刑法理论与司法实践长期争论的问题是，如何区分合同诈骗与民事欺诈。人们习惯于认为，合同诈骗与民事欺诈是罪与非罪的界限问题，于是想方设法提出二者的区分标准。其实，这种研究方法并不可取。
民法上的民事欺诈概念，并没有将合同诈骗排除在外，而是包括了刑法上的合同诈骗行为。换言之，民事欺诈与合同诈骗是一种包容关系，合同诈骗只是民事欺诈中的特殊情形。既然如此，就不能讨论二者之间的区别或者界限。民法上的民事欺诈行为，也可能触犯刑法上的诈骗罪、合同诈骗罪。一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同结论。据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同。于是，有的人会以民法规范为指导讨论案件事实，认为案件事实属于民事欺诈；有的人会以刑法规范为指导讨论案件，认为案件事实构成合同诈骗罪。显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于民事欺诈的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成合同诈骗罪的结论。认为民事欺诈不构成犯罪的观点，可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，使以民法为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再使用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说“这在民法上属于侵权行为”，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官决不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件，并不妥当。基于同样的理由，以案件事实属于民事欺诈为由否认其构成刑法上的合同诈骗罪，明显不当。
或许有人认为，如果将民法上的民事欺诈认定为刑法上的合同诈骗罪，就混淆了民事违法与刑法违法的界限。其实，所谓民事违法与刑法违法的界限，基本上是一个假问题。所谓合同诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成合同诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处？显然，凡是符合了合同诈骗罪的成立条件的行为，就成立合同诈骗罪。检察官与刑事法官通常不必追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。
一种观点认为，诈骗必须是“空手套白狼”，合同诈骗罪的成立必须表现为没有交易的情形；只要行为人与对方当事人实施了一定的交易行为，就不成立合同诈骗罪。在本书看来，这种观点难以成立。这是因为，诈骗罪原本大多发生在交易过程中，如果行为人具有非法占有目的，并不履行合同所要求的义务，即使表面上为被害人实施了某种行为或者存在交易行为，也不能据此否认合同诈骗罪的成立。例如，甲公司通过伪造产权证明，利用合同将没有产权的住房冒充有产权的住房出售给他人的，即使客观上将房屋交付给他人，也不妨碍合同诈骗罪的成立。再如，将已被全部开采并无矿藏的矿山出卖给他人的，同样成立合同诈骗罪。
不能认为，只要行为人实施过履行合同的行为，就不构成合同诈骗罪。换言之，如果行为人具有非法占有目的，并不履行合同所要求的义务，即使表面上为被害人实施了某种行为或者存在交易行为，也不能据此否认合同诈骗罪的成立。前述合同诈骗罪的第三种行为类型就充分说明了这一点。
不能认为，合同诈骗与民事欺诈的关键区别在于行为人是否具有非法占有目的。诚然，如果说民事欺诈都是没有非法占有目的的行为，这一区分标准或许也是成立的。然而，民法并没有将非法占有目的排除在民事欺诈外。另外，可以肯定的是，如果行为人利用合同诈骗他人使之处分财产，而且具有非法占有目的，就能肯定合同诈骗罪的成立。由于主观目的的认定难于客观行为的认定，所以，行为人是否具有非法占有对方当事人财物的目的，成为认定合同诈骗罪的一个关键问题。在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时，首先，要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺骗手段。凡是使用刑法所规定的欺骗手段的，原则上应认定为具有非法占有目的(除非有反证。其次，要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。例如，对下列情形可以认为具有非法占有目的：挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金，致使上述款物无法返还的；使用对方当事人的货物、货款、预付款或者定金、保证金进行违法犯罪活动的；合同签订后，以支付部分货款、开始履行合同为饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的；收到对方货款后，不按合同规定或双方约定组织货源，而是用于冒险投资的；等等。
