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乡村振兴:农民专业合作社刑事合规之非法转让、倒卖土地使用权罪
土地资源作为重要的自然资源和生产要素,由于我国实行土地所有权与使用权分离政策,我国从法律上无论是《中华人民共和国法》(2018修正)宪第10条还是《中华人民共和国农村土地承包法》(2018修正)第4条对农村土地非法买卖行为一直都是持否定禁止态度。
《中华人民共和国农村土地承包法》(2018修正,2019年9月1日施行)形成农村土地所有权、承包权、经营权实行‘三权分置’,经营权流转的制度法制化,依法合规流转土地使用权,不仅有效地保障农村集体经济组织和承包农户的合法权益,同时也更有利于农村土地资源优化配置提高利用效率、促进乡村振兴战略实施实现农业现代化发展
2022年11月21日,笔者通过中国裁判文书网输入关键词“刑事案件,非法转让、倒卖土地使用权”共检索2063篇裁判文书,其中判决书有1511篇,广东省373篇、河南省159篇、湖南省122篇、福建93篇、浙江省85篇名列全国前五;同时输入关键词“刑事案件、农民专业合作社、非法转让、倒卖土地使用权”仅检索到3篇裁判文书,其中云南省剑川县人民法院(2018)云2931刑初44号杨佑贤非法转让、倒卖土地使用权一审刑事判决书有1篇,新疆二审裁定书2篇。
土地使用权是指权利人依照法定程序或依约定对国有土地或农民集体土地所享有的占有、利用、收益和有限处分的权利。
土地使用权在民法领域属于用益物权,按土地社会属性可以分为建设用地使用权、农村宅基地使用权;在实践中,土地使用权获取的方式有出让、划拨、转让三种方式。
同时,土地使用权与土地经营权是两个具有密切联系又有重要区别的不同概念,土地承包经营权,是指承包农户以从事农业生产为目的,对集体所有或国家所有的由农民集体使用的土地进行占有、使用和收益的权利。
土地经营权是可以流转的有转让、转包、互换、入股、出租等方式。土地承包经营权属土地使用权的范畴,拥有土地使用权经营权,并不意味着拥有土地的所有权。
(一)定罪
非法转让、倒卖土地使用权罪是指根据《中华人民共和国刑法》(2020修正)第二百二十八条规定,以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
1、违反土地管理法规是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中有关土地管理规定;
2、非法转让、倒卖土地使用权罪是非法转让土地使用权罪和非法倒卖土地使用权罪两个罪名。“非法转让土地使用权”是指将依法管理和持有的土地使用权,违反法律、法规的有关规定,擅自转让给他人的行为;“非法倒卖土地使用权”,是指违反法律、法规的规定,将土地使用权进行倒卖,从而进行牟利的行为。
(二)量刑
非法转让土地使用权罪和非法倒卖土地使用权罪是典型的情节犯,其违法情节必须均达到情节严重才构成犯罪,依照最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000.6.19 法释〔2000〕14号)第一条的规定,以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,具有下列情形之一的,属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”,依照刑法第二百二十八条的规定,以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚:
(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;
(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;
(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;
