外赌博的行为，才认定为开设赌场罪。
1、行为人组织、招揽中国公民赴非本人投资、经营的赌场进行赌博，如行为人与该赌场没有雇佣、指派关系，也未从赌场获利，则不构成开设赌场罪。如果仅从赌客中拿好处、回扣，介绍费，涉嫌赌博罪，而非开设赌场罪。
裁判案例：章忠平赌博罪一审刑事判决书（（2020）浙0111刑初671号）
2016年至2018年间，被告人章忠平为非法牟利，以提供免费食宿、帮助赌博、提供赌博相关服务及资金等方式，先后多次招揽、组织李闻浪、郭林奇、吕燕平、颜春芳等十余名赌博人员跨境前往澳门、越南等地的赌场进行赌博，从中收取好处费。被告人章忠平以非法牟利为目的，组织中国公民十人以上赴境外赌博，并提供赌资数额累计5万元以上，其行为已构成赌博罪。
2、行为人并非赌场管理人员、不存在雇佣关系或者合作关系，与赌场之间并未建立长期稳定的合作，在案证据无法证明行为人和开设赌场者有犯意联络。如不能证明行为人受赌场指派、雇佣或者共谋，即使开设账户、洗码、提供资金担保等服务，也无法认定行为人构成开设赌场罪。
裁判案例：金某某赌博一审刑事判决书（(2020)沪0113刑初1294号）
2012年至今，被告人金某某以营利为目的，通过安排食宿、提供筹码、VIP服务等方式吸引曹某、龚某某、密某某、范某某、徐某某等十余名内地赌客至澳门“太阳城娱乐有限公司”旗下赌厅，利用其账号进行赌博，并将上述赌客的赌资记录在其账户名下，回境内结算赌账。
裁判案例：刘某、梁某某赌博一审刑事判决书（(2020)沪0113刑初1994 号）
2017年至案发，被告人刘2、梁某某结伙程纪刚(另案处理)以营利为目的，通过安排食宿、提供筹码、结算赌资等方式吸引许新中、曹桂明、乐逸鸣、周建华、杨军耀、范金根等十余名内地赌客至澳门“太阳城娱乐有限公司”旗下赌厅，利用其账号进行赌博，并将上述赌客的赌资记录在其账户名下，其中大额赌资回境内结算。
3、行为人组织、招揽中国公民赴境外赌场赌博，不包括中华人民共和国公民自行到境外赌场赌博行为。如参赌人员之间存在合意，自发前往境外赌博，则不构成本罪。
4、行为人组织、招揽的赌客必须为中华人民共和国公民，如招揽的赌客为香港、澳门籍人员或外国人的，不构成本罪。
对于行为人招揽中国公民赴境外赌博即使不构成开设赌场罪，也可根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”，定赌博罪。需要注意的是，这里的组织十人以上并不需要满足一次性组织十人以上，如果行为人一次组织不足10人，数次累计10人以上的，仍然可通过《解释》第一条前三项规定追究刑事责任。
四、关于共犯的认定
对于为境外赌场负责日常事务管理，无直接组织、招揽中华人民共和国公民赴该赌场赌博的行为，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、招待食宿、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员或与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，如赌场给予较高工资或分成，可按相关犯罪从犯论处，一般工作人员可不予追究刑事责任。
五、关于赌资数额的认定
根据《意见》规定，对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法不能仅依据其中一两笔资金系赌资即推定全部资金为赌资。但浙江省《关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要（试行）》第二十五条规定，对于行为人设置多个账户接收、流转赌资且频繁更换账户的，只要相关账户接收、流转赌资一次，就可以认定该账户内资金为赌资，除非该账户实际控制人能说明账户内资金的合法
