转自：法信
特别提示：凡本号注明“
法信 · 裁判规则
1.合同诈骗罪中非法占有目的的认定，应综合审查被告人有无欺诈行为、有无履约能力、履约行为、违约原因、收款后有无非法占有资金拒不返还的行为、事后双方行为表现等有关客观事实，并全面评价行为人的整体行为——杨茂强合同诈骗案
案例要旨：对合同诈骗罪中非法占有目的的认定，应当坚持主客观相一致原则、基础事实全面真实原则等。在证据的调查与评判过程中，应综合审查被告人有无欺诈行为、有无履约能力、履约行为、违约原因、收款后有无非法占有资金拒不返还的行为、事后双方行为表现等有关客观事实，并全面评价行为人的整体行为。在同案犯未到案的情况下，对于共犯的非法占有目的的推定尤其应慎重。
案号：（2017）沪01刑终1350号
审理法院：上海市第一中级人民法院
案例
2.认定代运营服务行为是否构成刑法意义上的诈骗，应从系事先明知不能履行还是事后发现履行不能来判断——李铭辉、徐灵松等合同诈骗案
案例要旨：电商代运营服务商利用提供淘宝代运营服务向淘宝店铺经营者收取服务费后，明知自身没有履行能力，实际也未按约定提供实质性代运营服务，应以合同诈骗罪定罪处罚。
案号：（2017）浙11刑终20号
审理法院：浙江省丽水市中级人民法院（原浙江省丽水市人民法院）
案例
3.合同履行过程中，向平台填写虚假票号通过验证，骗取他人机票结算款，数额特别巨大的，构成合同诈骗罪——孙小许合同诈骗案
案例要旨：传统刑法理论认为因机器的不可欺骗性，故针对机器不可能成立诈骗类犯罪，但是在网络支付平台发达的今天，应当看到机器（系统平台）背后的“人”才是犯罪行为的对象，在犯罪行为的客观要素同时具有“骗”和“盗”的成分时，应当考虑被害人的主观要素以及机器（系统平台）的功能特征，以准确判断犯罪行为的性质。
案号：（2017）京01刑初107号
审理法院：北京市第一中级人民法院
案例
4.单位及单位主管人员以非法占有为目的，采取伪造货权凭证签订合同等方式骗取他人财物数额特别巨大的应认定为合同诈骗罪——德正资源公司、陈基鸿等人诈骗案
案例要旨：被告单位及单位主管人员以非法占有为目的，采取伪造货权凭证签订合同等方式，骗取对方当事人财物数额特别巨大的，其行为构成合同诈骗罪。
审理法院：山东省青岛市中级人民法院
案例
5.认定是否有非法占有目的，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的陈述——王晶、于军等合同诈骗、王晶诈骗案
案例要旨：是否具有非法占有目的是区分诈骗类犯罪行为与民事违法行为的重要依据。认定是否有非法占有目的，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的陈述，而是一般运用推定的方法。运用推定必须是在有证据证明基础事实的前提下，运用逻辑和经验法则，推断行为人主观的目的。对推定的事实，被告人可以提供证据予以反驳。
案号：（2015）高刑终字第558号
审理法院：北京市高级人民法院
案例
法信 ·司法观点
1.合同诈骗罪与一般合同纠纷的界限
尽管合同诈骗与合同纠纷有许多相似之处，但二者也有本质的区别。行为人主观上有无非法占有他人财物的目的，是区别二者的关键。
行为人的主观目的可以从以下几个方面考察：
（1）考察行为人在签订合同时有无履行合同的能力
不能只根据签订合同时有无履行合同的能力作为区分诈骗与合同纠纷的标准，但是，也不能否认行为人在签订合同时有无履行合同的能力，在某种情况下对于是否具有骗取财物的目的，又有着重要意义。例如，某人在没有落实货源的情况下，为了营利即与人订立了供货合同。在收到预付款之后，多方查找货源，仍未落实，但表示愿意偿还货款，并承担违约责任。此案中，行为人在不具备履行合同的条件下与他人签订了供货合同，但从他的整个活动看，主观上并没有诈骗的目的，因此，不能认定为诈骗，而应当按合同纠纷处理。相反地，有些人明知自己没有能力履行合同，而且也根本不打算履行合同，但仍与他人签订合同，一旦货款到手，便大事告成，或大肆挥霍，或逃之夭夭，如此等等，不言而明，这些人签订合同是假，骗取财物是真，当然，应以诈骗论处。
（2）看行为人在签订和履行合同过程中有无欺骗行为