(四)非法获利五十万元以上的;
(五)非法转让、倒卖上地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的,如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
云南省剑川县人民法院(2018)云2931刑初44号杨佑贤非法转让、倒卖土地使用权一审刑事判决书(案例
案件简介:
2011年至2013年间,被告人杨佑贤未经国家土地主管部门批准,以每亩4.2万元的价格,先后向剑川县金华镇龙营村委会营头村和后营村107户村民以及后营村六组集体一次性非法流转位于国道214线复线以东剑川县螳螂河路段土地共计49.067亩。该流转的土地经勘测鉴定,土地性质为基本农田,面积为49.067亩。
2013年11月间,被告人杨佑贤将非法流转土地中的7.2亩以每亩8万元的价格转让给“剑川县永兰中药材种植有限责任公司”,并向该公司法定代表人刘某1收取了土地转让金57.6万元。经昆明万城测绘地理信息有限公司剑川分公司勘测鉴定,被告人杨佑贤非法转让、倒卖给“剑川县永兰中药材种植有限责任公司”的土地面积实际为6.5818亩,其中厂房占地1.8785亩,种植用地4.34亩,空地0.3633亩,土地性质为基本农田。
法院判决:
法庭上,被告辩护人辩称认为被告人杨佑贤的行为未构成非法转让土地使用权罪,而是构成非法倒卖土地使用权罪。
法院经审理认为,被告人杨佑贤以牟利为目的,违反土地管理法规,未经土地主管部门批准,非法转让、倒卖土地6.5818亩,情节严重,其行为已触犯刑律,构成非法转让、倒卖土地使用权罪,应依法追究刑事责任。
剑川县人民检察院指控的犯罪事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,予以支持。提出被告人杨佑贤的行为只构成非法倒卖土地使用权罪以及适用缓刑等的辩护意见,与本案事实不符,亦无法律依据,不予采信。
为保障国家对土地的管理制度,打击刑事犯罪,维护社会秩序,根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条(一)项之规定,判处被告杨佑贤有期徒刑一年,并处罚金人民币30000.00元。
律师点评
北京市京师(重庆)律师事务所丰剑波律师认为,国家为保障对土地的管理制度,土地使用权的享有和转让是由国家法律、行政法规明确规定的,不能作为一种商品进行随意买卖。即使进行土地使用权的有偿转让,也应根据有关法律、法规的规定和通过有关主管部门的审查和批准才能进行。土地使用权在民法上为用益物权,依法取得的土地使用权受法律保护。
非法转让、倒卖土地使用权关于“非法”要求是以违反土地管理法规为前提,同时还应是民法或行政法不能调节的范畴。
可以转让土地使用权的前置条件需满足“持有国有土地使用权证或依法批准的使用土地文件、按照土地使用权出让合同支付出让金、取得土地使用权证书”三个条件。
农民专业合作社经营管理者在响应乡村振兴战略号召,农村土地流转过程中必须先依法取得行政审批、备案,做好刑事合规管理需要引起高度重视。
他山之石,可以攻玉;前车之鉴,后车之师。
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引言
近年来在生态文明建设的总体部署下,各级政府不断提高耕地、林地、草地等农用地的保护水平,加大对违法占地案件的查处力度,强化土地行政执法中涉嫌土地犯罪案件移送工作衔接,导致非法占用农用地的刑事案件数量大幅攀升。但因为土地资源赋存的特殊性、非法占地的现实复杂性和土地管理的专业性,非法占用农地刑事案件中存在罪与非罪、罪轻罪重、责任分担和证据采信等诸多疑难争议问题。在非法占用农用地罪辩护过程中,辩护律师不仅要掌握一般刑事案件的辩护技能,还必须要熟练运用土地资源开发利用管理法律政策,有效结合面积测量、地类认定、破坏程度、土地审批等方面专业知识,针对具体案件做出精准、有效的辩护。笔者根据多个非法占用农用地案件辩护的实务经验,结合近几年对非法占用农用地罪的系统研究,撰写了非法占用农用地罪辩护要点系列文章,供读者参考。