在实务中，区分帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）与上游犯罪的共同犯罪，通常从行为人与上游犯罪人之间是否存在事先通谋入手，即结合行为人与上游犯罪人发生联系的时间节点以及参与犯罪活动的程度等要素认定行为人与上游犯罪人之间是否存在事先通谋。但是，部分犯罪的司法解释降低了认定共同犯罪的证明标准，只要求行为人单方明知上游犯罪即可成立上游犯罪的共犯，无需行为人与上游犯罪人之间存在共同犯罪的意思联络。例如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）（以下简称《网络赌博犯罪意见》）第二条第一款规定，行为人明知是赌博网站，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，为赌博网站提供资金支付结算服务，或者为赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告等服务的，并达到一定数额或者数量的，属于开设赌场罪的共同犯罪。上述规定也导致了关于行为人为赌博网站提供技术服务或者帮助并收取服务费的行为性质出现了究竟是帮信罪，还是开设赌场罪共犯的定性争议。
正如周加海法官在首期中国刑法学研究会“实务刑法论坛”上提到的，“关于帮信罪的适用，可能会出现两方面的问题，一是该严未严，即本来应以更重的诈骗罪共犯或者掩隐罪论处，但却按相对较轻的帮信罪‘降格’处理了；二是当宽未宽，即本可不作为犯罪处理甚至并不符合帮信罪构成要件的，却按帮信罪‘升格’处理了。”因此，如何区分帮信罪与开设赌场罪共犯成为认定行为人为网络赌博平台提供提供资金支付结算服务，收取服务费性质的关键所在。本文也将结合刑事案例与刑法理论讨论两者的区分。
我们先通过选取的两个案例看一下上述行为的定性所存在的争议之处。
1、王新阳、范振波开设赌场一案（案号：(2022)豫0611刑初300号）。在本案中，公诉机关指控：2020年10月至12月，被告人王新阳组织被告人范振波、丁某（另案处理）等人使用其个人银行卡替大赢家赌博平台接收赌客投注，并使用其个人网银向赌客赔付，属于为网络赌博平台提供支付结算业务，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。辩护人则认为，该案应当定性为帮信罪。
最终，一审法院认可了公诉机关的指控，依据相关司法解释，将被告人王新阳、范振波明知是网络赌博网站而提供资金结算帮助的行为认定为开设赌场罪，同时其行为也构成帮信罪。根据法律规定，构成帮信罪同时构成其他犯罪的，应当依照处罚较重的开设赌场罪定罪处罚。
同样的行为在另一起案件中却又呈现出不同的定性。2、杜某某、夏某某等帮助信息网络犯罪活动一案（案号：(2021)陕0423刑初141号）。在本案中，公诉机关指控：2020年4月份左右，范某某（另案处理）经被告人肖某1介绍，与为网络赌博平台提供资金结算的上线刘某1（另案处理）认识，范某某为谋取利益，租用场地作为用于网络赌博平台提供资金结算的场地，雇佣被告人杜某某、夏某某等人为网络赌博平台提供资金结算帮助。被告人夏某某、杜某某等操作人员，使用范某某提供的手机、电脑登陆一款名为“Telegram”的聊天软件，并接收该软件聊天群内赌博网站客服发送的指令。被告人夏某某、杜某某等操作员用手机登陆其持有的银行账户，按聊天群内的客服指令，将其持有的账户内所收取的赌客充值的赌资，在扣除约定好的赌资提成之后转给赌博平台客服指定的银行账户，给赌博平台提供资金结算、转账服务。被告人夏某某、杜某某在明知他人利用网络实施犯罪的情况下，仍为其犯罪提供银行卡、技术支持及支付结算等帮助，应当以帮信罪追究其刑事责任。辩护人对于公诉机关指控的罪名不持异议。
最终，一审法院经审理认定，被告人夏某某、杜某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供银行卡、支付结算等帮助，其行为均已构成帮信罪。公诉机关指控其犯罪事实成立。
可见，当公诉机关指控行为人明知他人开设网络赌博平台并为其提供资金支付结算服务属于开设赌场罪的共同犯罪时，最为常见的辩护观点是行为人的行为应当构成帮助信息网络犯罪活动罪，而非开设赌场罪的共同犯罪。也有的辩护观点认为，上述行为“既符合开设赌场罪的犯罪构成，同时也符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成，依法处断为帮助信息网络犯罪活动罪更为适宜”。其辩护逻辑是：帮信罪系特别法，开设赌场罪系一般法，基于刑法“特别法优于一般法”的原则，应当适用帮信罪，而非开设赌场罪。但是，帮信罪与开设赌场罪之间是否属于“特别法与一般法”的关系尚存争议，而且与《刑法》第二百八十七条之二第三款的规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”存在冲突之处，难以自洽。