不能认为，只要可以按民事欺诈处理，就不能认定为合同诈骗罪。这种观点是对谦抑性的误解。刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照民法处理，只有当民法的处理不能令人满意时，才适用刑法。一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的构成要件作出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处。
民法典第一百四十八条规定的民事欺诈为“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为”。民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定了民事欺诈的后果是受到欺诈一方享有撤销权，一旦行使该撤销权，民事法律行为会自始无效。
诈骗罪是一个重罪，一旦认定犯诈骗罪，数额超过三十万元就会面临极其严酷的有期徒刑、无期徒刑和罚金刑。当前对诈骗罪共识的构成要件是：以非法占有为目的，行为人虚构事实或隐瞒真相——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。
两厢对比就会发现，显然诈骗罪的构成更加复杂，“门槛更高”。一旦行为已经构成诈骗罪，那么这样的行为也肯定符合民法典对民事欺诈的规定。
实践中，我们鲜见民事领域探讨民事欺诈与诈骗罪的界限。当前一段时间以来，刑事领域广泛探讨二者之间的区别，究其原因，就是广泛存在一些原本就不符合诈骗罪构成要件，但获取钱款的时候确实存在弄虚作假情况的案件，一旦认定构成诈骗罪，数额极大、量刑极重。
当前，最高法释放出的几个案例，均是最终被以“民事欺诈”定性的无罪案例，这几个案例都是一审已经被判诈骗罪，经过上诉、申诉后被判无罪。在中国刑事审判中，无罪判决，尤其是通过二审、再审获取的异常珍贵，实属“凤毛麟角”。
将原本不构成诈骗罪的行为不按照犯罪处理，正确司法使然。显然不构成诈骗犯罪，原本就是事实对照规范，不符合诈骗罪构成要件的判断。最高法在相关案例为什么不构成诈骗罪的说理中，也紧紧围绕诈骗罪的构成要件展开。这类判决的说理中，又过分强调了民事欺诈的认定，这样的说理模式让很多人产生了这样的错误认识:面对合同诈骗等涉及民事行为的诈骗案件，应当首先对照民事欺诈的构成要件来认定，如果行为是民事欺诈就当然不是诈骗犯罪。
有指导案例认为，二者的根本区别是是否具有非法占有目的。
·【刑事审判参考】《王先杰诈骗案[第1065号]——民事纠纷与公权力混合型诈骗案件中若干情节的认定?》中提出的民事纠纷（欺诈）与诈骗罪间的界限：两者不是非此即彼的排斥关系，不能因为客观上存在交易关系就断然否认诈骗罪的成立。两者的根本区别在于民事纠纷（欺诈）不具有非法占有的目的，只是由于客观原因，一时无法偿还；诈骗罪是以非法占有为目的，不是因为客观的原因不能归还，而是根本不打算偿还。判例将更多的篇幅来阐明如何推定行为人是否具有非法占有目的。
·【刑事审判参考】《黄钰诈骗案［第1342号］————如何区分诈骗罪与民事欺诈？》“判断一个行为是民事欺诈还是诈骗犯罪，关键看其是否具有非法占有的目的。认定诈骗罪，行为人主观上就必须具有非法占有的目的。反之，即使行为人在取得财物时有欺诈行为，只要没有非法占有的目的，不赖账，确实打算偿还的，就仍属于民事纠纷，不应认定为诈骗罪“。
（笔者之所以把该案例标红，是因为在这个案例我们能感受到最高法作为最高审判机关的温度。本案二审法院原本打算和稀泥，将本不构成犯罪的黄钰在法定刑以下判缓。但根据刑法规定，法定刑以下量刑就必须层报最高法批准。该案层报最高法以后，最高法认为黄钰犯诈骗罪的事实不清、证据不足，要求发回重审。被告黄钰在最高法的“保驾护航”下才得清白。笔者不由联想到最近几日盛传的山东某基层法院给当事人的“友情提示”，劝当事人放下执念，不要上诉、不要申诉。对于那些得到公正判决的，他原本罚当其罪，也就认罪伏法，原本上诉毫无意义；但对那些一审没有得到公正裁判、确属冤屈的，丧失了二审就意味着只能申诉，而申诉获得公正结果的概率原本和信访差别不是很大，这样的提示不仅不友好，还会实质上恶化了、降低了当事人寻求公正处理的概率）。
也有案例认为二者之间的区别是客观方面的区别、并非以主观是否具有非法占有为目的区别，参考当前刑法学界的强力观点（参见张明楷教授《刑法学》第六版），提出“民事欺诈中包含了诈骗犯罪，实践中需要做的就是把诈骗犯罪从民事欺诈中挑拣出来”；又参考了陈兴良教授提出的，在客观上将二者区分的方法（参见陈兴良《民事欺诈与刑事欺诈的界分》，《法治现代化研究》2019年第5期）。