非法占用农用地罪属于结果犯,构成本罪需满足法定的结果要件,即“占用并改变土地用途的农用地数量较大”和“造成农用地大量毁坏”。根据相关司法解释,这两个结果要件中所涉及“数量较大”和“大量”的界定,均需以认定土地面积作为依据,前者涉及的是占用并改变用途的农用地面积,后者涉及的是毁坏的农用地面积。笔者结合以往相关案件的辩护经验,从律师辩护的角度对本罪中土地面积的认定问题进行探讨,以供参考。
一、土地面积的认定应当委托
专业机构出具测绘报告
我国《测绘法》第二条第二款规定:“本法所称测绘,是指对自然地理要素或者地表人工设施的形状、大小、空间位置及其属性等进行测定、采集、表述,以及对获取的数据、信息、成果进行处理和提供的活动。”第二十七条第二款规定:“从事测绘活动的单位应当具备下列条件,并依法取得相应等级的测绘资质证书,方可从事测绘活动:(一)有法人资格;(二)有与从事的测绘活动相适应的专业技术人员;(三)有与从事的测绘活动相适应的技术装备和设施;(四)有健全的技术和质量保证体系、安全保障措施、信息安全保密管理制度以及测绘成果和资料档案管理制度。”
根据上述规定,土地面积的测定属于法律所规定的测绘范畴,只有符合法定条件且取得相应资质的单位方可从事该项工作。因此,刑事案件中,对于案涉农用地面积的认定应当由办案机关委托符合法定条件且取得相应资质的专业机构进行测绘并出具相应测绘报告。
需要注意的是,根据我国《刑法》第三百四十二条以及相关司法解释的规定,只有在行为人占用并改变用途的农用地面积和毁坏的农用地面积均达到了相关司法解释规定的数量标准时,才构成非法占用农用地罪。因此,本罪中土地面积的认定,既包括占用并改变用途的农用地面积的认定,也包括毁坏的农用地面积的认定。对于前者,由办案机关委托有资质的专业机构进行测绘即可;对于后者,由于其与农用地破坏程度的认定密切相关,一般是在农用地破坏程度的鉴定中一并做出处理。如河南、安徽等地发布的耕地破坏程度鉴定地方标准中,都将案涉土地的勘测定界作为农用地破坏程度鉴定的程序之一。但如前文所述,土地面积的测绘需要由符合法定条件且有相应资质的专业机构来完成,因此,从事农用地破坏程度鉴定的机构在不具有测绘资质的情况下不能就土地毁坏面积自行进行测绘。如湖北省制定的地方标准中规定,耕地破坏面积的确定应在具备资质的测绘机构所完成的测绘成果基础上进行。
二、土地面积测绘应当
遵循法定形式和程序
我国《测绘法》规定,从事测绘活动,应当使用国家规定的测绘基准和测绘系统,执行国家规定的测绘技术规范和标准。因此,测绘机构在进行土地面积测绘时,其测绘人员、测绘程序、测绘方法、测绘报告的出具等都应遵循土地测绘相关法律法规和技术规范。
测绘人员应当具有执业证书
《测绘法》规定,从事测绘活动的专业技术人员应当具备相应的执业资格条件。而根据我国的测绘人员管理制度,国家对从事测绘活动的专业技术人员,实行职业准入制度,相关人员经考试取得《中华人民共和国注册测绘师资格证书》,并依法注册后,方可从事测绘活动。
测绘的程序和过程应当符合相关技术规范
根据《测绘法》和我国土地测绘实践,测绘机构一般采用《土地勘测定界规程》(TD/T 1008—2007)作为其工作依据。《土地勘测定界规程》中对于勘测定界的一般工作程序做了明确规定,包括接受委托、查阅有关文件、搜集图件及勘测资料、现场踏勘和制定技术方案、实地调绘、勘测定界、提交成果资料等。同时还对外业调绘、平面控制测量、界址点测量、面积计算等工作步骤做了详细规定。因此,测绘机构在进行土地面积测绘时应严格遵循该规程规定的工作方法和技术程序。此外,鉴于司法机关委托的土地面积测绘同时又属于司法鉴定的范畴,其工作程序和过程不但要遵循所采用的技术规范,还要遵守司法鉴定的相关规定。
出具的测绘报告应当具备相关技术
规范所要求的内容要件