我们认为，区分帮信罪与开设赌场罪的共同犯罪可以从主观“明知”来入手，考察行为人明知的具体内容：“明知他人利用信息网络实施犯罪”还是“明知他人实施开设赌场罪这一具体犯罪”。若行为人仅“明知他人利用信息网络实施犯罪”，但不知道他人开设网络赌博平台，那么行为人为其提供资金支付结算服务仅构成帮信罪；若行为人“明知他人开设网络赌博平台”，那么行为人为其提供资金支付结算服务既构成帮信罪，又构成开设赌场罪的共同犯罪，通常情况下，开设赌场罪的处罚重于帮信罪，故以开设赌场罪定罪处罚。具体分述如下：
首先，根据《刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，帮信罪要求行为人主观“明知他人利用信息网络实施犯罪”，但并未要求行为人必须明确知道他人利用信息网络实施犯罪的具体类型。因此，帮信罪的明知既包括确切明知，也包括概括明知。换言之，帮信罪的行为人主观上既可以明确知道被帮助对象的犯罪行为、犯罪手段、性质、危害结果，也可以仅知道被帮助对象在利用信息网络实施犯罪，但对被帮助对象的犯罪行为、犯罪手段、性质、危害结果等都不知道。司法实务中，帮信罪的行为人主观上以概括明知居多。因此，如果行为人主观上仅为“概括明知”，那么行为人仅有构成帮信罪的可能性。
而关于如何认定行为人的主观“明知”，我们认为可以根据《网络赌博犯罪意见》第二条第三款的规定、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第十一条的规定并结合行为人的职业、认识能力、交易方式、交易价格、交易习惯、有无受过行政或者刑事处罚等要素来综合判断行为人主观上是明知他人开设网络赌博平台，还是明知他人利用信息网络实施犯罪。在认定行为人主观上是否明知他人开设网络赌博平台时，可以从以下几个方面入手：一是审查其供述与辩解、同案犯供述、证人证言之间是否一致，明确行为人是否加入网络赌博平台客户群或者登入使用过网络赌博平台等相关事实；二是审查在案物证、书证、视听资料、电子数据等，如手机、电脑等是否有下载并登陆过涉案网络赌博平台的记录、行为人与涉案网络赌博平台客服、代理沟通资金支付结算事宜的聊天记录以及行为人进行资金支付结算服务时相关的银行流水是否能体现其明知就是为网络赌博平台提供帮助等。
其次，又根据《刑法》第二百八十七条之二第三款的规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，可以进一步得出，帮信罪与开设赌场罪的共同犯罪存在同时成立的可能性。一方面，根据《网络赌博犯罪意见》的规定，行为人明知是网络赌博平台仍提供资金结算支付服务并收取服务费，情节严重的，构成开设赌场罪的共同犯罪；另一方面，行为人主观上明知他人开设网络赌博平台也在帮信罪的“明知他人利用信息网络实施犯罪”的范围之内，其提供资金结算支付服务并收取服务费的行为也能构成帮信罪。因此，当行为人主观上“明知他人开设网络赌博平台”，其仍提供资金结算支付服务的，既构成帮信罪，同时又构成开设赌场罪的共同犯罪，依照法律规定开设赌场罪处罚较重，应以开设赌场罪进行定罪处罚。我们认为，帮信罪与开设赌场罪之间系想象竞合，而非法条竞合，主要是帮信罪与开设赌场罪各自所侵犯的法益并不相同，仅凭帮信罪或者开设赌场罪均不能完整评价，而将两罪作为想象竞合能够完整评价该犯罪行为。
最后，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(公通字〔2020〕14号)第四条第（五）项也重申了“跨境赌博关联犯罪的认定”，即为网络赌博犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法利用信息网络罪、帮信罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，通常情况下，如果行为人的上述行为既符合开设赌场罪的犯罪构成，同时也符合帮信罪的犯罪构成，那么行为人一般以处罚较重的开设赌场罪定罪处罚。