从司法实践看，行为人在签订和履行合同过程中没有欺骗行为，即使合同未能全面履行，也只能作合同纠纷处理，不能定诈骗罪。没有欺骗，不能定诈骗罪。但是，有欺骗也不一定构成诈骗罪。为了分清合同诈骗罪与合同纠纷的界限，需要对欺骗作具体分析。一般来说，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些虚假成分，但是并非掩盖其根本无法履行合同的事实，而且实际上也并未影响对合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，说明行为人并无非法占有他人财物的目的，故不能以诈骗罪处理。然而，对于那些伪造证件，使用假证件，编造谎言，骗取信任，掩盖其根本无力履行合同的真相，给对方造成重大损失的，应当以诈骗罪论处。
（3）看行为人在签订合同后有无履行合同的实际行动
司法实践表明，行为人有履行合同的诚意，在签订合同后，必然设法创造条件使合同得以履行，如果不能履行或不能完全履行，也会愿意承担违约责任，赔偿对方损失。无疑，这属合同纠纷。但是，有些人在合同签订后，根本不去履行合同，往往是货款一到手，便大肆挥霍，造成无力偿还。这种行动足以证明他根本无意履行合同，完全是出于骗取财物的目的。因此，应当以合同诈骗罪论处。
（4）看行为人在违约以后是否愿意承担违约责任
司法实践告诉我们，在一般情况下，行为人若有履行合同的诚意，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发可能提出种种辩解，以减轻责任。但是，一般会采用“事在事有”的态度，当无可辩驳自己违约时，会承担违约责任。然而有些人在明知自己违约，不可能履行合同时，往往采取潜逃等方式进行逃避，使对方无法追回自己的经济损失，说明其主观上具有骗取财物的故意。对于这种人，一般就以合同诈骗罪论处。但是，应当指出，对于那些不得已外出躲债，或者在双方谈判中百般辩解，否认自己违约的，一般不能认定为合同诈骗罪，而应当按合同纠纷处理。
（5）考察行为人未履行合同的原因
影响合同未履行的原因不外乎主客观两种情况。查明合同未履行的原因，对于认定行为人主观上是否具有骗取财物的目的有很大作用。合同当事人均享有合同的权利和承担相应的义务，一方取得权利，就必须相对地承担相应的义务，享受权利和承担义务是对等的，如果合同当事人一方面享受了权利，而不愿意、不主动去承担义务，那么，合同未履行是由于行为人主观上造成的，从而说明行为人具有非法占有他人财物的目的，应当以合同诈骗罪论处。但是，如果合同当事人享受了权利后，自己尽了最大努力去承担义务，然而，由于发生了使行为人无法预料的事实，致使合同无法履行。对此，应当以合同纠纷处理，不能定合同诈骗罪，因为这种情况行为人不具有骗取财物的目的。
（摘自《刑法分则及配套规定新释新解（第九版）中 》，主编：张军，人民法院出版社2016年6月出版，第882页。）
2.认定合同诈骗罪时，非法占有与非法占用的区别
认定合同诈骗罪的非法占有目的，应将刑法上的非法占有与非法占用区别开来。占用并非占有。非法占有意味着侵犯了财产所有权全部权能，而非法占用意味着只是侵犯财产使用权。在刑法上，占有他人财物和占用他人财物的行为性质是有区别的。司法实践中，有些人利用签订经济合同，骗取对方的预付款，供自己经营使用或者进行其他牟利活动，当对方催促履行合同时，则以各种借口推脱，在获利后再归还对方的预付款，即所谓“借鸡生蛋”。“借鸡生蛋”的欺诈行为，行为人的目的是为了“占用”资金，而不是为了占有，不符合合同诈骗罪的构成要件，不能按合同诈骗罪处理。
（摘自《中华人民共和国刑法案典（中）》，李少平等主编，人民法院出版社2016年6月出版，第1134页。）
3.企业兼并中判定行为人是否具有非法占有的目的，是区分经济纠纷与以兼并为名诈骗企业财产的界限