根据《土地勘测定界规程》,测绘机构出具的测绘报告中应当包含测绘目的和依据、施测日期、外业调查、测量情况、面积测算等内容。司法实践中,笔者发现很多测绘机构出具的测绘报告中经常会出现缺少对“鉴定过程”的描述或者仅是简单表述为何时何地由何人进行了实地勘测,对于外业调查情况(包括权属、土地类型的调查等)、外业测量情况(包括测量仪器的选择、坐标系统的选择等情况)等均未作描述;或者对于面积的测算仅有相应结果,没有注明面积测算的方法等不符合规程要求的情形。
三、土地面积认定中的
特殊问题分析
多次实施非法占地行为时的面积认定问题
司法实践中,我们经常碰到行为人在不同时期多次实施非法占地的行为,对于这类情形能否以累计方式认定其占用土地的数量?《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕14号,以下称《破坏土地资源刑事案件司法解释》)第九条规定:“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的,或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的,按照累计的数量、数额处罚。”《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕15号)第七条规定:“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉且未经处理的,应当按照累计的数量、数额处罚。”《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕15号)第六条规定:“多次实施破坏草原资源的违法犯罪行为,未经处理,应当依法追究刑事责任的,按照累计的数量、数额定罪处罚。”由此可见,对于多次破坏耕地、林地和草原等三类农用地的行为,一般只有在同时满足“多个行为均达到追诉标准”和“未经处理”两个条件时,方可累计计算占用并毁坏的农用地数量。但需要注意的是,对于多次破坏耕地的行为,《破坏土地资源刑事案件司法解释》中做了特殊规定,即一年内多次实施破坏耕地行为的,无论单个行为是否达到追诉标准,均可累计计算土地面积。
占用并毁坏不同地类土地时的面积认定问题
如果行为人占用并毁坏的土地范围较大,可能存在占用并毁坏的土地分属于不同地类的情形,此时能否将不同地类的土地面积合并计算,在司法实践中亦存在分歧。笔者认为,由于司法解释对于破坏耕地、林地和草原行为的定罪量刑分别规定了不同的数量标准,如果行为人占用并毁坏的不同地类土地面积均达到了法定的数量标准,将其占用并毁坏的各类土地面积合并计算并无不妥;但如果行为人占用并毁坏的某些地类土地面积未达到法定的数量标准,则不应将该部分土地面积计入非法占用并毁坏的农用地总面积。如王某占用并毁坏耕地20亩和防护林2亩,由于其占用并毁坏的耕地面积已达到了法定标准,此时可以认定王某的行为已满足了本罪的结果要件。但在土地面积的认定上只能认定王某非法占用农用地20亩,而不能认定其非法占用农用地22亩。因为王某占用2亩防护林的行为未达到非法占用林地构成犯罪的标准,不能将其计入认定非法占用农用地的面积。
农用地被破坏后行为人后续非法占用的面积认定问题
现实中常常存在原农用地已经被其他人先行占用和破坏,后来行为人在此基础上继续占用该部分土地的情形,在非法占用农用地案件查办过程中,往往把该部分土地面积也算入行为人非法占地的面积。如笔者代理的一起煤矿非法占地案件中就曾遇到过此种情形,即被告人从案外人处通过资产转让取得了某煤矿的采矿权后,在案外人已经堆放有渣土的原排土场(未取得用地审批)上继续实施了排土行为(新排渣土堆放在了原有渣土之上)。检察机关在认定涉嫌非法占用的农用地面积时,以被告人一直占用该部分土地为由,将该部分土地面积计入了非法占用并毁坏的农用地面积。
