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乡村振兴：农民专业合作社刑事合规之非法占用农用地罪
加快培育新型农业经营主体是关系我国农业现代化的重大战略，农民专业合作社作为新型农业经营主体，国家和政府鼓励和扶持，但对农民专业合作社的违法犯罪行为也是零容忍。
一、农民专业合作社非法占用农用地司法现状
2022年11月19日，笔者通过中国裁判文书网输入关键词“刑事案件、农民专业合作社、非法占用农用地”共检索128篇裁判文书，其中判决书有103篇，贵州省15篇、内蒙古14篇、黑龙江省和云南省分别11篇名列全国前四。
二、农用地范围
农民专业合作社无论是从事种植业还是畜牧渔养殖业都会涉及到土地合法合规使用问题。土地是农村最宝贵资源也是最主要的生产要素之一，依据《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2007），设施农用地是指：直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。
三、非法占用农用地罪定罪量刑
（一）定罪
非法占用农用地罪是指根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，违反土地管理法规，非法占有耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，构成非法占用农用地罪。
1、违反土地管理法规是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中有关土地管理规定；
2、非法占用林地是指擅自占用林地进行建设或者开垦林地进行种植、养殖以及实施采石、采沙等活动；
3、改变被占用土地用途是指未经依法办理农用地转用批准手续、土地征用、占用手续，非法占用耕地、林地、草原等农用地，在被占用的农用地上从事建设、采矿、养殖等活动，改变土地利用总体规划规定的农用地的原用途，如占用耕地建设度假村、开垦林地、草地种植庄稼，占用林地挖塘养虾等。
（二）量刑
非法占用农用地罪起刑是典型的结果犯，必须达到造成农用地大量毁坏并且数量较大，其法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。其中最核心犯罪构成要件数量较大，依照《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：
“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；
（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；
（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。
四、司法案例（案例
（2021）湘0424刑初84号附带民事公益诉讼被告衡东新德豪种养专业合作社、王新发非法占用农用地罪刑事一审刑事判决书
案件简介：
2020年11月16日，被告人王新发租赁衡东县南湾乡松源村2、3、4、6、7组牛形山约60亩山林。2020年12月1日，王新发注册成立衡东新德豪种养专业合作社并以该合作社的名义在其租赁的牛形山建设养猪场。被告人王新发担任该合作社的法定代理人和实际负责人，负责办理养猪场建设过程中的所有手续。
2020年11月16日衡东新德豪种养专业合作社在衡东县南湾乡政府办理了备案手续，但未按规定进一步到上级部门办理使用林地审批手续，被告人王新发擅自雇请挖机、铲车等工程机械对其租赁的牛形山挖山平整。经调查，衡东新德豪种养专业合作社在牛形山使用土地的表土完全剥离，土地原貌已改变，原植被已破坏，林木蓄积已无法求算，使用的土地类型为林地，面积共计1.270公顷（19.1亩）。经湖南省生态环境损害评估专家意见书评估，该林地生态修复费为82512元。
2021年7月21日被告衡东新德豪种养专业合作社在湖南省林业局办理了准予行政许可手续；衡东新德豪种养专业合作社向省林业局交纳了森林植被恢复费299300元（其中包含了生态修复费82512元）。
法院判决：
法庭上，被告辩护人辩称
1、被告没有犯罪的故意，他办理了相关的手续，公安机关的问话中提到是否经过相关林业部门审核，其回答“是我疏忽了”，疏忽是过失不是故意。
2、关于能否在没有林业部门相关的手续下使用相关林地，相关部门出台了文件对国家生猪的发展做出了迫切的促进措施，养猪用地仍属于农用地，签了协议就可以用，本案中签署了协议，乡政府等部门也同意了，所以可以使用在先，办手续在后。
3、国家林业部要求要到县里备案，但湖南省林业局相关文件规定中提到可通过协商签订用地协议方式，向乡镇政府备案，所以我方当事人备案手续是完整的。至于乡镇政府是否能汇总到上级部门，不是我方当事人能决定的。根据湖南省相关文件精神可以在签订协议并经乡政府同意下即可使用该土地，同时我方当事人已按照相关规定向乡政府备案，积极办理用地手续，属于“先上车后买票”，其行为合法，不构成犯罪。对于民事部分，部门衔接之间出了状况，我方当事人在庭前征求意见时愿意承担鉴定费用5000元，82512元修复费待项目完成后进行土地复垦。
法院经审理认为，被告单位衡东新德豪种养专业合作社、被告人王新发违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为构成已非法占用农用地罪，应追究其刑事责任。
公诉机关指控被告单位衡东新德豪种养专业合作社、被告人王新发的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人王新发主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且认罪认罚，应从轻处罚；已赔偿生态修复费和交纳复垦费，可从轻处罚。
公诉机关在庭审中建议对被告单位衡东新德豪种养专业合作社判处罚金40000元、被告人王新发人单处罚金20000元的量刑建议适当，应予以采纳。
被告单位衡东新德豪种养专业合作社这一犯罪行为，影响了现有生态系统功能和平衡，容易引发水土流失、群落破坏等一系列环境危害，致使该区域生态系统遭受严重破坏，损坏了社会公共利益，依法应当承担相应的民事责任；湖南省衡东县人民检察院依法提起附带民事公益诉讼，是维护社会公共利益的一种方式，主体适格，程序合法，为惩戒被告单位衡东新德豪种养专业合作社的行为，对公益诉讼起诉人要求被告单位衡东新德豪种养专业合作社赔偿生态修复费82512元并承担本案的鉴定费用5000元的诉讼请求予以支持。
律师点评
北京市京师（重庆）律师事务所丰剑波律师认为，非法占用农用地罪旨在国家用刑法手段保护有限的农用地资源。从全案分析而言，乡村振兴战略实施国家出台了系列政策鼓励各类人才返乡创业，于是很多人才纷纷响应号召，激情可嘉，但依法振兴是前提，否则得不偿失。
虽然新修订的《中华人民共和国畜牧法》第三十七条明确要求各级人民政府应当保障畜禽养殖用地合理需求。县级国土空间规划根据本地实际情况，安排畜禽养殖用地。畜禽养殖用地按照农业用地管理。换而言之仅限于畜禽养殖用地不需要办理的是建设用地审批手续，但改变了土地的用途，如林地变为农业设施用地仍然应依据法律规定向县林业局办理使用林地审核手续。
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一、问题的提出