正确区分企业兼并中的经济纠纷与以兼并为名诈骗企业财产的界限。在企业兼并活动中经济纠纷大量存在，区分企业兼并中的经济纠纷与以兼并为名实施诈骗犯罪的界限的关键，在于被告人是否具有非法占有的目的。而判定行为人是否具有非法占有的目的，主要应当结合签订合同时有无履约能力、履行合同过程中的实际履行行为、违约后的表现以及未履行合同的原因等方面进行综合判断。兼并合同的特点是兼并方取得被兼并方的资产并有权予以处置，但是这种处置是与兼并方实际履行兼并合同中规定的义务相对称的。如果兼并双方在合同履行中因一方或双方过错或不可抗力等因素导致协议未能全部或部分履行，而并无证据证明兼并方具有非法占有的主观故意，则虽然因其处置被兼并的财物的行为而造成被兼并方财产损失，其仍属于经济纠纷的范围。但是，如果兼并方采取欺骗手段签订兼并合同取得被兼并方资产后，不履行兼并合同规定的义务，不将兼并的资产用于生产经营活动，或者以小部分履行兼并合同规定的义务、将小部分兼并的资产用于生产经营为诱饵，骗取大部分兼并的资产变现后据为己有的，就是以非法占有为目的。利用合同诈骗被兼并企业的财产，数额较大的，构成合同诈骗罪。
（摘自《中华人民共和国刑法案典（中）》，李少平等主编，人民法院出版社2016年6月出版，第1134页。）
法信 ·法律条文
1.《中华人民共和国刑法（2020年修正）》
第二百二十四条 【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条 【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
2.最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知（公通字[2010]23号）
第七十七条 [合同诈骗案（刑法第二百二十四条）]以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉。
3.最高人民检察院关于印发部分罪案《审查逮捕证据参考标准(试行)》的通知（高检侦监发[2003]107号）
八、合同诈骗罪案审查逮捕证据参考标准
合同诈骗罪，是指触犯（刑法）第224条的规定，以非法占有为目的，在签订合同、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。
对提请批捕的合同诈骗案件，应当注意从以下几个方面审查证据：
（一）有证据证明发生了合同诈骗犯罪事实。
重点审查：
1、查获的合同、工商部门出具的工商登记资料等证明有以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的行为的证据。
2、查获的伪造、变造、作废的票据或虚假的产权证明、双方签订的合同、担保合同或担保条款等，证明有以伪造、变造、作废的票据或者虚假的产权证明作担保的行为的证据。
3、犯罪嫌疑人没有履行能力、犯罪嫌疑人部分履行合同、双方先后签订的多份合同等证明没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的行为的证据。
4、双方签订的合同、犯罪嫌凝人收受被害人给付的货物、预付款或者担保财产、犯罪嫌疑人逃匿等，证明有收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的行为的证据。
5、证明犯罪嫌疑人有以其他方法骗取对方当事人财物的行为的证据。
6、证明合同诈骗事实发生的被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人供述等。
7、证明犯罪嫌疑人的合同诈骗行为以非法占有为目的的证据，如具有逃匿、躲避或者出走不归，或者以其他方法逃避承担民事责任的；以隐匿等方法占有财物的；对骗得财物进行私分、挥霍使用的；用于归还欠债或者抵偿债务的；用于进行其他违法犯罪活动（包括非法经营活动）的；其他企图使他人丧失对财物占有的情形。
（二）有证据证明合同诈骗犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的。
重点审查：
1、被害人的指认。
2、犯罪嫌疑人的供认。
3、证人证言。
4、同案犯罪嫌疑人的供述。
5、对合同、收条或伪造票据上的签名笔迹所做的能够证明犯罪嫌疑人实施合同诈骗犯罪的鉴定。
6、其他能够证明犯罪嫌疑人实施合同诈骗犯罪的证据。
（三）证明犯罪嫌疑人实施合同诈骗犯罪行为的证据已有查证属实的。
重点审查：
1、其他证据能够印证的被害人的指认。
2、其他证据能够印证的犯罪嫌疑人的供述。
3、能够相互印证的证人证言。