笔者认为,本案中检察机关的做法是值得商榷的。非法占用农用地犯罪属于结果犯,只有在行为人实施了本罪犯罪构成客观要件的行为并导致法定的结果发生时才构成犯罪。对于行为人仅仅实施了占地行为,但该行为与土地损坏的法定后果之间不存在因果关系的,不应认定为犯罪。在行为人后续占用案涉土地的情形下,由于土地损坏的法定结果在行为人实施后续占用行为之前已经存在,行为人的后续行为在客观上不可能与土地损坏结果之间存在因果关系。因此,行为人的后续占用行为不应构成犯罪,在认定毁坏的土地面积应当将行为人后续占用的土地面积予以扣除。
四、关于土地面积认定问题的
辩护建议
在刑事诉讼案件中,无论是行政机关在执法过程中委托,还是司法机关在刑事诉讼过程中委托专业机构就涉案土地面积所出具的测绘报告,均属于刑事证据中的“鉴定意见”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2021〕1号)的规定,鉴定意见能否作为刑事证据使用需要依法进行严格审查,对于不符合法律规定的鉴定意见应作为非法证据予以排除。对于能够作为刑事证据的鉴定意见,也还需经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实后,才能作为定案的根据。所以,对于非法占用农用地罪中的土地面积测绘报告,辩护人可以从以下几个方面开展质证和辩护工作:
(1)针对土地面积测绘报告出具的主体、形式和程序问题进行审查。如前所述,土地面积的测绘应当遵循法定的形式和程序。因此,辩护律师应当在仔细研究相关法律和技术规范的基础上,针对测绘报告存在的测绘主体、测绘程序、测绘方法等方面的合法性问题提出律师意见。测绘报告明显违法的,应依法提出非法证据排除申请,或者视情况向办案机关申请重新鉴定;测绘报告存在合法性瑕疵,可能对当事人产生不利后果的,可向办案机关申请补充鉴定。
(2)申请鉴定人出庭。为了向法庭充分揭露鉴定意见中存在的问题,辩护人可以根据案件情况,积极向法庭申请通知鉴定人出庭。同时,辩护人应提前做鉴定人出庭的询问准备工作,有针对性地拟定好询问提纲。
(3)必要时申请专家辅助人出庭。《刑事诉讼法》规定当事人和辩护人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。鉴于土地面积测绘专业性较强,辩护律师可以申请具有相应专门知识的专家出庭,由专家针对测绘报告存在的问题向法庭提出专业、客观的意见,以达到最好的庭审效果。
新海南客户端、南海网、南国都市报12月30日消息(记者 程小丹)早前,新海南客户端、南海网、南国都市报曾刊发过“38户外村人在保梅村非法买地建楼房,昌江依法分批查处”的报道。30日,记者从昌江综合行政执法局获悉,继前期依法拆除了其中的17栋楼房后,当天又有6栋被依法拆除。
12月30日,昌江组织综合行政执法局、石碌镇等多部门联合,出动100多名执法人员,调用挖掘机、炮机等4台大型器械,对石碌镇保梅村内的6栋违法建筑进行拆除,总面积1573.62平方米。
当天上午,昌江石碌镇保梅村内,随着指挥人员一声令下,挖掘机开始轰鸣作业,一栋栋违法建筑轰然倒下。
为有效遏制违法建筑蔓延势头,昌江以“零容忍”的态度坚决遏制新增违法建房行为。当天,昌江组织综合行政执法局、石碌镇等多部门联合,出动100多名执法人员,调用挖掘机、炮机等4台大型器械,对石碌镇保梅村内的6栋违法建筑进行拆除,总面积1573.62平方米。剩下的15处后续将依法进行拆除。
拆违现场。
拆违现场。
据了解,林某某等38户外村人员,在未经相关部门许可的情况下,擅自抢建、偷建私宅。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《海南省城乡规划条例》等相关规定以及昌江“两违”专项整治行动工作要求,按照“控增量、减存量”的原则,自2018年3月起,昌江综合行政执法局依法对林某某等38户外来人员的违法建设行为进行立案查处,坚决打击和遏制非法买卖土地、违法乱建行为。案件处罚程序依法办理完结后,2019年12月13日,昌江已组织资规局、石碌镇政府等相关部门按由易到难对38户中的17户空楼房违法建筑进行拆除,面积达4200.56平方米。