在实务中，区分帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）与上游犯罪的共同犯罪，通常从行为人与上游犯罪人之间是否存在事先通谋入手，即结合行为人与上游犯罪人发生联系的时间节点以及参与犯罪活动的程度等要素认定行为人与上游犯罪人之间是否存在事先通谋。但是，部分犯罪的司法解释降低了认定共同犯罪的证明标准，只要求行为人单方明知上游犯罪即可成立上游犯罪的共犯，无需行为人与上游犯罪人之间存在共同犯罪的意思联络。例如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）（以下简称《网络赌博犯罪意见》）第二条第一款规定，行为人明知是赌博网站，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，为赌博网站提供资金支付结算服务，或者为赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告等服务的，并达到一定数额或者数量的，属于开设赌场罪的共同犯罪。上述规定也导致了关于行为人为赌博网站提供技术服务或者帮助并收取服务费的行为性质出现了究竟是帮信罪，还是开设赌场罪共犯的定性争议。
正如周加海法官在首期中国刑法学研究会“实务刑法论坛”上提到的，“关于帮信罪的适用，可能会出现两方面的问题，一是该严未严，即本来应以更重的诈骗罪共犯或者掩隐罪论处，但却按相对较轻的帮信罪‘降格’处理了；二是当宽未宽，即本可不作为犯罪处理甚至并不符合帮信罪构成要件的，却按帮信罪‘升格’处理了。”因此，如何区分帮信罪与开设赌场罪共犯成为认定行为人为网络赌博平台提供提供资金支付结算服务，收取服务费性质的关键所在。本文也将结合刑事案例与刑法理论讨论两者的区分。
我们先通过选取的两个案例看一下上述行为的定性所存在的争议之处。
1、王新阳、范振波开设赌场一案（案号：(2022)豫0611刑初300号）。在本案中，公诉机关指控：2020年10月至12月，被告人王新阳组织被告人范振波、丁某（另案处理）等人使用其个人银行卡替大赢家赌博平台接收赌客投注，并使用其个人网银向赌客赔付，属于为网络赌博平台提供支付结算业务，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。辩护人则认为，该案应当定性为帮信罪。
最终，一审法院认可了公诉机关的指控，依据相关司法解释，将被告人王新阳、范振波明知是网络赌博网站而提供资金结算帮助的行为认定为开设赌场罪，同时其行为也构成帮信罪。根据法律规定，构成帮信罪同时构成其他犯罪的，应当依照处罚较重的开设赌场罪定罪处罚。
同样的行为在另一起案件中却又呈现出不同的定性。2、杜某某、夏某某等帮助信息网络犯罪活动一案（案号：(2021)陕0423刑初141号）。在本案中，公诉机关指控：2020年4月份左右，范某某（另案处理）经被告人肖某1介绍，与为网络赌博平台提供资金结算的上线刘某1（另案处理）认识，范某某为谋取利益，租用场地作为用于网络赌博平台提供资金结算的场地，雇佣被告人杜某某、夏某某等人为网络赌博平台提供资金结算帮助。被告人夏某某、杜某某等操作人员，使用范某某提供的手机、电脑登陆一款名为“Telegram”的聊天软件，并接收该软件聊天群内赌博网站客服发送的指令。被告人夏某某、杜某某等操作员用手机登陆其持有的银行账户，按聊天群内的客服指令，将其持有的账户内所收取的赌客充值的赌资，在扣除约定好的赌资提成之后转给赌博平台客服指定的银行账户，给赌博平台提供资金结算、转账服务。被告人夏某某、杜某某在明知他人利用网络实施犯罪的情况下，仍为其犯罪提供银行卡、技术支持及支付结算等帮助，应当以帮信罪追究其刑事责任。辩护人对于公诉机关指控的罪名不持异议。
最终，一审法院经审理认定，被告人夏某某、杜某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供银行卡、支付结算等帮助，其行为均已构成帮信罪。公诉机关指控其犯罪事实成立。
可见，当公诉机关指控行为人明知他人开设网络赌博平台并为其提供资金支付结算服务属于开设赌场罪的共同犯罪时，最为常见的辩护观点是行为人的行为应当构成帮助信息网络犯罪活动罪，而非开设赌场罪的共同犯罪。也有的辩护观点认为，上述行为“既符合开设赌场罪的犯罪构成，同时也符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成，依法处断为帮助信息网络犯罪活动罪更为适宜”。其辩护逻辑是：帮信罪系特别法，开设赌场罪系一般法，基于刑法“特别法优于一般法”的原则，应当适用帮信罪，而非开设赌场罪。但是，帮信罪与开设赌场罪之间是否属于“特别法与一般法”的关系尚存争议，而且与《刑法》第二百八十七条之二第三款的规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”存在冲突之处，难以自洽。