4、能够与其他证据相互印证的证人证言或者同案犯供述。
5、其他证据能够印证的涉案合同文本。
6、查证属实的证明犯罪嫌疑人实施合同诈骗犯罪的其他证据。
4.《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》（法〔2017〕74号）
（五）合同诈骗罪
1．构成合同诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2．在量刑起点的基础上，可以根据合同诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
5.《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号）
二、依法保护企业家的人身自由和财产权利。严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。严格区分企业家违法所得和合法财产，没有充分证据证明为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。严格区分企业家个人财产和企业法人财产，在处理企业犯罪时不得牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产。
本文谈诈骗罪案件中刑事律师对犯罪数额的辩护问题。在有些诈骗案件中，律师对犯罪数额的辩护是最关键的。犯罪数额决定量刑的起点，也是影响判罚最基本的事实。一些案件中案发时间的认定对犯罪数额有重要影响。
一、诈骗金额、构罪与诈骗罪量刑
首先，诈骗金额决定是否构成犯罪。诈骗罪刑罚的第一档是诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。 那么要入罪，就必须达到起刑点，也就是数额较大。（《刑法》第266条）
此外，《刑法》第266条还规定，数额达到“数额巨大”的，判3-10年。“数额特别巨大”的，判10年以上甚至无期。
由此可见，诈骗金额在判罚过程中至为关键。
最高人民检察院和最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号，以下简称《诈骗罪解释》)规定：“诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各地区可以确定本地区的具体数额标准，但应当在《诈骗罪解释》规定的幅度内。
比如北京，数额“较大”、“巨大”和“特别巨大”的标准分别是5千元，10万元和50万元。
天津的标准分别是：5千、5万和50万。
辽宁分别是： 6千、6万和50万。
考察全国各地的标准，在“特别巨大”的标准上基本都是50万。
二、案发前返还受害人的金额从诈骗金额中扣除
既然诈骗罪是数额犯，那么关于诈骗罪数额的认定就很重要。有些案件因为数额不到，就可能不构成犯罪。也有的经过刑事律师的辩护，降低数额后将刑罚降低一个档次，从而取得较轻的判罚。比如原本可能判10年以上降到3-10年的档次，结果可能判3-4年，如果这样，就算是辩护成功了。
诈骗罪律师一个重要的辩护点是，案发前返还受害人的金额从诈骗金额中扣除。
刑事律师的这个辩护观点有以下文件支持：
一是1991年4月1日《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，规定：“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算”。
二是2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》〔法（２００１）８号〕，规定：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”
三是2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》〔（法释（2010）18号）〕规定：“集资诈骗的数额应当以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除”。该文件于2022年修改时，继续保留这个规定。