我国1997年《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第八节“扰乱市场秩序罪”中第228条规定了一个重要的罪名，即“非法转让、倒卖土地使用权罪”。该法条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
这个罪名自1997年《刑法》创设以来，一直不引人注意。但近年来随着经济的迅猛发展，土地使用权的交易日益频繁，已经有越来越多的商界人士或企业家因为涉嫌这一罪名，被司法机关追诉。这些追诉，有很多是正确的、罚当其罪的。但也有一些追诉，在法学界和实务界引起了很大争议，有学者或实务界人士认为个别被追诉的行为，根本就不构成犯罪。这些争议的产生，究其原因，乃在于这个罪名是一个需要准确理解方能被正确认定的行政犯、法定犯，而不是一个人人基于生活的常理都可以辨识的自然犯。不仅如此，1997年《刑法》关于这个罪名的规定，是一个空白罪状，而不是一个叙明罪状。该法条规定，“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权”，情节严重的，构成本罪。但何谓“违反土地管理法规”？何谓“非法转让、倒卖土地使用权”？他们的内涵和外延是什么？这些，法条没有给出具体的规定，有关司法解释也没有一个明确的解释，故而在司法实践中，有少量本罪案件的罪与非罪存在着较大的争议。
案例一
被告人王某某以个人独资企业名义通过投标方式竞拍获取某地块的国有建设用地使用权，在未经国土资源管理部门审批，违反《城市房地产管理法》中的未完成开发投资总额的25%以上不能转让土地使用权的规定，在未对该地块进行任何的开发建设的情况下，私自将该地块的国有土地使用权转让给其他主体。检察机关指控，被告人王某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，构成非法转让土地使用权罪，请求人民法院依法判处。但王某某坚称自己的行为只是一般违法，达不到犯罪的程度。而该案在法律界也引起了较大的争议。
案例二
被告人刘某出资控股设立的B公司以人民币3000万元通过公开挂牌的方式获得A市H号地块的国有土地使用权，获得该地块后，刘某融资失败，无力开发该地块，于是以6000万元的价格将其在B公司的股权转让给魏某某担任法定代表人的C公司，C公司取得B公司控股股东的地位，并在工商部门办理了股权转移登记，C公司通过B公司控股股东的地位控制了H号地块的土地使用权，刘某获利3000万元（税前）。后公安机关以刘某涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪对刘某立案侦查，检察机关提起公诉，人民法院判处刘某有期徒刑4年。刘某不服，提起上诉，二审法院经过审理，依法改判刘某无罪。
对于以上有较大争议的案例，笔者认为，鉴于本罪的法条是一个空白罪状，因此，对于本罪罪名的确定，不仅要引用刑法条款，而且还需考究土地管理法规的具体规定、立法的原意和民商法的法理，结合民商法、行政法和刑法的法理，形成民商法、行政法和刑法的对话，才能正确掌握该罪名的构成要件，进而区分本罪的罪与非罪。
二、本罪中转让、倒卖土地使用权的具体情形
本罪所保护的刑法法益是土地使用权的社会主义市场秩序，根据这一刑法法益，《刑法》第228条规定了罪状和处罚条款，最高人民法院为此专门颁布了司法解释，最高人民检察院、公安部也为此专门颁布了本罪的追诉标准，追诉标准中规定，非法转让、倒卖基本农田5亩以上的，非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的，非法转让、倒卖其他土地20亩以上的，应予追诉。转让、倒卖前述土地的使用权，虽未达到前述规定的面积数额，但违法所得数额在50万元以上的，也应予以追诉。
为了保护土地使用权的市场秩序，尤其是保护基本农田、耕地、其他农用地，不被非法地改变土地用途或性质，维护国家“18亿亩”耕地红线，设立此一罪名，是完全必要和正当的，也是比较好理解的。相对来说不太好理解的，是对于农用地以外的“其他土地”的使用权（包括国有建设用地和未利用地），什么样的行为才是非法转让、倒卖的行为？是不是只要违反了土地管理法规，有增值获利，就构成了本罪中的“非法转让、倒卖土地使用权”的行为？
从最高人民检察院、公安部颁布的关于本罪的追诉标准中，我们可以看到，本罪主要是规制非法转让、倒卖农用地使用权的行为。我国关于土地管理的法律、行政法规都规定农用地只能用于农业、水利业等农用用途，未经法定程序审批不得用于建设用地，也不得用于其他不相关的用途。违反这一规定，将直接损害国家关于农用地保护以及土地规划的公共利益，对社会具有严重的危害性，因此，对农用地进行非法的转让或倒卖，情节严重的，构成本罪。
基于同等性原则，违法转让、倒卖农用地以外的“其他土地”，尤其是违法转让、倒卖国有建设用地使用权，必须要和非法转让、倒卖农用地一样，既违反了土地管理的法律、行政法规，又损害了社会公共利益，具有与非法转让、倒卖农用地同等的社会危害性，其行为，已经由行为的“违法性”上升到“非法性”，才能和非法转让、倒卖农用地一样构成本罪。
那么，在市场经济条件下，哪些转让“其他土地”的使用权（包括国有建设用地和未利用地）的行为，是既违反了土地管理的法律、行政法规，又损害了社会公共利益，具有与非法转让、倒卖农用地同等的社会危害性的行为呢？
全国人大常委会于2001年8月31日通过的立法解释，即《关于中华人民共和国刑法第228条、第342条、第410条的解释》中规定，本罪中“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法、城市房地产管理法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定，而行政法规中的土地管理规定，包括《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《城市房地产开发经营管理条例》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》、《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》等等。但是，并不是只要违反了上述土地管理法规的规定，就能够构成本罪。构成本罪不仅要违反土地管理法规，而且还要损害社会公共利益，其行为具有严重的社会危害性，方能成为本罪的客观行为要件。综合法律分析，以下三种违法转让国有建设用地使用权或未利用地使用权的行为，属于既违反了土地管理的法律、行政法规，又损害了社会公共利益，其行为与非法转让、倒卖农用地一样具有严重的社会危害性，可以构成本罪的客观行为要件。
（一）、以出让方式获得国有建设用地使用权后擅自改变土地用途转让、倒卖该土地使用权的。
《城市房地产管理法》第43条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地权出让金。因为出让合同中约定的土地用途，体现着国家土地规划控制方面的公法意图，基于社会公共利益的考虑必须在整个出让期限内得以实施，不得随意变更，若变更应依法履行相应审批手续，如果没有履行相应审批手续，则损害了社会公共利益，具有严重的社会危害性。
（二）、以划拨方式取得建设用地使用权，在未经有权人民政府批准的情况下非法转让、倒卖该土地使用权的。