·【刑事审判参考】《黄金章诈骗案［第1372号］——诈骗犯罪与民事欺诈行为的界限？》认为“
诈骗犯罪与民事欺诈有诸多相同点：“行为人主观上都具有欺骗故意，意图使对方陷入错误认识，以谋取一定的非法利益；客观上都采用了捏造事实、歪曲事实、隐瞒事实真相的手段，都具有欺骗对方当事人的行为；都发生在日常经济交往过程中，两者都对受害人的财产不法占有。基于以上原因，不少学者认为，民事欺诈中包含了诈骗犯罪，实践中需要做的就是把诈骗犯罪从民事欺诈中挑拣出来。故此，刑法中的诈骗犯罪是在民法中的欺诈基础上演变而来的，对于刑法中的诈骗罪的理解必须以民法中的欺诈为背景进行考察”。（参考张明楷教授观点的部分）
“司法实践中，应当正确认定诈骗罪，将其与民事欺诈准确区分。一般应从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个方面予以界分：
首先是欺骗内容。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。司法实践中存在欺诈性借款和借款诈骗、欺诈性销售和销售诈骗、合同欺诈和合同诈骗等区分、保险欺诈和保险诈骗等。如合同欺诈和合同诈骗的区分，合同欺诈的行为人在签订合同之后，一般会以积极的态度创造条件履行合同，如果只是在合同的一些要素，如主体、担保或者数量、质量等方面进行欺骗，但依然有履行合同，则属于合同欺诈；如果是整体事实的欺骗，行为人根本无履行诚意或履行能力，只是利用合同骗取他人财物的，即使有一点履行合同的行为，也属于诈骗犯罪。
其次是欺骗程度。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度，构成诈骗罪；如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则可能只构成民事欺诈。一般而言，民事欺诈行为人为了减轻责任，可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任；而诈骗犯罪的行为人则是要使自己逃避承担责任，最终使对方遭受损失。实践中，诱使他人参加某种活动，并造成一定的财产损失，并不是构成诈骗罪的充足要件。比如在设置圈套诱骗他人参加赌博类案件中，如果只是设置圈套诱骗他人参加赌博，甚至在赌博过程中存在作弊行为，仍然只能构成赌博罪，只是在赌博中存在欺诈。如果诱骗他人参加赌博，并且在赌博过程中，完全控制输赢，由此造成他人财产损失的，应当认定为诈骗罪。在这种情况下，赌博只是手段，而诈骗才是目的。
三是欺骗结果，也可以从主观上理解为非法占有目的。很多情况下，民事欺诈和刑事诈骗在行为方式上难以进行区分，还需要从行为人主观上是否具有非法占有目的上予以区分。民事欺诈行为中，当事人主观上也有谋取不正当利益的目的，但这种利益是通过民事行为，如通过合同的履行而实现合同的利益；而诈骗犯罪是以非法占有为目的的犯罪，行为人谋取的不是民事行为的对价利益，而是对方当事人的财物，即使行为人有表面上的“履约”行为，也只是掩人耳目或者迷惑对方的行为，是为了犯罪的顺利实施而付出的犯罪成本……必然通过一系列外化的客观行为表现出来，因而根据其客观行为表现以及行为效果推定行为人的主观心理态度。”（参考陈兴良教授观点的部分）
古希腊哲学家亚里士多德提出一个哲学命题：每个系统中存在一个最基本的命题，它不能被违背或删除。世界首富马斯克也经常提倡按照这种事物不可再分的基本定理即第一性原理来思考。如果说刑法学中也存在“第一性原理”，那么认定罪与非罪的第一性原理显然有且只有一个，那就是构成要件。
面对纷繁复杂的表象，不能把着眼点和着力点放在想方设法描述二者区别的表象上。应当首先直接回到罪与非罪的标准来解决问题，避免出现遇到问题一团乱麻无从下手。在对照着诈骗罪的构成要件（或基本构造），已经能够肯定不构成诈骗犯罪的情况下，再参照着民事欺诈的一些特征来简要论述不构成诈骗犯罪。而后者显然是要处于次要地位。
不能在没有通过诈骗罪构成要件分析案情的情况下，一头扎进民事欺诈和刑事诈骗的区分中去，寄希望于用一些描述性的、不具有很强确定性的、甚至是似是而非的标准来解决问题。用这样的方式解决问题，大概率会陷入模棱两可的口水战，甚至自己绕进去一头雾水，无法厘清基本思路。
由此可见，还是张明楷教授提出的标准更直击问题本身。我们既没有必要以是否非法占有目的为标准区分二者，也没有必要在客观层面寻找各种表象事实，用描述表象来区分二者。这就好比我们要从人类里面挑出男人，“人类”相当于民事欺诈行为，“男人”相当于刑事诈骗。当问什么是男人的时候，男人当然属于人类，没有必要把人类的特征都列举过后区分是否男人，直截了当回到男人DNA的性染色体是不是XY就可以了。