三、案发时间：一个有争议的法律概念
案发时间这个概念之所以重要，是因为比如，如果在受害人报案之后，行为人退回了赃款。这就产生了该退还金额是否从犯罪金额中扣除的疑问。如果扣除了，当然就对行为人的量刑有利。不扣除的话则犯罪数额就加大了。既然案发之前退还的金额应该扣除；那么，受害人报案之后到公安机关立案之前，算不算是案发之前？
刑法上一般都把公安机关立案作为计算受害人损失的节点。比如骗取贷款罪，其“损失”是指公安机关立案时，行为人尚未向金融机构归还的贷款本金。行为人在公安机关立案前支付的保证金和利息，应当从损失数额中扣除。
但有的案件以受害人报案为时间节点，这就提前了案发的时间，导致在这个节点之后退还的金额仍然计入犯罪金额。朱×明合同诈骗案〔一审案号：(2018)津0118刑初42号；二审案号：(2018)津01刑终736号〕中，法院查明事实：2016年1月，被告人朱×明借承包天津市静海区良王庄乡罗各庄村村南耕地之名，与朋友谢某某、张某某商定以共同经营者身份合伙，并伪造土地承包经营权合同，骗取谢某某用于土地承包的费用253300元，骗取张某某用于土地承包的费用253400元。后被告人朱×明将上述钱款共计506700元用于偿还债务及个人消费。2017年3月下旬，谢某某、张某某发现被骗后向被告人朱×明主张权利，被告人朱×明先后退还谢某某、张某某钱款230000元。同年3月30日，谢某某报警。案发后，被告人朱×明将尚未归还的钱款276700元悉数退赔。
本案认为受害人报案时间为案发时间。在此之前退还的赃款从犯罪金额中扣除。之后退还的部分，作为量刑情节考虑。
还有的案件以被“有关单位”发现为时间节点，这个时间更加靠前。比如杨某1、杨某2、郑某某诈骗罪二审案〔(2021)浙07刑终114号〕中，浙江省金华市中级人民法院认为，本案在公安机关立案前，有关部门已经接到明确的举报线索并进行了初步核查，被告人杨某2等人也是在接受有关部门的调查询问后退出了本案涉案款项，根据法律规定，被告人杨某1、杨某2、郑某某系被司法机关或有关单位发现后退出涉案款项，不能认定为案发前退出涉案款项。
诈骗罪专业刑事律师对比研究上千案例、综合分析诈骗罪刑法理论后认为：
第一，从规范意义上讲，以案件被司法机关发现的时间来认定案发时间，从而将案发前已被追回的被骗款额扣除，计算得出案件的犯罪数额，这一点是前提。
第二，考虑到刑事诉讼程序的统一性，“案发”应从刑事诉讼程序的角度分析才更接近规范的意义。刑事诉讼是为了依法追究行为人的刑事责任。国家刑罚权的启动、开展和进行，依法应由专门的国家机关进行。因此，对案发这个概念的认定，应从刑事诉讼程序的角度来理解。这么说，案发时间应限定为被司法机关发现犯罪的时间。
第三，刑事程序的启动，仅仅有受害人报案，并不一定导致司法机关“发现犯罪”。受害人报案，说的是受害人的行为，可能触发刑事程序；但司法机关要做到“发现”犯罪，还要有个消化的过程、时间，以便司法机关审查是否有犯罪事实、犯罪主体等。这个时间以立案更接近事实，也更接近司法解释的本意。
四、诈骗犯罪数额的律师辩护：基于实证的案例分析
诈骗罪律师对数额辩护的重要性体现在两个方面，第一，是否构成犯罪；第二，对量刑有影响。以下分析两个实证案例予以说明：
案例I: 董×亮诈骗罪一审案
审理法院：浙江省苍南县人民法院
案号：(2018)浙0327刑初51号
事实：实际被骗数额只有4500元，至于案发前被告人董×亮已经归还的2000元，宜在诈骗数额中扣除。被告人董×亮以“养某挂失”的方式，非法占有他人财物4500元，其行为属于诈骗行为，但尚未达到法律规定的数额较大的构罪标准，公诉机关指控本案的事实清楚，但罪名不能成立。
判决：无罪。
案例II：李×雪合同诈骗罪二审刑事判决书
审理法院：北京市第二中级人民法院
案号：(2016)京02刑终387号
事实：一、2014年3月2日，被告人李×雪与北京×汽车租赁有限公司签订汽车租赁合同，骗取该公司奥迪A6汽车（×××）一辆。2014年10月24日，该车被长治市公安局城区分局刑警大队查获，鉴定该车价值人民币21万元。赃物已起获并发还被害单位。二、2014年3月18日，被告人李×雪伙同他人在北京市丰台区×网络科技有限公司内，骗取被害人杨×奥迪A6汽车（×××）一辆。经鉴定该车价值人民币324000元。赃物已起获。