《城市房地产管理法》第39条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让该土地使用权时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家的有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权，是国家免费给用地单位使用的，用地单位没有支付商业对价，是不能随意转让的。如果没有履行上述批准手续，受让方只是付款给转让方，没有向人民政府缴纳土地使用权出让金，则侵害了社会公共利益，具有严重的社会危害性。
（三）、在不符合土地利用年度计划的情形下而转让、倒卖未利用地用于建设用地的。
《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定，将新增建设用地控制指标（包括占用农用地和未利用地）纳入土地利用年度计划，以维持实际耕地保有量和新增建设用地面积的平衡。依据国务院的这一规定，任何非农业建设需要使用未利用地的，必须符合土地利用总规划和乡镇村规划，纳入土地利用年度计划，不符合土地利用年度计划而转让未利用地用于建设用地的，是损害社会公共利益的行为，其行为具有严重的社会危害性。
以上三种行为，属于损害社会公共利益的违反土地管理法律、法规的行为，具有严重的社会危害性，可以构成本罪。
三、“违法”和“非法”的区别，民商法、行政法和刑法的对话
本罪的客观要件是既违反了土地管理法规，又有非法转让、倒卖土地使用权的行为，二者缺一不可。而连接二者的“非法转让、倒卖土地使用权”之中的“非法”二字需要有正确的理解。笔者认为，非法与违法，两者虽只是一字之差，但含义差别很大。非法本身是一种违法，是一种程度高的违法，它主要的含义是体现了一种对社会公共利益的损害，其行为违反了土地管理的法律、行政法规的效力性强制规定，具有明显的社会危害性。而违法是指违反了法律的一般性规定或管理性强制规定，但并不一定违反了法律的效力性强制规定，不一定具有刑法所要求的严重的社会危害性。
因此，不是所有的违反土地管理法规的行为都是本罪中的“违反土地管理法规”的行为，只有违反了土地管理法规中的效力性强制规定才构成本罪中的“违反土地管理法规”的行为。那么，我们应如何理解土地管理法规中的效力性强制规定呢？（未完待续）
【裁判要旨】根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，国有土地上房屋与集体土地上房屋的征收分别适用不同的法律程序，国有土地上房屋与集体土地上房屋的补偿、安置亦适用不同的标准，两者的征收、补偿不能交叉、混同。
根据《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例的规定，集体土地上的房屋在性质上属于地上附属物。对于集体土地上房屋的补偿，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第三款的规定，征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。
本案中，行政机关按照国有土地上房屋征收的程序对涉案房屋实施征收，又以宅基地为基础确定涉案房屋的补偿，明显不当，其做出的房屋征收补偿决定应予以撤销。
【裁判文书】
安徽省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2019）皖行终1014号
上诉人（一审原告）孙长红，男，1953年3月12日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
上诉人（一审被告）淮北市相山区人民政府，住所地安徽省淮北市相山区孟山北路85号，统一社会信用代码11340603MB0L39756B。
法定代表人朱龙，该区区长。
孙长红诉淮北市相山区人民政府（以下简称相山区政府）房屋征收补偿决定一案，安徽省淮北市中级人民法院已经作出（2019）皖06行初13号行政判决。孙长红和相山区政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人孙长红及其委托代理人金亚飞、王新月，上诉人相山区政府的出庭负责人任强及委托代理人陈华、陈允节到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，因淮北市相山区棚户区改造需要，相山区政府作出相政〔2016〕117号《关于园林社区二期棚户区改造项目房屋征收的决定》，并附《园林社区二期棚户区改造项目房屋征收补偿方案》，决定征收南湖路以东、新淮矿中心以北，余庄二期项目和天一中学以西，规划古城路以南220.63亩土地及房屋。上述房屋征收决定及补偿方案于2017年1月10日在征收范围内予以公告。征收补偿方案载明了以下主要内容，“三、征收签约期限：自房屋征收决定公告之日起30日内。五、补偿方式为：（一）居民住宅可以选择货币补偿或领取购房券补偿。…六、补偿标准为：（一）货币补偿。1、住宅房屋被征收人选择货币补偿的，补偿的金额根据被征收房屋的区位、用途、建筑面积和取得用地方式等现状因素，以房屋征收决定公告之日同地段、同类型普通房屋市场价格确定。市场价格由具有相应资质的评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。…（二）购房券补偿。…（2）城中村房屋的购房券总金额=核定宅基地面积（0.8 征收奖励比例）原地产权调换房屋市场估价 二层以上建筑物、构筑物等附属物补偿。一层房屋及地面附属物不予补偿，…七、被征收房屋的权属、建筑面积与用途的认定：（一）普通住宅房屋的权属以房屋所有权证确定。…对暂不能明确权属、面积和用途的房屋，待依法确权后处理。（二）宅基地认定办法：到户宅基地面积的确认由村（居）委会出具证明，经办人签字，镇（办）签署意见，报区政府审核小组审定等。”等内容。孙长红被征收房屋位于案涉棚户区改造项目范围内，征迁编号为园林三队15号，未办理房屋登记及土地登记。征收实施单位人民路街道办公示孙长红被征收房屋为1层，占地面积357平方米。征收部门在签约期限内未能与孙长红达成征收补偿安置协议。2017年10月30日，房屋征收工作人员通知孙长红在7日内选定评估机构，孙长红未自行选定评估机构。人民路街道办委托芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司对孙长红357平方米房地产进行评估，该评估公司于2017年11月11日作出华瑞估报［2017］1701211号《房产价格评估报告》，评估价值时点为2017年11月10日，估价为3695元/平方米，房地产总价1319115元。人民路街道办将上述评估报告于2017年11月13日送达孙长红，孙长红拒绝签收。2018年5月30日，相山区政府作出相政〔2018〕87号《房屋征收补偿决定书》，该决定书关于货币补偿金额1326769.40元的计算方式为：房地产价值1319115元（357平方米×3695元/平方米） 搬迁费800元 临时安置费6854.4元（285平方米×8元/平方米×3个月）=1326769.40元；关于购房券补偿金额1341121元的计算方式为：安置面积补偿1326612元（宅基地面积357平方米×0.8×4645元/平方米） 搬迁费800元 临时安置费13708.8元（285平方米×8元/平方米×18个月）。2018年6月4日，相关征收工作人员将上述征收补偿决定书予以送达。孙长红不服，于2018年11月29日提起行政诉讼，请求判决撤销相山区政府作出的上述房屋征收补偿决定，诉讼费用由被告承担。该院立案前组织双方当事人就房屋征收补偿事宜协调未果，后于2019年3月4日立案受理。