我们认为，区分帮信罪与开设赌场罪的共同犯罪可以从主观“明知”来入手，考察行为人明知的具体内容：“明知他人利用信息网络实施犯罪”还是“明知他人实施开设赌场罪这一具体犯罪”。若行为人仅“明知他人利用信息网络实施犯罪”，但不知道他人开设网络赌博平台，那么行为人为其提供资金支付结算服务仅构成帮信罪；若行为人“明知他人开设网络赌博平台”，那么行为人为其提供资金支付结算服务既构成帮信罪，又构成开设赌场罪的共同犯罪，通常情况下，开设赌场罪的处罚重于帮信罪，故以开设赌场罪定罪处罚。具体分述如下：
首先，根据《刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，帮信罪要求行为人主观“明知他人利用信息网络实施犯罪”，但并未要求行为人必须明确知道他人利用信息网络实施犯罪的具体类型。因此，帮信罪的明知既包括确切明知，也包括概括明知。换言之，帮信罪的行为人主观上既可以明确知道被帮助对象的犯罪行为、犯罪手段、性质、危害结果，也可以仅知道被帮助对象在利用信息网络实施犯罪，但对被帮助对象的犯罪行为、犯罪手段、性质、危害结果等都不知道。司法实务中，帮信罪的行为人主观上以概括明知居多。因此，如果行为人主观上仅为“概括明知”，那么行为人仅有构成帮信罪的可能性。
而关于如何认定行为人的主观“明知”，我们认为可以根据《网络赌博犯罪意见》第二条第三款的规定、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第十一条的规定并结合行为人的职业、认识能力、交易方式、交易价格、交易习惯、有无受过行政或者刑事处罚等要素来综合判断行为人主观上是明知他人开设网络赌博平台，还是明知他人利用信息网络实施犯罪。在认定行为人主观上是否明知他人开设网络赌博平台时，可以从以下几个方面入手：一是审查其供述与辩解、同案犯供述、证人证言之间是否一致，明确行为人是否加入网络赌博平台客户群或者登入使用过网络赌博平台等相关事实；二是审查在案物证、书证、视听资料、电子数据等，如手机、电脑等是否有下载并登陆过涉案网络赌博平台的记录、行为人与涉案网络赌博平台客服、代理沟通资金支付结算事宜的聊天记录以及行为人进行资金支付结算服务时相关的银行流水是否能体现其明知就是为网络赌博平台提供帮助等。
其次，又根据《刑法》第二百八十七条之二第三款的规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，可以进一步得出，帮信罪与开设赌场罪的共同犯罪存在同时成立的可能性。一方面，根据《网络赌博犯罪意见》的规定，行为人明知是网络赌博平台仍提供资金结算支付服务并收取服务费，情节严重的，构成开设赌场罪的共同犯罪；另一方面，行为人主观上明知他人开设网络赌博平台也在帮信罪的“明知他人利用信息网络实施犯罪”的范围之内，其提供资金结算支付服务并收取服务费的行为也能构成帮信罪。因此，当行为人主观上“明知他人开设网络赌博平台”，其仍提供资金结算支付服务的，既构成帮信罪，同时又构成开设赌场罪的共同犯罪，依照法律规定开设赌场罪处罚较重，应以开设赌场罪进行定罪处罚。我们认为，帮信罪与开设赌场罪之间系想象竞合，而非法条竞合，主要是帮信罪与开设赌场罪各自所侵犯的法益并不相同，仅凭帮信罪或者开设赌场罪均不能完整评价，而将两罪作为想象竞合能够完整评价该犯罪行为。
最后，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(公通字〔2020〕14号)第四条第（五）项也重申了“跨境赌博关联犯罪的认定”，即为网络赌博犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法利用信息网络罪、帮信罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，通常情况下，如果行为人的上述行为既符合开设赌场罪的犯罪构成，同时也符合帮信罪的犯罪构成，那么行为人一般以处罚较重的开设赌场罪定罪处罚。
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