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合同诈骗罪，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作词的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
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根据2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在2万元以上的，应予立案追诉。
根据2016年11月28日最高法《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》（法发[2016]28号），准确把握罪与非罪的法律政策界限。严格区分经济纠纷与经济犯罪特别是合同纠纷与合同诈骗的界限、企业正当融资与非非法集资的界限、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限。准确把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，坚决纠正将经济纠纷当作犯罪的错误生效裁判。对于在生产、经营、融资等活动中的经济行为，当时法律、行政法规没有明确禁止而以犯罪论处的，或者虽属违法违规但不构成犯罪而加以犯罪论处的，均应依法纠正。
根据2017年12月29日最高法《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法[2018]1号），严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。严格区分企业家违法所得和合法财产，没有充分证据证明为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。严格区分企业家个人财产和企业法人财产，在处理企业犯罪时不得牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产。
责任编辑：彭孝月
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合同诈骗罪，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作词的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
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根据2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在2万元以上的，应予立案追诉。
根据2016年11月28日最高法《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》（法发[2016]28号），准确把握罪与非罪的法律政策界限。严格区分经济纠纷与经济犯罪特别是合同纠纷与合同诈骗的界限、企业正当融资与非非法集资的界限、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限。准确把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，坚决纠正将经济纠纷当作犯罪的错误生效裁判。对于在生产、经营、融资等活动中的经济行为，当时法律、行政法规没有明确禁止而以犯罪论处的，或者虽属违法违规但不构成犯罪而加以犯罪论处的，均应依法纠正。
根据2017年12月29日最高法《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法[2018]1号），严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。严格区分企业家违法所得和合法财产，没有充分证据证明为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。严格区分企业家个人财产和企业法人财产，在处理企业犯罪时不得牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产。
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【本文标题和网址，转载请注明来源】合同诈骗是民事案件，还是刑事案件？？ http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/352728.html
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