一审法院另查明，2016年11月21日，安徽华瑞房地产土地评估有限公司对相山区南湖路以东、龙山路以西、桓谭路南北两侧房产市场均价（原地产权调换房屋市场价格）作出华瑞估报字［2016］160151号《房地产估价报告》，该估价结论：在2016年11月20日估价时点，该区域单价4645元/平方米，同时注明估价报告应用有效期原则上为一年。
一审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。第十九条第一款规定：“对被征收房屋的价值补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”本案中，原告孙长红被征收房屋及土地均未经过登记，房屋征收部门认定孙长红被征收房屋占地面积为357平方米，并经依法进行公示。之后，孙长红未按房屋征收部门选定评估机构通知协商选定评估机构，房屋征收部门委托评估机构对孙长红被征收房屋进行了分户评估，房屋评估程序符合法律、法规的规定。房屋估价报告采用的估价时点为2017年11月10日，但因该时点晚于房屋征收决定公告之日，无证据证明以该时点评估的被征收房屋价值低于房屋征收决定公告之日时的同类房地产市场价格，房屋评估机构采用该估价时点，并按照征收部门认定的房地产面积进行评估，符合上述法规的规定。房屋征收部门将评估报告依法向孙长红送达，孙长红在法定期限内未申请复核，该评估报告可以作为确定孙长红被征收房屋价值的依据。相山区政府对作出的房屋征收补偿决定中关于货币补偿方式的部分内容，证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序。《国有土地上房屋征收评估办法》第十条第二款规定：“用于产权调换房屋价值评估时点应当与被征收房屋价值评估时点一致。”本案中，相山区政府作出的房屋征收补偿决定未明确产权调换的补偿方式，而采用了购房券补偿方式进行补偿。根据安徽省往房和城乡建设厅、安徽省财政厅《关于做好棚户区改造货币化安置工作的通知》《淮北市棚户区改造货币化安置实施方案》等文件的规定，购房券补偿方式是在确定原地产权调换房屋面积的基础上，按市场评估价折算出购房券金额，其实质为产权调换方式的一种延伸。相山区政府确定孙长红被征收房地产的原地产权调换房屋面积为285.6平方米，并依据华瑞估报字［2016］160151号《房地产估价报告》的估价结果计算孙长红原地产权调换房屋购房券金额，但该估价报告评估原地产权调换房屋均价的评估时点既不是房屋征收决定公告之日，也与评估机构对案涉房屋价值评估的时点不相一致。此外，相山区政府作出涉案房屋征收补偿决定时，已超过该房地产估价报告一年的应用有效期限。根据上述规定，该估价报告不能作为认定本案购房券补偿金额的依据。相山区政府对孙长红房屋进行评估时未依法对用于产权调换房屋价值进行评估违反法定程序，认定购房券补偿金额的主要证据不足。
关于孙长红认为其宅基地面积应包括院墙外及巷口的相应土地面积，房屋征收部门认定宅基地面积错误的意见，因案涉宅基地系孙长红所在原集体经济组织统一分配，被征收范围内的土地所有权在被征收之前应为孙长红所在原集体经济组织所有，案涉房屋占用土地之外的巷道等土地应为公共面积，该部分土地补偿款的分配问题属于集体经济组织自治范畴。在孙长红未依法达成补偿协议的情况下，孙长红可在房屋征收部门将公共土地面积的补偿款确定后，向其所在原集体经济组织另行主张。
综上，被告相山区政府认定购房券金额部分存在主要证据不足及违反法定程序的情形，故相山区政府作出的房屋征收补偿决定中关于购房券补偿方式部分的内容依法应当予以撤销，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第一项、第三项之规定，判决：一、撤销被告淮北市相山区人民政府作出的相政〔2018〕87号《房屋征收补偿决定书》第二条中关于购房券补偿方式部分的补偿内容；二、限被告淮北市相山区人民政府自在该判决生效之日起在60日内对原告孙长红就购房券补偿方式重新作出房屋征收补偿行政行为；三、驳回原告孙长红其他诉讼请求。
孙长红上诉称，一审判决对被诉房屋征收补偿决定中关于货币补偿部分予以认可，系认定事实错误。一、芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司无权对上诉人房屋进行评估。房屋征收工作中的评估机构，应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条及《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定的程序和条件产生。但芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司作为园林社区二期棚户区改造项目的评估机构，并非按照上述规定的程序和条件产生，非被征收人协商选定的。故，案涉评估机构的选定违反法定程序，其无权对上诉人房屋及土地进行评估，其作出的评估报告也不能作为认定征收补偿决定合法的依据。二、芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司未按照《国有土地上房屋征收评估办法》第十二条的规定对上诉人房屋内外部情况依法进行查勘，评估的资产与实际情况不符，在房屋面积及状况不清的情况下作出的估价报告，不能作为认定征收补偿决定合法的依据。三、案涉估价报告中评估标准不符合法律规定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。上诉人房屋所在区域房屋交易价格已达到8000元/平方米左右，案涉估价报告认定的涉案房屋及土地的征收评估单价过低。四、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，补偿决定的作出属于依申请的行为，一审中，被上诉人没有提交房屋征收部门报请作出补偿决定的材料，其程序违法。综上，请求：一、撤销（2018）皖06行初13号行政判决第二项、第三项内容，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。
相山区政府上诉称，一、一审法院关于“相山区政府认定购房券金额部分存在主要证据不足及违反法定程序的情形，故相山区政府作出房屋征收补偿决定中关于购房券补偿方式部分的内容依法应当予以撤销”的认定，理由不足。华瑞估报字［2016］160151号《房地产估价报告》的评估时间虽早于房屋征收决定公告之日2017年1月10日，但无证据证明以该时点评估的房屋价值低于房屋征收决定公告之日的同类房地产市场价格。且相关法律关于“被征收房屋价值评估时点为房屋征收补偿决定公告之日”的规定，应当结合《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关“公平补偿”的规定，统一解释，而不能静止、孤立、机械地强调不论征收项目大小、征收项目实施日期以及是否存在被征收人的单方责任，也不考虑实际协议签订日或者补偿决定作出日甚至实际货币补偿款支付到位日的区别，均以征收决定公告之日作为评估时点。《国有土地上房屋征收与补偿条例》并未明确规定市、县级人民政府应当在房屋征收决定公告后何期限内解决补偿安置问题。人民法院在审查“征收决定公告之日”或者估价报告出具之日起一年后作出的补偿决定，应当结合当地房地产市场价格波动的幅度和是否存在可归责于被征收人的情形综合判断。