审理结果：一审认定李×雪诈骗他人财物共计折合人民币53.4万元，判决10年；二审认为案发前李×雪以支付租金或押金形式归还被害人或被害单位共计10万元，故应将实际诈骗所得43.4万元作为其犯罪数额。二审改判9年。
五、结语
诈骗罪的犯罪数额，因我国刑法及相关司法解释没有明确规定计算方式，司法实践中存在不同做法，在理论上也存在一定的争议。这个不一致和争议，为刑事律师辩护诈骗罪犯罪数额提供了空间。
诈骗罪是一种财产犯罪，应当将财产的丧失作为评价的基点。受害人如果没有损失，则否认犯罪的成立。因此，实务中大部分案件的审判将立案作为时间节点是适当的。
《诈骗罪解释》规定，诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。（第4条）这也是诈骗罪数额辩护的一个辩护点，
根据法律规定，在计算诈骗罪犯罪数额时，对于行为人为实施诈骗活动中支付的成本，比如中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，这些费用不予扣除。
以上是刑事辩护的一点经验总结，不当之处欢迎批评指正。（END）
（本文
阅读更多：
信用卡诈骗罪刑事律师：银行未有效催收的，持卡人无罪
张永华律师：信用卡逾期多久构成刑事案件？
张永华律师：触犯诈骗罪，有这10种情形的，判决无罪
北京刑事律师张永华：传销犯罪的构成及无罪辩护要点
金融犯罪辩护律师：违法发放贷款罪案，审批者承担什么责任？
企业并购股权转让涉合同诈骗罪的律师辩护难点
在诈骗案件中，追回损失是受害人最大的愿望，那么说行为人将骗取的财物又转让给第三人了，受害人可以向第三人追缴吗？这就不得不提到诈骗案件的善意取得制度！
一、什么是善意取得制度？
根据我国民法学的理论通说，所谓善意取得是指无权处分其占有物的动产占有人将该物转让给他人，善意受让人依法及时取得该物所有权或物权。善意取得的构成包括无权处分、受让人善意、转让合同有偿、完成公示以及转让合同有效等五个要件。
也就是说无处分权人如果将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。但如果受让人符合1、受让该不动产或者动产时是善意的。2、有有效合同且以合理的价格转让。3、如果受让人取得是动产且已经交付，受让人取得的是不动产且已经登记。那么说受让人是可以善意取得该动产或不动产。
二、诈骗赃物能被善意取得吗？
我国刑法中没有规定善意取得制度，那么说在诈骗案件中是否适用善意取得制度呢？
（一）诈骗赃物与善意取得之间的冲突
根据《刑法》第 64条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。诈骗的赃物毫无疑问属于违法所得财物。同时无论是现行《民法典》还是民法典实施以前的《物权法》均对善意取得制度作出了相对完整的规定，其核心内容就是：在特定条件下，处于对交易安全和稳定性的保护，受让人取得被处分的不动产或动产的所有权，原所有权人只能向无权处分人请求赔偿，动产或不动产的所有权不再变更，即善意第三人优先取得物之所有权。
关于民法中的善意取得和刑法中的诈骗罪之间能否同时存在，学术界仍然存在肯定、否定、有条件肯定的不同观点，目前并没有形成统一的定论。
（二）诈骗赃物与善意取之间的现实解决
诈骗赃物能否善意取得在学术里没有统一定论，但善意取得作为一种法律制度，其最终目的在于平衡冲突利益。诈骗赃物与善意取得相关的现实案例也时有发生，那么在现实案例中，法院又会怎么认为呢？司法解释又做了什么样的补充来解决现实困境？
首先我们来看刑事审判参考第【876】号周有文、陈巧芳合同诈骗案。
2010 年 5 月至 10 月间，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，假借购买二手房，先向被害人支付购房首付款，谎称向银行贷款支付购房余款，骗取被害人的房产过户后，将房产抵押给他人借款，所得款项用于偿还个人欠款及挥霍。周有文单独或者伙同陈巧芳实施犯罪六起，造成被害人共计人民币（以下币种同）1099.5 万元的售房款未能收回；陈巧芳单独或者伙同周有文实施犯罪二起，造成被害人共计 332.5 万元的售房款未能收回。