为确保本次拆除工作顺利进行,昌江抽调相关部门工作人员组成拆违宣传小组,提前入户开展政策法规宣传工作,同时,昌江综合行政执法局也做了详细的拆违工作方案,确保每个环节压实责任,保障拆违工作的安全、有序进行。
拆违现场。
拆违现场。
此次拆违凸显昌江坚决打击“两违”违法行为的决心和强硬态度,以零容忍态势,重拳出击,做到了“拆除一处、震慑一片、教育一方”的社会效果。昌江综合行政执法局相关负责人也表示,非法买卖的土地无法取得合法用地手续,也无法取得建房报建手续,所建房屋也就成了违法建筑,在“两违”整治专项行动中,此类房屋将成为重点整治对象,面临被拆除的风险。对此也提醒广大群众应该自觉杜绝违法买卖土地建房行为,严格落实逢建必报制度,避免出现不必要的经济损失。下一步,昌江将继续保持治违拆违高压态势,持续加大对“两违”的宣传与巡查力度,加强源头管控,以铁的决心、铁的手腕,确保违法建设“零增长”。
新海南客户端、南海网、南国都市报12月30日消息(记者 程小丹)早前,新海南客户端、南海网、南国都市报曾刊发过“38户外村人在保梅村非法买地建楼房,昌江依法分批查处”的报道。30日,记者从昌江综合行政执法局获悉,继前期依法拆除了其中的17栋楼房后,当天又有6栋被依法拆除。
12月30日,昌江组织综合行政执法局、石碌镇等多部门联合,出动100多名执法人员,调用挖掘机、炮机等4台大型器械,对石碌镇保梅村内的6栋违法建筑进行拆除,总面积1573.62平方米。
当天上午,昌江石碌镇保梅村内,随着指挥人员一声令下,挖掘机开始轰鸣作业,一栋栋违法建筑轰然倒下。
为有效遏制违法建筑蔓延势头,昌江以“零容忍”的态度坚决遏制新增违法建房行为。当天,昌江组织综合行政执法局、石碌镇等多部门联合,出动100多名执法人员,调用挖掘机、炮机等4台大型器械,对石碌镇保梅村内的6栋违法建筑进行拆除,总面积1573.62平方米。剩下的15处后续将依法进行拆除。
拆违现场。
拆违现场。
据了解,林某某等38户外村人员,在未经相关部门许可的情况下,擅自抢建、偷建私宅。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《海南省城乡规划条例》等相关规定以及昌江“两违”专项整治行动工作要求,按照“控增量、减存量”的原则,自2018年3月起,昌江综合行政执法局依法对林某某等38户外来人员的违法建设行为进行立案查处,坚决打击和遏制非法买卖土地、违法乱建行为。案件处罚程序依法办理完结后,2019年12月13日,昌江已组织资规局、石碌镇政府等相关部门按由易到难对38户中的17户空楼房违法建筑进行拆除,面积达4200.56平方米。
为确保本次拆除工作顺利进行,昌江抽调相关部门工作人员组成拆违宣传小组,提前入户开展政策法规宣传工作,同时,昌江综合行政执法局也做了详细的拆违工作方案,确保每个环节压实责任,保障拆违工作的安全、有序进行。
拆违现场。
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此次拆违凸显昌江坚决打击“两违”违法行为的决心和强硬态度,以零容忍态势,重拳出击,做到了“拆除一处、震慑一片、教育一方”的社会效果。昌江综合行政执法局相关负责人也表示,非法买卖的土地无法取得合法用地手续,也无法取得建房报建手续,所建房屋也就成了违法建筑,在“两违”整治专项行动中,此类房屋将成为重点整治对象,面临被拆除的风险。对此也提醒广大群众应该自觉杜绝违法买卖土地建房行为,严格落实逢建必报制度,避免出现不必要的经济损失。下一步,昌江将继续保持治违拆违高压态势,持续加大对“两违”的宣传与巡查力度,加强源头管控,以铁的决心、铁的手腕,确保违法建设“零增长”。
有限公司的收购
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