二、相山区政府为了公共利益的需要，针对孙长红居住的园林社区区域内的棚户区依法作出了《相山区人民政府房屋征收决定》《园林社区二期棚户区改造项目房屋征收补偿方案》，并在人民路街道办事处综合文化站院内予以公告。在公告确定的行政复议及行政诉讼期限内，孙长红未提出行政复议或行政诉讼。因此，其应当按照上述决定及补偿方案确定的期限及补偿标准与征收实施单位签订房屋征收补偿协议。但孙长红户既不主动签署补偿协议，又拒绝与征收实施单位商谈、不配合评估机构的选择。征收实施单位向其送达估价报告，并告知了相应的权利。相山区政府本着征收为民的原则，参照评估标准，将孙长红应得的补偿在房屋征收部门予以留存后，作出了被诉房屋征收补偿决定，并送达孙长红。因此，相山区政府作出被诉房屋征收补偿决定，充分体现了公平补偿原则，且主要证据充分，程序合法，并未侵害被征收人的合法权益，不存在一审法院认定的违法情形。三、需要说明的是，案涉征收项目涉及180余户的征收补偿工作，估价报告评估原地产权调换房屋均价的评估时点均是2016年11月20日，且协议已经签订完毕。如果按照一审法院的认定，会对其他绝大多数已签订协议的被征收人产生不公，对社会公共利益造成重大损害。即使估价报告评估原地产权调换房屋均价的时点不是房屋征收决定公告之日，与评估机构对案涉房屋价值评估的时点不一致，也对孙长红的权利不产生实际影响，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，也不属于可撤销范围。因此，一审法院撤销被诉房屋征收补偿决定中关于购房券补偿方式部分的内容，判令相山区政府重新作出，显然不当，应予纠正。综上，请求：一、撤销安徽省淮北市中级人民法院（2019）皖06行初13号行政判决，重新作出公正判决，驳回上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审费用由被上诉人承担。
一审被告相山区政府向一审法院提举了下列证据：证据1、《相山区政府房屋征收决定公告》《园林社区二期棚户区改造项目房屋征收补偿方案》、（2017）皖淮国公证字第248号《公证书》，证明相山区政府已就涉案项目于2017年1月10日发布征收决定，并依法公告的事实。证据2、孙长红的身份信息、宅基地证明、房屋平面图、房屋照片、三榜公示表、（2017）皖淮国公证字第2**《公证书》，证明被征收人孙长红的身份及其宅基地为357平方米的事实。证据3、园林社区棚户区改造项目评估机构会议签到簿、评估机构选定会议记录、照片、选定单、案涉项目房产市场均价评估报告；证据4、孙长红棚户区改造项目结算表、货币补偿结算表、房屋征收实施单位淮北市相山区人民路街道办事处与孙长红夫妻的谈话记录、谈话照片、案涉项目选定评估机构通知书及送达回证、送达照片、华瑞估报字［2017］1701211号《房地产价值评估报告》及送达回证、送达照片；证据5、孙长红房屋征收补偿决定书及送达回证、送达照片，证据3、4、5证明相山区政府作出的房屋征收补偿决定程序合法。
一审原告孙长红向一审法院提交了下列证据：证据1、相政〔2018〕87号《房屋征收补偿决定书》，证明被告作出被诉行政行为的事实。证据2、安徽省淮北市中级人民法院（2018）皖06行初106号行政判决书，证明相山区政府作出房屋征收决定的时间。
上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，国有土地上房屋与集体土地上房屋的征收分别适用不同的法律程序，国有土地上房屋与集体土地上房屋的补偿、安置亦适用不同的标准，两者的征收、补偿不能交叉、混同。本案中，相山区政府作出的相政〔2016〕117号《关于园林社区二期棚户区改造项目房屋征收的决定》称，其系依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》对园林社区二期棚户区范围内的房屋及其附属物实施征收。其作出的相政〔2018〕87号《房屋征收补偿决定》亦称是根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条、第二十六条的规定作出征收补偿决定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条的规定，对国有土地上的房屋进行征收，应当就被征收房屋的价值对被征收人给予补偿。房地产价格评估机构评估的亦应是被征收房屋的价值。但本案中，被诉房屋征收补偿决定确定的货币补偿的依据是芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司2017年11月11日出具的《人民路街道办园林社区孙长红房地产价值评估报告》（华瑞估价证字〔2017〕1701211号），该评估报告确定的评估对象为孙长红户375平方米的房地产，而该375平方米系宅基地面积，非房屋面积；被诉房屋征收补偿决定确定的“购房券”补偿方式的依据是《淮北市人民政府办公室关于印发淮北市棚户区改造货币化安置实施方案的通知》（淮政办秘〔2015〕63号），而该通知规定，城中村房屋的购房券金额=原分配宅基地面积×1（包含0.2的搬迁奖励）×原地产权调换房屋市场评估价格，即孙长红户“购房券”的计算基础是其宅基地面积。相山区政府在本案二审庭审中亦称，孙长红涉案房屋的土地性质为国有，其是按照国有土地上房屋征收的程序对涉案房屋予以征收，但系参照宅基地的计算标准予以补偿。因此，如根据相山区政府对涉案房屋性质的认定，则其不仅应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序实施征收，也应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定确定补偿标准，现被诉房屋征收补偿决定以宅基地面积为基础确定孙长红户的补偿内容显然存在前提与结论相矛盾的问题，系缺乏事实根据。
若根据被诉房屋征收补偿决定，应以宅基地面积为基础确定补偿内容，则涉案房屋应认定为集体土地上的房屋。根据《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例的规定，集体土地上的房屋在性质上属于地上附属物。对于集体土地上房屋的补偿，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第三款的规定，征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。《安徽省人民政府办公厅关于进一步治理整顿土地市场秩序加强土地管理工作的通知》（皖政办〔2003〕77号）规定，根据《安徽省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》中关于被征用土地上的房屋及其他附着物的补偿标准，由省级人民政府规定，考虑到各地经济社会发展的差异，授权设区的市人民政府，根据当地经济发展水平，综合考虑被拆迁房屋的区位、用途、建筑结构、成新等因素，尽快制定被征用土地上的房屋及其他附着物的补偿标准，报省政府备案后执行。据此，安徽省人民政府未就征用集体土地上房屋的补偿制定统一的标准，而是授权设区的市级人民政府自行制定。故，若孙长红涉案房屋系集体土地上房屋，则相山区政府应当按照淮北市关于征收集体土地地上附着物的相关规范性文件规定的标准确定补偿安置的具体内容。