南京市中级人民法院认为，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取卖房人财物，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。
在刑事审判参考意见第三条，专门谈到了本案中关于抵押权人是否可以善意取得，以及是否追缴的问题。其认为取得抵押权的行为属于善意取得，抵押权应当受到法律保护从我国物权法对善意取得制度的规定来看，善意第三人除取得所有权的受让人之外还包括其他善意的物权人。就抵押权而言，只要抵押权人在抵押物上设置抵押权时不存在故意损害他人利益，出借款项与抵押物价值相当，且已办理抵押登记手续，即可认定抵押权人是善意的，该抵押权应当受到法律保护。
本案中，目前尚无证据证实抵押权人与被告人之前有串通行为，抵押权人掏出的是与抵押房产价值相当的“真金白银”，且已办理了抵押登记手续，应当认定为善意的物权人。此外，最高人民法院、最高人民检察院于 2011 年 3 月联合出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款明确规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”
（三）实务案例与司法解释指明审判方向
该刑事审判参考意见和最高院最高检出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》其实是对诈骗罪中的善意取得在实务中为法官指引了审判方向。共同指明了，如果第三人是善意取得诈骗物的，将不予追缴。为什么司法解释和审判参考意见这么认为呢？
我认为在现实案例中，被害人之所以被诈骗，是因为其出于自我的认识错误从而处分财产，那么可以说被害人对赃物脱离占有是有一定程度的过错在内。对于诈骗赃物能否善意取得？其实也可以转换为当犯罪行为人无力赔偿的损失时，应该由被害人承担？还是应该由善意受让人承担？。
诈骗犯罪中的被害人对赃物脱离往往存在一定程度的过错，此时还由善意受让人承担损失，那么明显缺乏正当性，因此这种情形下的赃物我认为第三人可以善意取得。例如在审判参考案例中，犯罪人仅仅付了首付款，谎称向银行贷款支付购房余款，便骗取被害人将房产进行过户，被害人本身也应当对此行为有所防范并付出行动。而善意受让人在看到房产登记后为犯罪人做抵押借款，这是符合其权利外观的一种行为，第三人并没有过错。此时，犯罪行为人无力赔偿被害人的损失，善意受让人不应该承担该损失赔偿。
因此，在诈骗罪当中如果赃物由第三人善意取得了，那么法官的审判思维应该会偏向受让第三人善意取得该赃物，不予追缴。
在诈骗案件中，追回损失是受害人最大的愿望，那么说行为人将骗取的财物又转让给第三人了，受害人可以向第三人追缴吗？这就不得不提到诈骗案件的善意取得制度！
一、什么是善意取得制度？
根据我国民法学的理论通说，所谓善意取得是指无权处分其占有物的动产占有人将该物转让给他人，善意受让人依法及时取得该物所有权或物权。善意取得的构成包括无权处分、受让人善意、转让合同有偿、完成公示以及转让合同有效等五个要件。
也就是说无处分权人如果将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。但如果受让人符合1、受让该不动产或者动产时是善意的。2、有有效合同且以合理的价格转让。3、如果受让人取得是动产且已经交付，受让人取得的是不动产且已经登记。那么说受让人是可以善意取得该动产或不动产。
二、诈骗赃物能被善意取得吗？
我国刑法中没有规定善意取得制度，那么说在诈骗案件中是否适用善意取得制度呢？
（一）诈骗赃物与善意取得之间的冲突
根据《刑法》第 64条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。诈骗的赃物毫无疑问属于违法所得财物。同时无论是现行《民法典》还是民法典实施以前的《物权法》均对善意取得制度作出了相对完整的规定，其核心内容就是：在特定条件下，处于对交易安全和稳定性的保护，受让人取得被处分的不动产或动产的所有权，原所有权人只能向无权处分人请求赔偿，动产或不动产的所有权不再变更，即善意第三人优先取得物之所有权。