综上，相山区政府按照国有土地上房屋征收的程序对涉案房屋实施征收，又以宅基地为基础确定涉案房屋的补偿，明显不当。相山区政府作出的相政〔2018〕87号房屋征收补偿决定，认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。上诉人孙长红的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人相山区政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省淮北市中级人民法院（2019）皖06行初13号行政判决；
二、撤销淮北市相山区人民政府2018年5月30日作出的相政〔2018〕87号房屋征收补偿决定；
三、责令淮北市相山区人民政府在查清孙长红房屋所占土地性质后重新对孙长红作出补偿安置行为。
二审案件受理费50元，由上诉人淮北市相山区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志强
审判员 钟祖凤
审判员 王新林
二〇一九年十月十七日
法官助理阮秀芳
书记员潘玉丹
【裁判要旨】根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，国有土地上房屋与集体土地上房屋的征收分别适用不同的法律程序，国有土地上房屋与集体土地上房屋的补偿、安置亦适用不同的标准，两者的征收、补偿不能交叉、混同。
根据《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例的规定，集体土地上的房屋在性质上属于地上附属物。对于集体土地上房屋的补偿，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第三款的规定，征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。
本案中，行政机关按照国有土地上房屋征收的程序对涉案房屋实施征收，又以宅基地为基础确定涉案房屋的补偿，明显不当，其做出的房屋征收补偿决定应予以撤销。
【裁判文书】
安徽省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2019）皖行终1014号
上诉人（一审原告）孙长红，男，1953年3月12日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
上诉人（一审被告）淮北市相山区人民政府，住所地安徽省淮北市相山区孟山北路85号，统一社会信用代码11340603MB0L39756B。
法定代表人朱龙，该区区长。
孙长红诉淮北市相山区人民政府（以下简称相山区政府）房屋征收补偿决定一案，安徽省淮北市中级人民法院已经作出（2019）皖06行初13号行政判决。孙长红和相山区政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人孙长红及其委托代理人金亚飞、王新月，上诉人相山区政府的出庭负责人任强及委托代理人陈华、陈允节到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，因淮北市相山区棚户区改造需要，相山区政府作出相政〔2016〕117号《关于园林社区二期棚户区改造项目房屋征收的决定》，并附《园林社区二期棚户区改造项目房屋征收补偿方案》，决定征收南湖路以东、新淮矿中心以北，余庄二期项目和天一中学以西，规划古城路以南220.63亩土地及房屋。上述房屋征收决定及补偿方案于2017年1月10日在征收范围内予以公告。征收补偿方案载明了以下主要内容，“三、征收签约期限：自房屋征收决定公告之日起30日内。五、补偿方式为：（一）居民住宅可以选择货币补偿或领取购房券补偿。…六、补偿标准为：（一）货币补偿。1、住宅房屋被征收人选择货币补偿的，补偿的金额根据被征收房屋的区位、用途、建筑面积和取得用地方式等现状因素，以房屋征收决定公告之日同地段、同类型普通房屋市场价格确定。市场价格由具有相应资质的评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。…（二）购房券补偿。…（2）城中村房屋的购房券总金额=核定宅基地面积（0.8 征收奖励比例）原地产权调换房屋市场估价 二层以上建筑物、构筑物等附属物补偿。一层房屋及地面附属物不予补偿，…七、被征收房屋的权属、建筑面积与用途的认定：（一）普通住宅房屋的权属以房屋所有权证确定。…对暂不能明确权属、面积和用途的房屋，待依法确权后处理。（二）宅基地认定办法：到户宅基地面积的确认由村（居）委会出具证明，经办人签字，镇（办）签署意见，报区政府审核小组审定等。”等内容。孙长红被征收房屋位于案涉棚户区改造项目范围内，征迁编号为园林三队15号，未办理房屋登记及土地登记。征收实施单位人民路街道办公示孙长红被征收房屋为1层，占地面积357平方米。征收部门在签约期限内未能与孙长红达成征收补偿安置协议。2017年10月30日，房屋征收工作人员通知孙长红在7日内选定评估机构，孙长红未自行选定评估机构。人民路街道办委托芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司对孙长红357平方米房地产进行评估，该评估公司于2017年11月11日作出华瑞估报［2017］1701211号《房产价格评估报告》，评估价值时点为2017年11月10日，估价为3695元/平方米，房地产总价1319115元。人民路街道办将上述评估报告于2017年11月13日送达孙长红，孙长红拒绝签收。2018年5月30日，相山区政府作出相政〔2018〕87号《房屋征收补偿决定书》，该决定书关于货币补偿金额1326769.40元的计算方式为：房地产价值1319115元（357平方米×3695元/平方米） 搬迁费800元 临时安置费6854.4元（285平方米×8元/平方米×3个月）=1326769.40元；关于购房券补偿金额1341121元的计算方式为：安置面积补偿1326612元（宅基地面积357平方米×0.8×4645元/平方米） 搬迁费800元 临时安置费13708.8元（285平方米×8元/平方米×18个月）。2018年6月4日，相关征收工作人员将上述征收补偿决定书予以送达。孙长红不服，于2018年11月29日提起行政诉讼，请求判决撤销相山区政府作出的上述房屋征收补偿决定，诉讼费用由被告承担。该院立案前组织双方当事人就房屋征收补偿事宜协调未果，后于2019年3月4日立案受理。
一审法院另查明，2016年11月21日，安徽华瑞房地产土地评估有限公司对相山区南湖路以东、龙山路以西、桓谭路南北两侧房产市场均价（原地产权调换房屋市场价格）作出华瑞估报字［2016］160151号《房地产估价报告》，该估价结论：在2016年11月20日估价时点，该区域单价4645元/平方米，同时注明估价报告应用有效期原则上为一年。
一审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。第十九条第一款规定：“对被征收房屋的价值补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”本案中，原告孙长红被征收房屋及土地均未经过登记，房屋征收部门认定孙长红被征收房屋占地面积为357平方米，并经依法进行公示。之后，孙长红未按房屋征收部门选定评估机构通知协商选定评估机构，房屋征收部门委托评估机构对孙长红被征收房屋进行了分户评估，房屋评估程序符合法律、法规的规定。房屋估价报告采用的估价时点为2017年11月10日，但因该时点晚于房屋征收决定公告之日，无证据证明以该时点评估的被征收房屋价值低于房屋征收决定公告之日时的同类房地产市场价格，房屋评估机构采用该估价时点，并按照征收部门认定的房地产面积进行评估，符合上述法规的规定。房屋征收部门将评估报告依法向孙长红送达，孙长红在法定期限内未申请复核，该评估报告可以作为确定孙长红被征收房屋价值的依据。相山区政府对作出的房屋征收补偿决定中关于货币补偿方式的部分内容，证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序。《国有土地上房屋征收评估办法》第十条第二款规定：“用于产权调换房屋价值评估时点应当与被征收房屋价值评估时点一致。”本案中，相山区政府作出的房屋征收补偿决定未明确产权调换的补偿方式，而采用了购房券补偿方式进行补偿。根据安徽省往房和城乡建设厅、安徽省财政厅《关于做好棚户区改造货币化安置工作的通知》《淮北市棚户区改造货币化安置实施方案》等文件的规定，购房券补偿方式是在确定原地产权调换房屋面积的基础上，按市场评估价折算出购房券金额，其实质为产权调换方式的一种延伸。相山区政府确定孙长红被征收房地产的原地产权调换房屋面积为285.6平方米，并依据华瑞估报字［2016］160151号《房地产估价报告》的估价结果计算孙长红原地产权调换房屋购房券金额，但该估价报告评估原地产权调换房屋均价的评估时点既不是房屋征收决定公告之日，也与评估机构对案涉房屋价值评估的时点不相一致。此外，相山区政府作出涉案房屋征收补偿决定时，已超过该房地产估价报告一年的应用有效期限。根据上述规定，该估价报告不能作为认定本案购房券补偿金额的依据。相山区政府对孙长红房屋进行评估时未依法对用于产权调换房屋价值进行评估违反法定程序，认定购房券补偿金额的主要证据不足。
关于孙长红认为其宅基地面积应包括院墙外及巷口的相应土地面积，房屋征收部门认定宅基地面积错误的意见，因案涉宅基地系孙长红所在原集体经济组织统一分配，被征收范围内的土地所有权在被征收之前应为孙长红所在原集体经济组织所有，案涉房屋占用土地之外的巷道等土地应为公共面积，该部分土地补偿款的分配问题属于集体经济组织自治范畴。在孙长红未依法达成补偿协议的情况下，孙长红可在房屋征收部门将公共土地面积的补偿款确定后，向其所在原集体经济组织另行主张。
综上，被告相山区政府认定购房券金额部分存在主要证据不足及违反法定程序的情形，故相山区政府作出的房屋征收补偿决定中关于购房券补偿方式部分的内容依法应当予以撤销，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第一项、第三项之规定，判决：一、撤销被告淮北市相山区人民政府作出的相政〔2018〕87号《房屋征收补偿决定书》第二条中关于购房券补偿方式部分的补偿内容；二、限被告淮北市相山区人民政府自在该判决生效之日起在60日内对原告孙长红就购房券补偿方式重新作出房屋征收补偿行政行为；三、驳回原告孙长红其他诉讼请求。
孙长红上诉称，一审判决对被诉房屋征收补偿决定中关于货币补偿部分予以认可，系认定事实错误。一、芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司无权对上诉人房屋进行评估。房屋征收工作中的评估机构，应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条及《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定的程序和条件产生。但芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司作为园林社区二期棚户区改造项目的评估机构，并非按照上述规定的程序和条件产生，非被征收人协商选定的。故，案涉评估机构的选定违反法定程序，其无权对上诉人房屋及土地进行评估，其作出的评估报告也不能作为认定征收补偿决定合法的依据。二、芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司未按照《国有土地上房屋征收评估办法》第十二条的规定对上诉人房屋内外部情况依法进行查勘，评估的资产与实际情况不符，在房屋面积及状况不清的情况下作出的估价报告，不能作为认定征收补偿决定合法的依据。三、案涉估价报告中评估标准不符合法律规定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。上诉人房屋所在区域房屋交易价格已达到8000元/平方米左右，案涉估价报告认定的涉案房屋及土地的征收评估单价过低。四、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，补偿决定的作出属于依申请的行为，一审中，被上诉人没有提交房屋征收部门报请作出补偿决定的材料，其程序违法。综上，请求：一、撤销（2018）皖06行初13号行政判决第二项、第三项内容，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。
相山区政府上诉称，一、一审法院关于“相山区政府认定购房券金额部分存在主要证据不足及违反法定程序的情形，故相山区政府作出房屋征收补偿决定中关于购房券补偿方式部分的内容依法应当予以撤销”的认定，理由不足。华瑞估报字［2016］160151号《房地产估价报告》的评估时间虽早于房屋征收决定公告之日2017年1月10日，但无证据证明以该时点评估的房屋价值低于房屋征收决定公告之日的同类房地产市场价格。且相关法律关于“被征收房屋价值评估时点为房屋征收补偿决定公告之日”的规定，应当结合《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关“公平补偿”的规定，统一解释，而不能静止、孤立、机械地强调不论征收项目大小、征收项目实施日期以及是否存在被征收人的单方责任，也不考虑实际协议签订日或者补偿决定作出日甚至实际货币补偿款支付到位日的区别，均以征收决定公告之日作为评估时点。《国有土地上房屋征收与补偿条例》并未明确规定市、县级人民政府应当在房屋征收决定公告后何期限内解决补偿安置问题。人民法院在审查“征收决定公告之日”或者估价报告出具之日起一年后作出的补偿决定，应当结合当地房地产市场价格波动的幅度和是否存在可归责于被征收人的情形综合判断。二、相山区政府为了公共利益的需要，针对孙长红居住的园林社区区域内的棚户区依法作出了《相山区人民政府房屋征收决定》《园林社区二期棚户区改造项目房屋征收补偿方案》，并在人民路街道办事处综合文化站院内予以公告。在公告确定的行政复议及行政诉讼期限内，孙长红未提出行政复议或行政诉讼。因此，其应当按照上述决定及补偿方案确定的期限及补偿标准与征收实施单位签订房屋征收补偿协议。但孙长红户既不主动签署补偿协议，又拒绝与征收实施单位商谈、不配合评估机构的选择。征收实施单位向其送达估价报告，并告知了相应的权利。相山区政府本着征收为民的原则，参照评估标准，将孙长红应得的补偿在房屋征收部门予以留存后，作出了被诉房屋征收补偿决定，并送达孙长红。因此，相山区政府作出被诉房屋征收补偿决定，充分体现了公平补偿原则，且主要证据充分，程序合法，并未侵害被征收人的合法权益，不存在一审法院认定的违法情形。三、需要说明的是，案涉征收项目涉及180余户的征收补偿工作，估价报告评估原地产权调换房屋均价的评估时点均是2016年11月20日，且协议已经签订完毕。如果按照一审法院的认定，会对其他绝大多数已签订协议的被征收人产生不公，对社会公共利益造成重大损害。即使估价报告评估原地产权调换房屋均价的时点不是房屋征收决定公告之日，与评估机构对案涉房屋价值评估的时点不一致，也对孙长红的权利不产生实际影响，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，也不属于可撤销范围。因此，一审法院撤销被诉房屋征收补偿决定中关于购房券补偿方式部分的内容，判令相山区政府重新作出，显然不当，应予纠正。综上，请求：一、撤销安徽省淮北市中级人民法院（2019）皖06行初13号行政判决，重新作出公正判决，驳回上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审费用由被上诉人承担。