关于民法中的善意取得和刑法中的诈骗罪之间能否同时存在，学术界仍然存在肯定、否定、有条件肯定的不同观点，目前并没有形成统一的定论。
（二）诈骗赃物与善意取之间的现实解决
诈骗赃物能否善意取得在学术里没有统一定论，但善意取得作为一种法律制度，其最终目的在于平衡冲突利益。诈骗赃物与善意取得相关的现实案例也时有发生，那么在现实案例中，法院又会怎么认为呢？司法解释又做了什么样的补充来解决现实困境？
首先我们来看刑事审判参考第【876】号周有文、陈巧芳合同诈骗案。
2010 年 5 月至 10 月间，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，假借购买二手房，先向被害人支付购房首付款，谎称向银行贷款支付购房余款，骗取被害人的房产过户后，将房产抵押给他人借款，所得款项用于偿还个人欠款及挥霍。周有文单独或者伙同陈巧芳实施犯罪六起，造成被害人共计人民币（以下币种同）1099.5 万元的售房款未能收回；陈巧芳单独或者伙同周有文实施犯罪二起，造成被害人共计 332.5 万元的售房款未能收回。
南京市中级人民法院认为，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取卖房人财物，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。
在刑事审判参考意见第三条，专门谈到了本案中关于抵押权人是否可以善意取得，以及是否追缴的问题。其认为取得抵押权的行为属于善意取得，抵押权应当受到法律保护从我国物权法对善意取得制度的规定来看，善意第三人除取得所有权的受让人之外还包括其他善意的物权人。就抵押权而言，只要抵押权人在抵押物上设置抵押权时不存在故意损害他人利益，出借款项与抵押物价值相当，且已办理抵押登记手续，即可认定抵押权人是善意的，该抵押权应当受到法律保护。
本案中，目前尚无证据证实抵押权人与被告人之前有串通行为，抵押权人掏出的是与抵押房产价值相当的“真金白银”，且已办理了抵押登记手续，应当认定为善意的物权人。此外，最高人民法院、最高人民检察院于 2011 年 3 月联合出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款明确规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”
（三）实务案例与司法解释指明审判方向
该刑事审判参考意见和最高院最高检出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》其实是对诈骗罪中的善意取得在实务中为法官指引了审判方向。共同指明了，如果第三人是善意取得诈骗物的，将不予追缴。为什么司法解释和审判参考意见这么认为呢？
我认为在现实案例中，被害人之所以被诈骗，是因为其出于自我的认识错误从而处分财产，那么可以说被害人对赃物脱离占有是有一定程度的过错在内。对于诈骗赃物能否善意取得？其实也可以转换为当犯罪行为人无力赔偿的损失时，应该由被害人承担？还是应该由善意受让人承担？。
诈骗犯罪中的被害人对赃物脱离往往存在一定程度的过错，此时还由善意受让人承担损失，那么明显缺乏正当性，因此这种情形下的赃物我认为第三人可以善意取得。例如在审判参考案例中，犯罪人仅仅付了首付款，谎称向银行贷款支付购房余款，便骗取被害人将房产进行过户，被害人本身也应当对此行为有所防范并付出行动。而善意受让人在看到房产登记后为犯罪人做抵押借款，这是符合其权利外观的一种行为，第三人并没有过错。此时，犯罪行为人无力赔偿被害人的损失，善意受让人不应该承担该损失赔偿。
因此，在诈骗罪当中如果赃物由第三人善意取得了，那么法官的审判思维应该会偏向受让第三人善意取得该赃物，不予追缴。
仲裁能调解 仲裁能调解社保折现多少钱
【本文标题和网址，转载请注明来源】合同诈骗判刑后受害人怎样追回钱(合同诈骗罪判决后怎么追回) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/352647.html
首页
找律师