一审被告相山区政府向一审法院提举了下列证据：证据1、《相山区政府房屋征收决定公告》《园林社区二期棚户区改造项目房屋征收补偿方案》、（2017）皖淮国公证字第248号《公证书》，证明相山区政府已就涉案项目于2017年1月10日发布征收决定，并依法公告的事实。证据2、孙长红的身份信息、宅基地证明、房屋平面图、房屋照片、三榜公示表、（2017）皖淮国公证字第2**《公证书》，证明被征收人孙长红的身份及其宅基地为357平方米的事实。证据3、园林社区棚户区改造项目评估机构会议签到簿、评估机构选定会议记录、照片、选定单、案涉项目房产市场均价评估报告；证据4、孙长红棚户区改造项目结算表、货币补偿结算表、房屋征收实施单位淮北市相山区人民路街道办事处与孙长红夫妻的谈话记录、谈话照片、案涉项目选定评估机构通知书及送达回证、送达照片、华瑞估报字［2017］1701211号《房地产价值评估报告》及送达回证、送达照片；证据5、孙长红房屋征收补偿决定书及送达回证、送达照片，证据3、4、5证明相山区政府作出的房屋征收补偿决定程序合法。
一审原告孙长红向一审法院提交了下列证据：证据1、相政〔2018〕87号《房屋征收补偿决定书》，证明被告作出被诉行政行为的事实。证据2、安徽省淮北市中级人民法院（2018）皖06行初106号行政判决书，证明相山区政府作出房屋征收决定的时间。
上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，国有土地上房屋与集体土地上房屋的征收分别适用不同的法律程序，国有土地上房屋与集体土地上房屋的补偿、安置亦适用不同的标准，两者的征收、补偿不能交叉、混同。本案中，相山区政府作出的相政〔2016〕117号《关于园林社区二期棚户区改造项目房屋征收的决定》称，其系依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》对园林社区二期棚户区范围内的房屋及其附属物实施征收。其作出的相政〔2018〕87号《房屋征收补偿决定》亦称是根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条、第二十六条的规定作出征收补偿决定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条的规定，对国有土地上的房屋进行征收，应当就被征收房屋的价值对被征收人给予补偿。房地产价格评估机构评估的亦应是被征收房屋的价值。但本案中，被诉房屋征收补偿决定确定的货币补偿的依据是芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司2017年11月11日出具的《人民路街道办园林社区孙长红房地产价值评估报告》（华瑞估价证字〔2017〕1701211号），该评估报告确定的评估对象为孙长红户375平方米的房地产，而该375平方米系宅基地面积，非房屋面积；被诉房屋征收补偿决定确定的“购房券”补偿方式的依据是《淮北市人民政府办公室关于印发淮北市棚户区改造货币化安置实施方案的通知》（淮政办秘〔2015〕63号），而该通知规定，城中村房屋的购房券金额=原分配宅基地面积×1（包含0.2的搬迁奖励）×原地产权调换房屋市场评估价格，即孙长红户“购房券”的计算基础是其宅基地面积。相山区政府在本案二审庭审中亦称，孙长红涉案房屋的土地性质为国有，其是按照国有土地上房屋征收的程序对涉案房屋予以征收，但系参照宅基地的计算标准予以补偿。因此，如根据相山区政府对涉案房屋性质的认定，则其不仅应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序实施征收，也应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定确定补偿标准，现被诉房屋征收补偿决定以宅基地面积为基础确定孙长红户的补偿内容显然存在前提与结论相矛盾的问题，系缺乏事实根据。
若根据被诉房屋征收补偿决定，应以宅基地面积为基础确定补偿内容，则涉案房屋应认定为集体土地上的房屋。根据《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例的规定，集体土地上的房屋在性质上属于地上附属物。对于集体土地上房屋的补偿，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第三款的规定，征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。《安徽省人民政府办公厅关于进一步治理整顿土地市场秩序加强土地管理工作的通知》（皖政办〔2003〕77号）规定，根据《安徽省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》中关于被征用土地上的房屋及其他附着物的补偿标准，由省级人民政府规定，考虑到各地经济社会发展的差异，授权设区的市人民政府，根据当地经济发展水平，综合考虑被拆迁房屋的区位、用途、建筑结构、成新等因素，尽快制定被征用土地上的房屋及其他附着物的补偿标准，报省政府备案后执行。据此，安徽省人民政府未就征用集体土地上房屋的补偿制定统一的标准，而是授权设区的市级人民政府自行制定。故，若孙长红涉案房屋系集体土地上房屋，则相山区政府应当按照淮北市关于征收集体土地地上附着物的相关规范性文件规定的标准确定补偿安置的具体内容。
综上，相山区政府按照国有土地上房屋征收的程序对涉案房屋实施征收，又以宅基地为基础确定涉案房屋的补偿，明显不当。相山区政府作出的相政〔2018〕87号房屋征收补偿决定，认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。上诉人孙长红的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人相山区政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省淮北市中级人民法院（2019）皖06行初13号行政判决；
二、撤销淮北市相山区人民政府2018年5月30日作出的相政〔2018〕87号房屋征收补偿决定；
三、责令淮北市相山区人民政府在查清孙长红房屋所占土地性质后重新对孙长红作出补偿安置行为。
二审案件受理费50元，由上诉人淮北市相山区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志强
审判员 钟祖凤
审判员 王新林
二〇一九年十月十七日
法官助理阮秀芳
书记员潘玉丹
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